臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞訴字第31號原 告 吳益和
陳禾芳共 同訴訟代理人 蔡瑞麒律師被 告 宋耿郎
陳科洛上列當事人間請求職業災害補償金等事件，本院於中華民國103年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰零伍萬叁仟陸佰元，及自民國一百零二年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之九十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾伍萬壹仟貳佰元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告陳科洛未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。原告等本於勞動基準法第59條第4款、民法第305條之法律關係提起本件訴訟，其訴之聲明第1項原為：「被告應連帶給付原告吳益和、陳禾芳各新臺幣（下同）540,000元，暨自民國102年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」嗣於103年8月12日言詞辯論期日當庭陳明更正訴之聲明第1項為：「被告應連帶給付原告二人1,080,000元，及自102年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」核其訴訟標的並未變更，僅就訴之聲明內容有所更正而己，自無訴之變更或追加可言，而為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠緣原告吳益和、陳禾芳之子吳煥煬自102年5月間起，受雇於
被告宋耿郎所獨資開設之博士雞排，工作內容為炸雞排、販賣雞排及店內清潔，工作時間為14時至22時。吳煥煬於102年9月9日13時30分許，與同事陳品慈一同自吳煥煬之住處（臺中市○里區○○路○○○○號）騎車前往工作地點（臺中市○○區○○街○○號）。吳煥煬騎乘車牌號碼000-000號重型機車（下稱系爭重機車）途經臺中市○里區○○路○○號前時，與訴外人魏明和所駕駛之車牌號碼00-000號大貨車（下稱系爭大貨車）發生碰撞，受有胸腹部挫傷並有肋骨骨折及氣血胸之傷害，送醫後，仍於當日15時5分死亡。
㈡吳煥煬於102年9月9日13時30分許，自臺中市○里區○○路○
○○○號之住處，騎車前往臺中市○○區○○街○○號之工作地點，途中發生交通事故，依勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第4條之規定，自屬於職業傷害。依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第4款之規定，被告宋耿郎除應給與5個月平均工資之喪葬費外，並應一次給付吳煥煬之遺屬40個月平均工資之死亡補償。經查，吳煥煬並無配偶及子女，故受領補償人即為原告吳益和及陳禾芳。次查，吳煥煬之平均工資為24,000元，依此計算5個月之喪葬費及40個月之死亡補償，分別為120,000元及960,000元，共計1,080,000元。
㈢又本案發生後，被告宋耿郎於102年11月8日起，將其獨資之
博士雞排讓渡予被告陳科洛經營，讓渡後所有一切對內、對外權利、義務概由受讓人陳科洛全權負責，上開讓渡之事實，於102年11月13日兩造於臺中市勞資關係協會調解時，被告宋耿郎及陳科洛同時通知原告。依民法第305條規定，於被告等人102年11月13日通知原告讓渡營業之事實起，被告陳科洛乃發生承擔本案職業災害補償金之給付責任，而被告宋耿郎自102年11月13日起，二年內均與被告陳科洛負連帶給付之責任，故原告吳益和、陳禾芳爰向被告宋耿郎、陳科洛請求連帶給付1,080,000元。
㈣對被告抗辯之陳述：被害人吳煥煬事發當天是要去上班，有
同事陪同。另案發時，原告陳禾芳曾經和被告宋耿郎提過，沒有穿的兩件制服可以還給他們，被害人吳煥煬當天穿的制服在醫院已經剪破了。又被害人吳煥煬七月份薪資袋有寫20,000元加上4,000元，無法證明4,000元是獎金，即使是獎金也是工資的一部分，應該包含在工資裡面。
㈤聲明：⑴被告應連帶給付原告二人1,080,000元，及自102年
11月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告宋耿郎抗辯：㈠當天被害人吳煥煬是排休，我們店內人員不多只有3人，沒
有排班表，上班也不需要打卡，曾經有打卡但是員工常常忘記，所以後來廢掉。當天在醫院，被害人母親還問我不是放假嗎？被害人吳煥煬的底薪是20,000元，4,000元是當月生意比較好時所給的額外獎金，超過一定營業額每個級距給獎金1,000元，都是在月底結算發給員工。所有的薪水都是以現金支付，另當初僱用時沒有任何書面的僱傭契約。
㈡再查，被害人吳煥煬發生車禍時間，好像是13時50幾分，如
果真的是要去上班已經來不及了，為何還會去找證人陳施廷。另被害人吳煥煬和陳品慈是男女朋友，如果兩人要一起上班應該會一起走，沒有理由分開走，被害人吳煥煬又特別交代要去上班，感覺上怪怪的。
㈢聲明：原告之訴駁回。
三、被告陳科洛未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被告陳科洛未到庭陳述，經原告與被告宋耿郎到庭經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
㈠不爭執事項：
⑴吳煥煬自102年5月間受僱於被告宋耿郎所獨資經營之博士雞排，月薪為本薪20,000元加上4,000元的業績獎金。
⑵吳煥煬於102年9月9日下午1時30分騎乘系爭重機車，在臺中
市○里區○○路○○號與訴外人魏明和所駕駛之系爭大貨車發生車禍，吳煥煬因此受有胸腹部挫傷併肋骨骨折及氣血胸等傷害，經送醫後於同日下午3時05分死亡。
⑶被告宋耿郎於102年11月8日將所獨資經營之博士雞排讓渡予被告陳科洛，並於102年11月13日通知原告上開讓渡事實。
⑷被告宋耿郎於吳煥煬過世後有給付2,100元予原告。
㈡爭執事項：
⑴原告主張吳煥煬係上班途中發生本件車禍，為職業災害，有
無理由？⑵被告抗辯吳煥煬當天為排休，並無上班，有無理由？⑶原告主張勞基法職業災害補償喪葬費部分120,000元及死亡
補償960,000元，有無理由？⑷被告抗辯吳煥煬之月薪為20,000元，有無理由？
五、得心證之理由：㈠原告主張吳煥煬自102年5月間起受僱於被告宋耿郎，約定月
薪為本薪20,000元加上4,000元的業績獎金，並吳煥煬於102年9月9日13時30分騎乘系爭重機車行經臺中市○里區○○路○○號前，與訴外人魏明和所駕駛之系爭大貨車發生車禍，吳煥煬因此受有胸腹部挫傷併肋骨骨折及氣血胸等傷害，經送醫後於同日下午3時05分死亡等情。業據原告提出道路交通事故現場圖、臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）相驗屍體證明書各1份、薪資信封2個為證（見本院卷第10頁至第12頁），且為被告宋耿郎所不爭執，堪信為真正。被告宋耿郎則辯稱吳煥煬當天並無排班，吳煥煬非上班途中發生車禍，不屬於職業災害，且吳煥煬之薪資僅20,000元等語。
經查：
⑴按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。四、勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償。其遺屬受領死亡補償之順位如左：(一)配偶及子女。(二)父母。(三)祖父母。(四)孫子女。(五)兄弟姐妹。勞動基準法第59條定有明文。而按勞動基準法就「職業災害」雖未加以定義，但依上開條文觀之，關於雇主抵充規定、職業病種類或醫療範圍及殘廢補償標準等，皆依勞工保險條例有關之規定，其中第4款亦同列與勞工保險條例相同之「職業傷害」用語；又勞工如申請職業災害勞工保護法第6條第1項、第8條第1項、第2項、第9條第1項及第20條之補助時，申請補助機關為勞工保險局，勞工職業災害之認定及補償標準，則比照勞工傷病審查準則、勞工保險職業病種類及中央主管機關核准增列之勞工保險職業病種類之規定，顯見勞動基準法與勞工保險條例關係密切且互為援用。又勞動基準法與勞工保險條例均係為保障勞工而設，勞動基準法對於職業災害所致之傷害，並未加以定義，本於勞動基準法所規範之職業災害，與勞工保險條例所規範之職業傷害，具有相同之法理及規定類似，並參酌勞工傷病審查準則第4條第1項規定：「被保險人上、下班，於適當時間，從日常居、住處所往返就業場所之應經途中發生事故而致之傷害，視為職業傷害。」顯見所謂「職業災害」，不以勞工於執行業務時所生災害為限，應包括勞工往返工作職場提出勞務之際所受災害（最高法院99年度台上字第178號、92年度台上字第1960號民事判決、臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第19號研討結果參照）。
⑵次按勞工傷病審查準則第18條第1款、第8款規定：「被保險
人於第四條．．．之規定而有左列情事之一者，不得視為職業傷害：一、非日常生活所必需之私人行為。．．．八、駕駛車輛不按遵行之方向行駛或在道路上競駛、競技、蛇行或以其他危險方式駕駛車輛者。」所稱「非日常生活所必需之私人行為」，係指勞工於上、下班通勤或因公差等交通往返途中，若個人從事無關日常生活所必需之中斷或脫離行為，當次中斷、脫離期間及其後發生之事故均不得視為職業災害。惟若被保險人之中斷或脫離行為，屬日常生活必要之最小限度範圍，為保障被保險人權益，其返回當次上、下班通勤路徑而發生之事故，原則上仍得視為職業災害（行政院勞工委員會95年1月25日勞保3字第0000000000號、勞工保險局95年8月1日保給老字第00000000000號函釋參照）。經查：
①證人陳施廷於本院審理時結證稱：其與吳煥煬為國小及國中
同學，其上班的月眉加油站在吳煥煬家附近，102年9月9日下午吳煥煬上班前有先來找其，吳煥煬跟其表示要去上班，其不清楚當天吳煥煬有無排班，但吳煥煬跟其說要去上班，吳煥煬跟其談了2、3分鐘就離開了，吳煥煬出家門上班時都會看到其工作的加油站，正常行駛路線如果沒有另外繞路的話，都會經過其上班的加油站，102年9月9日當天吳煥煬是穿制服來找其，其問吳煥煬是否要去上班，吳煥煬回答是等語（見本院卷第39頁背面至第40頁背面）；又參諸本件交通事故現場之監視錄影翻拍照片所示，吳煥煬事故發生當時穿著背後有字樣之紅色衣服，與被告宋耿郎自陳博士雞排之制服為紅色、背後有繡店名相符（見本院卷第69頁背面），又本件交通事故發生日102年9月9日為星期二，核屬一般正常工作時間，又被告宋耿郎陳稱吳煥煬至博士雞排之工作時間為15時至23時，而吳煥煬發生車禍事故時間約13時47分，亦與吳煥煬上班時間大致相符，並無明顯提前或遲誤之情形，且吳煥煬發生交通事故之地點即臺中市○○區○○路○○號前，該地點與吳煥煬至工作地點即博士雞排店址臺中市○○區○○街○○號相距不遠，亦為吳煥煬自住處前往宋耿郎所經營之博士雞排上班往返之正常路線行經地點，堪認證人所述吳煥煬當天係騎機車至博士雞排上班等語為真正。
②被告宋耿郎雖辯稱當天吳煥煬係排休假，並無上班等語。然
按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形，此項簿卡應保存1年，勞基法第30條第5項定有明文。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。復按雇主應置備勞工簽到簿或出勤卡，逐日記載勞工出勤情形。此項簿卡應應保存一年，勞動基準法第30條第5款亦定有明文。是勞工出勤紀錄，本應由雇主準備保存，是就勞工出勤紀錄，如仍由勞工負提出應由雇主負責保管之出勤紀錄之舉證責任，而僱傭關係存續中，勞工就相關就業資訊之取得與保管，較諸雇主本即相對弱勢，是此項勞工出勤紀錄提出之舉證責任如由勞工負擔，顯失公平，是應由雇主負提出勞工出勤紀錄之舉證責任。查，本件吳煥煬當日確係至宋耿郎所經營之博士雞排店上班途中發生車禍事故，核如前述，本件被告宋耿郎雖抗辯吳煥煬當天並無排班出勤等語，惟並未提出任何之排班表以實其說，被告宋耿郎上開所辯，並無足採。
⑶綜上所述，原告主張吳煥煬係於上班途中發生本件交通事故
身亡，屬職業災害等語，應屬可採，被告宋耿郎所辯吳煥煬非屬職業災害等語，尚屬無據。是以原告主張依勞動基準法第59條第4款請求被告宋耿郎就吳煥煬前開職業災害，給付職業災害補償金予原告，核屬有據。
㈡另按就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對
於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債權，自到期時起，二年以內，與承擔人連帶負其責任，民法第305條定有明文。查，被告宋耿郎於吳煥煬本件職業災害事故發生後，將其所經營之博士雞排讓渡予被告陳科洛經營，宋耿郎及陳科洛並於102年11月13日在臺中市勞資關係協會調解時共同通知原告上開經營權讓渡情形，此有勞工保險局103年1月2日保護一字第00000000000號函在卷可憑（見本卷第13頁），且為被告宋耿郎所不爭執，另被告陳科洛就原告上開主張經營權讓渡事實，經合法通知，於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項規定，視同自認。本件被告宋耿郎應對原告負勞動基準法第59條第4款之補償責任，已如前述，揭諸上開法律規定，被告陳科洛應與被告宋耿郎就上開職業災害補償金之債務負連帶責任。
㈢原告主張吳煥煬之平均工資應以月薪24,000元計算，惟被告
宋耿郎辯稱吳煥煬之月薪應為20,000元，另4,000元為業績獎金等語。按勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎（最高法院100年度台上字第801號判決參照）。依上開說明，吳煥煬所列之底薪20,000元屬吳煥煬在一般情形下經常可以領得之給付，另業績獎金4,000元，被告宋耿郎供陳係按被告所經營之博士雞排營業額級距計算（見本院卷第21頁背面），足證該業績獎金仍屬吳煥煬勞力所得，為勞動之對價，應列入平均工資為計算。被告所辯應以每月20,000元計算平均工資等語，並無足採。
㈣復按勞動基準法第2條第4款規定：「平均工資：謂計算事由
發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六時者，以百分之六時計。」查，吳煥煬係於102年5月受僱於宋耿郎，於102年9月9日本件事故發生時，吳煥煬任職未滿6個月，是以計算吳煥煬之平均工資時，即應以吳煥煬工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數，而兩造不爭執吳煥煬係於102年5月任職，衡以一般月薪制之員工在正常情形下，均係於每月1日到職，以利於雇主計算該員工薪資，被告宋耿郎雖辯稱吳煥煬係於102年5月20幾日方至博士雞排任職，然並未舉證以實其說，故本院審酌上開事證後，認吳煥煬應係於102年5月1日任職，又吳煥煬係於102年9月9日上班期間發生交通事故，則吳煥煬工作期間之總日數應為132日【計算式：（5月份）31日＋（6月份）30日＋（7月份）31日＋（8月份）31日＋（9月份）9日＝132日】。再查，吳煥煬之月薪應以每月24,000元計算，核如前述，則吳煥煬之日薪應為800元（計算式：24,000元÷30日＝800元），則自102年5月1日起至102年9月9日意外事故發生時止，吳煥煬工作132日之工資應為103,200元【計算式：5月份至8月份工資（24,000元×4月）＋9月1日至9日工資（800元×9日）＝103,200元】，據此計算吳煥煬事故發生時之平均工資為日薪782元（計算式：
103,200元÷132日＝782，元以下四捨五入，下同），換算為月薪應為23,460元，則原告依法可請求之喪葬費補償金為117,300元（計算式：23,460元×5月＝117,300元）；原告依法可請求之死亡給付補償金為938,400元（計算式：23,460元×40月＝938,400元），合計1,055,700元（計算式：117,300＋938,400＝1,055,700），又原告不爭執被告宋耿郎於吳煥煬因本件事故死亡後，有給付2,100元予原告，則扣除宋耿郎已給付原告之2,100元後，原告尚得請求之補償金金額為1,053,600元（計算式：（1,055,700－2,100＝1,053,600）。從而，原告依勞動基準法第59條第4款及民法第305條規定，請求被告連帶給付原告職業災害補償金合計1,053,600元，核屬有據，逾此部分請求，尚屬無據。
㈤按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。原告於吳煥煬本件意外事故發生後，聲請勞資爭議調解，並經通知於102年11月13日至臺中市勞資關係協會進行調解，此為被告宋耿郎所不爭執，並有前開勞工保險局函文在卷可參，被告2人迄未給付，自應負遲延責任。則原告就前開1,053,600元之利息部分，請求自102年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
㈥綜上所述，原告依勞動基準法第59條第4款、民法第305條之
規定，請求被告連帶給付原告1,053,600元，及自103年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為屬無據，應予駁回。
㈦原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原
告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項。
中 華 民 國 103 年 9 月 12 日
勞工法庭 法 官 戴博誠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 12 日
書記官 王麗麗