臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞訴字第137號原 告 宋國豪訴訟代理人 蕭立俊律師被 告 德昌營造股份有限公司法定代理人 黃政勇訴訟代理人 黃盈智被 告 金伸豐工程股份有限公司法定代理人 張彥士訴訟代理人 江燕鴻律師
梁郁翎律師上開當事人間請求職業災害補償金事件，本院於民國104年11月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第3款、第256條分別定有明文。原告於起訴狀原聲明：「⒈被告應連帶給付原告新臺幣（下同）1,073,949元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告金伸豐工程股份有限公司（下稱被告金伸豐公司）應自103年10月1日起至本件判決確定日止，按月給付原告45,917元。⒊被告應連帶給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，嗣於訴訟進行中多次減縮訴之聲明，於104年10月13日言詞辯論時減縮訴之聲明中之看護費用6,000元，減縮後聲明為：「⒈被告應連帶給付原告新臺幣（下同）966,464元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告金伸豐公司應自103年10月1日起至原告復職日之前一日止，按月給付45,917元。⒊被告金伸豐公司應給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，嗣於本院104年11月5日言詞辯論時，再就原請求被告2人連帶給付之看護費用60,000元部分，減縮為依侵權行為僅向被告金伸豐公司請求給付，核屬減縮應受判決事項之聲明，及更正法律上之陳述，依前述規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告受僱於被告金伸豐公司，受被告金伸豐公司派遣至指定
之地點工作。因被告金伸豐公司承攬被告德昌營造股份有限公司（下稱被告德昌公司）之「自來水接管工程」作業，原告乃於102年4月18日，奉命前往苗栗縣竹南鎮國家衛生研究院旁科專一路橋緣（大埔路與科研路間段），施作自來水鐵管接管工程，被告應注意防止施工人員發生災害，竟因疏於注意而造成原告跌落橋下，致原告受有左脛骨骨折、左踝閉鎖性骨折、左側脛骨遠骨折、左側脛骨遠端骨棘等傷害（下稱系爭職業災害事故），有財團法人為恭紀念醫院（下稱為恭醫院）、秀傳醫療社團法人秀傳紀念醫院（下稱秀傳醫院）診斷證明書可證。查本件自來水鐵管接管工程，因工程裝設之自來水鐵管堆置於橋下，需1人位於橋下綑綁鐵管、1人操作工程車將綑綁完成之鐵管吊高至橋緣，再由位於橋緣之2人負責將鐵管兩端鎖定於橋緣，即施作人員至少需有4名以上人力。惟被告金伸豐公司卻僅指派3人工程人員到場，致原告需於橋下綑綁鐵管後，再攀爬至橋上固定鐵管，復至橋下綑綁鐵管，如此循環至工程施作結束，則被告金伸豐公司未配置充足施工人員；又被告金伸豐公司於工程施作現場未依相關規定設置安全母索或其他安全衛生設備等防護措施，以避免勞工因墜落而遭受生命、身體之危害，致原告於橋上鎖定鐵管欲至橋下時，跌落橋下而受傷，故被告金伸豐公司亦未依規定提供安全設備，致發生系爭職業災害事故，被告金伸豐公司顯有過失，其過失與原告所受傷害，顯有相當因果關係，應堪認定。次按職業安全衛生法（下稱職安法）第2條第3款、第4款所稱「雇主」，謂事業主或事業之經營負責人、「事業單位」係指本法適用範圍內僱用勞工從事工作之機構。同法第25條規定：「事業單位以其事業招人承攬時，其承攬人就承攬部分負本法所定雇主之責任；原事業單位就職業災害補償仍應與承攬人負連帶責任。再承攬者亦同。原事業位違反本法或有關安全衛生規定，致承攬人所僱勞工發生職業災害時，與承攬人負連帶賠償責任。再承攬者亦同」，則事業單位以其事業招人承攬或再承攬時，應負同法所定雇主之責任。本件原告受僱於被告金伸豐公司，被告金伸豐公司為被告德昌公司工程之承攬人，依職業安全衛生法應負雇主責任者，即被告金伸豐公司，而被告德昌公司以其事業招人承攬，並由被告金伸豐公司承攬，依職安法第25條規定，被告德昌公司自應與承攬人即被告金伸豐公司連帶負雇主應負之職業災害補償責任（即下列之1、2部分）。原告請求金額如下：
⒈已支出醫療費用4,346元；⒉原告遭系爭職業災害事故無法工作達17個月又12日（即102
年4月19日至103年9月30日），以原告於系爭職業災害事故發生前最近一個月所得工資51,846元（見原證3之102年3月所得工資）計算一日工資為1,728元（計算式：51,846÷30＝1,728），依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款規定得請求職業災害工資補償902,118元（計算式：51,846×17＋1,728×12＝902,118）。
⒊因住院及在家休養期間，由原告母親宋陳玉照自102年4月18
日至102年4月24日止於為恭醫院住院7天，需全日照顧，另依為恭紀念醫院診斷證明書記載及覆函表示，原告除住院7日外仍須半日照顧6週，又依秀傳醫院診斷證明書所載，原告於103年5月6、7日住院2天亦需全日照顧，則參照最高法院94年度台上字第1543號判決意旨，及以國內醫療機構僱用看護之平均費用每日2,000元計算，原告9日全日看護及6週半日看護之看護費用為60,000元（計算式：2,000×9＋1,000×6×7＝60,000），爰請求被告金伸豐公司給付。
⒋原告遭遇系爭職業災害事故，被告金伸豐公司依勞動基準法
第13條前段規定，本不得終止與原告間之勞動契約，縱被告金伸豐公司拒卻原告回任原職並辦理原告勞、健保之退保，原告與被告金伸豐公司間之勞動契約並不生終止效力而仍為存續之狀態，原告應領工資自應照給。依原告於系爭職業災害事故發生前6個月（101年10月至102年3月之平均薪資）平均收入為45,917元【計算式：（54,904＋37,654＋47,029＋53,096＋30,971＋51,846）÷6＝45,917，元以下四捨五入】，爰請求被告金伸豐公司應自103年10月至原告復職日之前一日止，按月給付45,917元。
⒌原告平日受被告金伸豐公司雇用，並依其指示至指定地點工
作，本件顯因被告金伸豐公司之過失導致發生系爭職業災害事故，被告金伸豐公司非但不聞不問、未予依法妥適安置原告，更於102年9月4日強將原告退保勞健保後，再通知原告至臺中市政府勞工局召開勞資爭議協調會。而原告年53歲遭此一變故，從此人生變色，面對左下肢短差1.5公分，不僅行動外觀畸異於一般人，更造成原告生活上諸多不便，復面對被告囂張態度對待，內心壓力與痛苦更非筆墨得以形容，爰依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被告金伸豐公司給付150萬元之精神慰撫金。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈按勞基法第59條第2款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞
工於職災醫療期間不能從事勞動契約中所約定之工作。至於雇主如欲使勞工從事其他非勞動契約所約定之工作，應與勞工協商，有勞動部（85）台勞動三字第100018號函可參。本件原告於102年4月19日因左踝閉鎖性骨折而行內固定手術，至103年5月6日拔除內固定及骨棘切除手術，左下肢並因此縮短1.5公分，此段期間均為合理醫療期間。另原告原所從事自來水鐵管接管工程，對於需攀爬、走動等之自來水鐵管接管工程當無法勝任。又原告於102年4月19日因左踝閉鎖性骨折而行內固定手術，雖僅住院7天，然該內固定手術本為醫療方法，縱使出院，亦不代表非醫療期間。雖被告以原告投保金額作為工資計算之基準，惟依勞基法第59條第2款規定，既非前一日正常工作所得之工資，亦非最近一個月工資，其計算應有違誤。原告於系爭職業災害事故發生前最近一個月所得工資為51,846元，其前一日之工資為1,728元，以此計算原告請求102年4月19日至103年9月30日應補償工資共計902,118元，未逾越約定之範圍。至被告辯稱除住院7天後即非醫療中，原告有至其他公司任職，無醫療中不能工作之情云云。查所謂醫療中不能工作係指不能勝任原來工作，原告原所從事為自來水鐵管接管工程，因左踝閉鎖性骨折導致行內固定手術，左下肢因此縮短1.5公分，對於需攀爬、走動等之自來水鐵管接管工程當無法勝任。原告於102年4月19日因左踝閉鎖性骨折而行固定手術，雖僅住院7天，惟該內固定手術本為醫療方法，縱使出院，亦不代表非醫療期間，且原告係於102年11月12日始至訴外人晨鉅營造工程有限公司（下稱晨鉅公司）擔任挖土機司機。
⒉原告與被告金伸豐公司非合意終止勞動契約，原告與被告金
伸豐公司雖於102年9月4日有會面，但非協商終止勞動契約，惟被告金伸豐公司仍於當日將原告之勞保辦理退保。且兩造於102年9月4日因無法協商，轉至臺中市政府勞工局由調解委員加以協商，惟仍協商不成，且調解委員亦有告知被告因原告之情形屬職業災害，不宜於該時退保等語，惟被告仍於協商後逕行辦理退保，兩造顯非合意終止勞動契約，則被告金伸豐公司自行終止兩造間之勞動契約，依民法第487條前段及參照最高法院89年度台上字第1405號、101年度台簡上字第1號裁判要旨，並非合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在。原告本於勞動基準法規定之合理薪資範圍請求被告金伸豐公司按月給付至原告復職之日止，並非將來之請求。
⒊被告金伸豐公司身為雇主，於系爭職業災害事故發生時，經
原告提出診斷證明書說明係因職業災害造成傷害，致左下肢縮短1.5公分，卻僅卸責，認已相距1年餘，且可能非因職災所致，極力辯稱與系爭職業災害事故無關，迄至秀傳醫院回覆證明所進行之骨內固定拔除手術即為恭醫院所進行之手術，兩者為同一症狀，且骨棘為職災傷害所引起之表現後始未再加以爭辯，對於身為基層勞工之原告，所造成心理傷害不可謂不大。又原告現年53歲，遭此變故，面對下肢縮短1.5公分，不僅行動外觀歧異於一般人，更造成生活上諸多不便，內心壓力與痛苦非筆墨足以形容，請求慰撫金150萬元應有理由。
㈤聲明：
⒈被告應連帶給付原告906,464元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被告金伸豐公司應給付原告60,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒊被告金伸豐公司應自103年10月1日起至原告復職日之前一日止，按月給付45,917元。
⒋被告金伸豐公司應給付原告150萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒌願供擔保請准宣告假執行。
二、被告金伸豐公司則以：㈠對醫療費用4,346元及看護費用60,000元之金額不爭執，惟
就職業災害工資補償部分，因勞基法第59條第2款規定：「勞工在『醫療中』『不能工作時』，雇主應按其原領工資數額予以『補償』」。亦即係以「醫療中」為限，如已治療終止，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，則得依同條第3款請求雇主給付殘廢補償（最高法院95年度台上字第1913號判決參照）。且該條項之性質係為「補償」並非「賠償」。依卷附為恭紀醫院103年4月24日乙種診斷證明書，原告於102年4月18日受傷，住院7日後即已出院，除該7日外又何有「醫療中」之情狀？且原告於102年11月12日另至晨鉅營造工程有限公司（下稱晨鉅公司）任職，工作性質及收入更勝被告金伸豐公司，何有在「醫療中不能工作」之情？況請求至103年9月30日止長達17個月又12天工資補償，若以原告術後休養之時間，認為「醫療中不能工作」之情，並將半日看護亦擴大解釋為「醫療中不能工作」，則原告實際不能工作天數應僅有51天（即為恭醫院住院7天、秀傳醫院住院2天、為恭醫院函載需半日看護42天）。再依勞基法施行細則第31條第1項規定：「所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日『正常工作時間』所得之工資」，按本件原告「正常工作時間」之薪資係為27,600元，遠高過勞動基準法所規定之基本工資，即原告工資每日920元（計算式：27,600÷30＝920），雖有時原告每月可領薪水5萬多元，惟係因當時公司所接工程較多，致大部分員工（含原告）每日加班，工時長達12小時，且未週休2日之情形下，原告工資始有達4、5萬元，否則以一基層勞務人員，如何在「正常工作時間」即可領5萬多元，甚至多過受僱之會計師、律師等專業人士。則縱原告可請求職業災害工資補償，亦應以原告正常工作時間之薪資計算，即原告若能依勞基法第59條第2款規定請求給付職業災害工資補償，得請求給付金額亦應僅46,920元（計算式：920×51＝46,920），逾此範圍即無理由。至秀傳醫院應診日期103年5月15日、病名記載「左側脛骨遠端骨折術後骨癒合。左側脛骨遠端骨棘」，距系爭職業災害事故發生即102年4月17日逾1年以上，病名並不相同，與系爭職業災害事故並無因果關係，原告稱自102年4月19日起至103年9月30日止長達17個月又12日無法工作，實無理由。
㈡原告於102年4月18日系爭職業災害事故發生後，至102年6月
間已完全康復，未至被告金伸豐公司工作，至102年9月4日兩造合意終止勞動契約日止，於此期間原告未曾積極表態想再回被告金伸豐公司任職，並無所謂「原告已提出勞務，被告拒絕受領勞工提供勞務」之情形，無勞基法第13條前段規定適用。參照最高法院86年度台上字第1385號判決意旨，被告金伸豐公司自102年6月起，即因承攬工程甚少，陸續減少雇用人員，原告亦未積極表態想回被告金伸豐公司工作之想法，兩造並於102年9月4日始合意終止勞動契約，且原告並在102年11月12日改至晨鉅公司任職，豈能向被告金伸豐公司再請求支付每月工資？原告請求被告金伸豐公司自102年10月1日起至原告復職日止，按月給付薪資45,917元，縱不論兩造勞動契約業已於102年9月4日合意終止，原告此項請求係包含對將來薪資之請求，可能因原告離職、出勤狀況增減，屬不確定債權，原告此請求顯不符民事訴訟法第246條規定。
㈢原告發生系爭職業災害事故後，被告曾多次派員攜帶水果禮
盒關心慰問，絕無不聞不問。反觀原告於起訴時主張因系爭職業災害事故長達17個月又12天無法工作，於第一次開庭時改稱有去打零工，未有固定工作云云（參103年12月4日言詞辯論第2頁），於被告查知原告有在晨鉅公司工作後，原告僅願依晨鉅公司函文，改稱在103年4月7日至晨鉅公司工作（參104年4月14日言詞辯論筆錄第3頁），嗣因新光產物保險股份有限公司回函載明晨鉅公司早在102年11月12日為原告投保保險，原告方改口承認於102年11月12日即在晨鉅公司工作（參104年5月7日言詞辯論筆錄第2頁），益見倘非事證明確不容原告隱瞞，原告顯刻意誇大受害情況，心態可議。再者，原告系爭職業災害事故，前、後僅分別住院7天、2天，事後亦轉往其他公司任職，則衡以原告所受作害，請求150萬元慰撫金實屬過高。
㈣按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償，但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予公抵充之」，勞動基準法第59條但書定有明文。又按雇主依前條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，勞動基準法第60條、同法施行細則第34條分別明定。
再依勞工保險條例第15條第1款後段規定，職業災害保險費全部由投保單位負擔。復參照最高法院95年台上字第854號判決，可知雇主為勞工投保商業保險，確保其賠償資力，並以保障勞工獲得相當程度之賠償或補償為目的，應可由雇主主張類推適用該條規定予以抵充，始得與立法目的相合。故同一職業災害如依勞工保險條例之規定，勞工已取得補償，或已領取相關補償，就其取得補償之數額，雇主有權主張全額抵充。本件原告就已領取計132,190元補償，即勞工保險傷病給付87,584元、新光產物團體害保險給付44,606元（被告金伸豐公司為原告投保之團體傷害保險）不予爭執，被告金伸豐公司自得依勞動基準法第59條但書、第60條及同法施行細則第34條、勞工保險條第15條第1款後段規定，對原告已受領之補償主張全額抵充。
㈤原告起訴狀雖稱工程之施作人員至少需有4名以上人力。惟
被告金伸豐公司卻僅指派3人工程人員到場云云，惟被告金伸豐公司否認，且被告金伸豐公司工程車上面一定會有安全束帶，但原告到現場施工，自己不去綁安全束帶，不是被告的過失。
㈥聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告德昌公司則以：對醫療費用4,346元之金額不爭執，惟就原告所提秀傳醫院診斷證明書中，應診日期為103年5月15日，距系爭職業災害事故已1年以上，且病名不同，故與系爭職業災害事故無因果關係，故原告所稱自102年4月19日起至103年9月30日止長達1年6個月無法工作，實無理由。且原告已領取的勞保及新光產物保險公司團保共132,190元，應得主張職業災害之抵充。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院與兩造協定整理不爭執事項及爭執事項如下：㈠兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
⒈原告與被告金伸豐公司勞動契約成立於101年7月25日。
⒉原告於102年4月18日受有職業災害。
⒊被告金伸豐公司於102年9月4日向勞動部勞工保險局（下稱
勞保局）辦理原告退保勞工保險（原告退保日期為102年9月4日）。
⒋原告於102年11月12日至晨鉅公司任職。
⒌原告支出醫療費用共計4,346元。
⒍兩造同意原告看護費用以9天全日看護18,000元（計算式：
2,000×9＝1,800）、42天半日護42,000元（計算式：1,000×42＝42,000），共計6萬元計算。
⒎原告任職於被告金伸豐公司期間，原告勞工保險之投保薪資為27,600元。
⒏原告因系爭職業災害事故已受領勞工保險傷病給付87,584元
、新光物團體傷害保險給付（為被告金伸豐公司替原告投保之團體傷害保險）44,606元，共計132,190元。
⒐原告確已受領勞保及新光產物保險公司團保共132,190元，並得主張職業災害之抵充。
㈡爭執事項：
⒈原告主張依勞基法第59條第2項規定，請求被告金伸豐公司
與被告德昌公司連帶給付職業災害工資補償902,118元，有無理由？⒉原告主張被告金伸豐公司自行終止兩造勞動契約不合法，請
求被告金伸豐公司自103年10月1日起至原告復職之日止，按月給付原告45,917元，有無理由？⒊原告主張依民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請
求被告金伸豐公司給付看護費用6萬元、慰撫金150萬元，有無理由？
五、法院之判斷㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。民事訴訟法第277條前段、第279條第1項、第280條第1項分別定有明文。本件依前揭兩造不爭執事項2、5之記載，兩造對原告於102年4月18日受有職業災害、原告為此支出醫療費用共計4,346元，為被告2人所自認，並有原告所提原證2之為恭醫院門診醫療費用明細可證，故原告依職業災害請求被告2人連帶給付醫療費用4,346元部分，自有理由。又原告就其所支出之看護費用60,000元部分，原列入職業災害損害部分，並請求被告2人連帶給付，被告金伸豐公司於104年5月7日言詞辯論時，雖當庭表示同意原告之主張，於104年8月6日所提民事爭點整理狀第2頁，就看護費用60,000元部分亦不爭執，且依前揭兩造不爭執事項6之記載，兩造均同意原告看護費用共計以6萬元計算，惟經本院104年11月5日言詞辯論時，經原告確認其請求看護費用之請求權基礎為如起訴狀之侵權行為，而被告金伸豐公司則否認有過失之侵權行為，則參諸前述之說明，自應認被告金伸豐公司因他項之陳述可認為爭執，故本件僅可認定被告金伸豐公司對原告確受有60,000元看護費用之損害金額部分自認，惟並未自認原告得依侵權行為規定請求被告金伸豐公司依法賠償，故就原告是否得依侵權行為請求被告金伸豐公司給付看護費用6萬元、慰撫金150萬元，均列為爭點，先予敘明。
㈡按「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，
雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」，勞基法第59條第2、3款分別定有明文。則以第2款規定：雇主應按其「原領工資」數額予以補償等語；第3款則規定：雇主應按其「平均工資」及其殘廢程度，一次給予殘廢補償等語，兩者用語不同，明顯有所區別，故計算第2款之職業災害工資補償部分，自應與平均工資之計算不同，而勞基法施行細則第31條第1項規定：「本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日『正常工作時間』所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。」並無違反其母法之規定，自可採用，故原告主張其依勞基法第59條第2款所得請求之工資，以其於系爭職業災害事故發生前最近一個月所得工資為51,846元，其前一日之工資為1,728元加以計算，自無理由。至被告金伸豐公司雖主張應以原告任職於被告金伸豐公司期間，原告勞工保險之投保薪資為27,600元為計算之依據，並除以30日即為原告一日之工資，惟此為原告所否認，而被告金伸豐公司以該方式計算亦難認符合勞基法施行細則第31條第1項之規定。查原告訴訟代理人於本院104年5月7日言詞辯論時陳稱：「（兩造間有無成立書面之勞動契約？）沒有。就我們的理解，確實原告在金伸豐公司任職，比較像是日薪制，原告表示日薪應該是2000元」等語，於104年8月27日言詞辯論時則陳稱：對被告金伸豐公司主張僱用原告，類似派遣的性質，所以是依照原告實際上有到被告金伸豐公司，並由被告金伸豐公司指派到工地去工作，依工作的時間來計算薪資，如果當月原告都沒有接受任何的指派，可能原告當月的薪資就是零元，沒有意見，但請參酌原證3之薪資匯款情形來認定原告的原領工資為何，原告表示其每天工作10小時左右，日薪是2000元等語，並參照被告金伸豐公司訴訟代理人於本院104年4月14日言詞辯論時陳稱：「兩造勞動契約成立於101年7月25日沒錯，勞動契約內容為月薪27600元，如每日工作時數滿10至12小時，可領日薪1500元，但如果該月份做的天數多就領得多，但如果該月份通知原告來上工原告都不來上工的話，可能該月份就沒有薪水了」等語，於104年5月7日言詞辯論時陳稱：「（兩造間有無成立書面之勞動契約？）沒有。被告公司是依照原告每日實際上工的時間來計算，正常工作時間是920元，如果上班有加班到12小時或14小時，就可以領到1500元，甚至可能領到2000元，但如果半天工作後就下雨，就只有領600元，但被告公司為保障員工權益，還是以月薪27600元投保」等語，於本院104年8月27日言詞辯論時則陳稱：「我們還是主張原告每月薪資27600元，這也是勞保投保薪資。實際上被告金伸豐公司僱用原告，類似派遣的性質，所以是依照原告實際上有到被告金伸豐公司，並由被告金伸豐公司指派到工地去工作，依工作的時間來計算薪資，如果當月原告都沒有接受任何的指派，可能原告當月的薪資就是零元，只是因為被告金伸豐公司有為原告投保勞保，所以即使原告當月所領薪資為零元，勞保投保金額還是每月27600元，所以被告金伸豐公司才願意以27600元除以30，當作正常工作時間的每日工資…正常工作時間還是8小時，可領日薪1000元。所以10到12小時是已經算加班的時間並計算加班的錢」等語，則兩造對被告金伸豐公司係以類似派遣性質僱用原告，並以日薪方式加以計算薪資並無爭執，則原告主張其每天工作10小時左右，日薪是2000元等情，顯較原告所主張其於系爭職業災害事故發生前一日之工資為1,728元更高，自不合理，復對照被告訴訟代理人前揭104年8月27日言詞辯論時所述：正常工作時間還是8小時，可領日薪1,000元，所以10到12小時是已經算加班的時間並計算加班的錢等語，核與被告金伸豐公司為原告投保勞保之每月薪資為27,600元較相符合，自較可採，故應認原告得請求每日之原領工資應以1,000元計算。
㈢原告雖請求系爭職業災害事故無法工作達17個月又12日（即
102年4月19日至103年9月30日）之工資補償，惟此為被告所否認，自應由原告舉證其在醫療中不能工作終止時間為103年9月30日為止，惟即令以原告所提原證1之秀傳醫院診斷證明書所示，其係於103年2月5日至103年5月15日共門診4次，並於103年5月6日入院，當日予以拔除骨內固定及骨棘切除手術，於103年5月7日出院，故難以證明原告確有至103年9月30日為止在醫療中不能工作之事實。而依本院函詢勞保局，查詢原告領取傷病給付之相關資料，依該局所附原告申請傷病給付時所附資料可知，原告曾因系爭職業災害之脛骨骨折，於102年6月24日至102年8月16日止，共23次至濟安堂中醫診所接受門診治療等情，有該診所之診斷書影本可憑，且原告亦憑此向被告金伸豐公司請假至102年8月16日為止，有兩造不爭執真正之員工請假單影本可憑，其後直至前述之秀傳醫院診斷證明書為止，即未見原告再提出任何診斷證明書，故本院認原告得請求醫療中不能工作為102年4月19日起至102年8月16日為止共計為120日。至原告其後雖再於103年2月5日至103年5月15日至秀傳醫院接受治療，惟衡情已距102年8月16日達半年之時間，故即令該傷勢確與系爭職業災害有關，亦僅係原告得否據此主張醫療費用之補償而已，難認得據此請求該段期間之工資補償，併予敘明。故原告得請求工資補償之金額為1,000×120＝120,000元，超過此部分之請求即無理由。
㈣綜上所述，原告得請求被告2人連帶給付之勞基法第59條第1
、2款之職業災害補償共計為124,346元（計算式：4,346＋120,000＝124,346）。而原告確已受領勞保及新光產物保險公司團保共132,190元，被告並得主張職業災害之抵充，為前揭兩造不爭執事項9所不爭執，故原告所領取之金額既已超出其得請求之補償金額，其自不可再為請求，故原告此部分之請求均無理由。
㈤原告雖主張其與被告金伸豐公司拒卻原告回任原職並辦理原
告勞、健保之退保，原告與被告金伸豐公司雖於102年9月4日有會面，但非協商終止勞動契約，且兩造於102年9月4日因無法協商，轉至臺中市政府勞工局由調解委員加以協商，惟仍協商不成，被告金伸豐公司自行終止兩造間之勞動契約並非合法，兩造間之僱傭關係仍屬存在。原告本於勞動基準法規定之合理薪資範圍，請求被告金伸豐公司應自103年10月至原告復職日之前一日止，按月給付45,917元部分，惟被告金伸豐公司訴訟代理人則表示：原告在102年6月時就已經康復，他會不定時來公司問缺工的情形，據被告金伸豐公司表示如果你要來上班的話，就要告知被告金伸豐公司，但他沒有積極表態想要回公司工作的想法，而且被告金伸豐公司也沒有很欠工，所以原告就沒有來被告公司上班，直到102年9月4日當天，原告與被告的法定代理人張彥士是合意終止本件的勞動契約等語，而原告既未舉證確有至被告金伸豐公司處上班，遭被告金伸豐公司拒卻之證據，參以本院依原告之聲請，函詢臺中市政府勞工局查詢，經該局兩次回函，均表示迄今未受理原告與被告金伸豐公司之勞資爭議調解申請案，有該局104年5月25日及104年10月1日之函文在卷可憑，且依前揭兩造不爭執事項4可知，原告已另於102年11月12日至晨鉅公司任職，則如非原告已與被告金伸豐公司合意終止勞動契約，原告何須於102年11月12日另至晨鉅公司任職，故本院認從事後原告之行為可知，原告確於102年9月4日與被告金伸豐公司合意終止勞動契約，原告亦未至臺中市政府申請勞資爭議調解無誤，故原告認兩造間之僱傭關係仍屬存在，並請求至原告復職日之前一日止，按月給付45,917元部分，自無理由。
㈥原告雖主張被告金伸豐公司就本件職業災害部分有未配置充
足施工人員及未依相關規定設置安全母索或其他安全衛生設備等防護措施之過失，惟此為被告金伸豐公司所否認，並提出被證9之車輛照片，證明被告之小貨車上確有配備安全束帶，則依法自應由原告舉證以實其說。而本院依原告聲請傳喚當日與原告一起工作之被告金伸豐公司員工程深池於本院104年11月5日言詞辯論時證稱：「（你在102年4月18日有無與原告一起在苗栗縣竹南鎮工作過？）有。是自來水工程管線的工作。（當天你們共有幾人在現場施工？）我和原告在橋上，橋下有怪手司機和助手，總共四個人。（你是否記得當天原告為何會跌落橋下？）原告從第一天我和他一起上工時，我就發覺他每到下午工作時就無法專心，因為原告他的精神狀況到下午時就好像有點問題，眼睛也不曉得在看哪裡，從他第一天上工到102年4月18日出事那天大約好幾個月，我發覺他每次下午就會有這種情形。102年4月18日當天下午，原告身上沒有佩戴安全帶，而且他也沒有很專心在工作，他在橋上時，因為我們要接自來水管，自來水管壹支長6米，每隔1米要鎖上各一邊的螺絲，原告就是在鎖螺絲時從橋上掉下去的，他在鎖螺絲時不專心，踩在橋邊，後來滑倒才摔下去的…（你們到現場施工，是否從金伸豐公司出發？）我們是在竹南租屋，在早上八點之前就要到工地現場，我們都是用工程車一起去的。（請提示被證九，你說你們是搭工程車去現場，是否就是照片裡面的工程車？）是的。（事發當日工程車的上面是否有箱子？）有，裡面就是放工具，包括扳手、安全帶等，還有其他工作要用到的東西。（工具箱裡面都有安全帶，你們公司有無要求你們在工作時要佩戴安全帶？）公司有要求…（當天你和原告在橋上時，原告是否需要橋上橋下重複移動？）事實上我們兩人都在橋上，橋下的是怪手司機和他的助手，原告並沒有橋上橋下重複移動。（當天你有無佩戴安全帶？）有。（當天原告沒有佩戴安全帶，原告有無看到你身上有安全帶？）他有看到我戴安全帶，另外車上總共有四條安全帶，所以除了我佩戴一條之外，有足夠數量讓原告佩戴…（如果事發當天原告有佩戴安全帶，即使精神不佳又滑倒，是否還會跌落橋下？）安全帶有一個勾環勾在橋的護欄，安全帶的另一端是一個勾子，只要是可以固定的東西可以勾上的話，就可以勾住安全帶，如果原告當天有佩戴安全帶，就會被安全帶固定住，就不會掉到橋下的地上。（金伸豐公司規定你們工作時需佩戴安全帶，是如何規定的？如果違反的話，公司是否會處罰？）公司工程車有配置安全帶，公司經理張彥士有跟我們說要佩戴安全帶，在公司和本件的工地開會時，都有叮嚀說要配安全帶。如果沒有佩戴安全帶，公司會扣薪水作為處罰。（原告在你和他共同工作時，是否都沒有佩戴安全帶，還是只有事發當天沒有佩戴安全帶？）原告在應該綁安全帶的時候，每次都沒有佩戴安全帶。（被告金伸豐公司在事發之前，是否知道原告都沒有綁安全帶的情形？）都知道。（被告金伸豐公司知道原告之前都沒有綁安全帶，有沒有告誡原告或處罰過原告？）公司監工有告誡過原告，原告經過告誡後還是沒有配安全帶。至於有沒有扣薪我不知道」等語，則依上述證人之證詞可知，系爭職業災害之發生，不僅係原告自己不專心，且未依規定配置安全帶所造成，並無上述原告所述被告金伸豐公司之過失情節，參以被告金伸豐公司除在貨車已配置安全帶外，並曾在原告未遵守規定情形下告誡過原告，惟原告仍未盡到保護自己之責任，自難認被告金伸豐公司於系爭職業災害之發生確有何故意或過失之情形，則原告依侵權行為民法第184條第1項前段、第195條第1項規定，請求被告金伸豐公司給付看護費用6萬元、慰撫金150萬元，自均無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告請求系爭職業災害補償部分，已因抵充而無餘額可以請求，就請求被告金伸豐公司應自103年10月至原告復職日之前一日止，按月給付45,917元，及看護費用6萬元、慰撫金150萬元部分，均無理由，故原告之訴均應予以駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
勞工法庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 26 日
書記官