臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞訴字第74號原 告 劉惠甄被 告 王麗卿
謝豪哲即謝豪哲記帳士事務所兼 共 同訴訟代理人 謝英銘即謝英銘稅務會計記帳代理人事務所上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國104 年6 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告謝英銘即謝英銘稅務會計記帳代理人事務所應給付原告新臺幣柒萬貳仟伍佰捌拾捌元，及自民國一百零三年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告謝豪哲即謝豪哲記帳士事務所應給付原告新臺幣壹萬伍仟貳佰捌拾捌元，及自民國一百零三年六月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝英銘即謝英銘稅務會計記帳代理人事務所負擔千分之十六、被告謝豪哲即謝豪哲記帳士事務所負擔千分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款、第7 款及同條第2 項分別定有明文。本件原告原係起訴本於勞動契約之法律關係，聲明求為判命被告連帶給付原告新臺幣（下同）4,620,311 元，及自民國103 年6 月11日起至清償日止，按年息6%計算之利息。嗣於訴狀繕本送達後，於104 年2 月12日具狀變更聲明求為判命被告連帶給付原告4,565,775 元，及自103 年6 月11日起至清償日止，按年息6%計算之利息（見本院卷第201 至210 頁）；再於本院104 年6 月1 日言詞辯論期日變更聲明為求為判命被告連帶給付原告4,565,775 元，及自103 年6 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並追加求為判命被告開立非自願離職證明書予原告。核分屬訴之減縮、追加，惟其請求之社會事實同一，主要爭點亦具共通性，且被告亦無異議而為本案之言詞辯論，依前揭法條規定，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告自82年4 月1 日起任職於被告謝英銘即謝英銘稅務會計
記帳代理人事務所（下稱謝英銘稅務會計記帳代理人事務所），擔任記帳工作，工作採責任制。被告王麗卿為被告謝英銘之妻，為實際上掌理事務所之人，因其子即被告謝豪哲於
3 年前退伍並在謝英銘稅務會計記帳代理人事務所任職，王麗卿欲減少人事薪資又不願發放資遣費，乃自2 年前開始不斷以原告工作不力為由打壓原告，並將原告原先負責之工商登記工作轉給謝豪哲，以扣減原告每月責任津貼500 元之發放，且額外增加原告工作內容（年中結清算申報），又自10
2 年8 月20日起要求原告增加清潔工作（發給清潔津貼每人每月500 元），種種行逕均在藉機逼退原告，致原告身心受創，無法繼續工作，僅能於103 年5 月31日離職。㈡被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所於94年6 月30日勞工
退休新制施行時，要求全部員工選擇新制，卻未與員工結清及提撥舊制退休金。另被告王麗卿因二代建保實施之故，自
102 年2 月21日起將原告之勞、健保投保單位轉至被告謝豪哲即謝豪哲記帳士事務所（下稱謝豪哲記帳士事務所），惟原告實際上仍任職於謝英銘稅務會計記帳代理人事務所，且被告王麗卿在原告任職期間，均未按原告實際薪資數額為原告投保勞、健保，而有投保薪資以多報少之情事，企圖規避勞、健保費及勞工退休準備金6%提繳費，復未按勞動基準法規定給予足額休假，已違反相關勞工法令，應予終止勞動契約，給予資遣費。
㈢為此，爰依勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例、
就業保險法及民法第184 條等規定，請求被告三人連帶給付下開項目與金額：
⒈資遣費：原告自82年4 月1 日起受僱於謝英銘稅務會計記帳
代理人事務所，迄至103 年5 月31日終止勞動契約止，請求資遣費期間跨越新、舊制時期，82年4 月1 日至94年6 月30日舊制時期應給付日數為367.5 日；94年7 月1 日至103 年
5 月31日新制時期應給付日數為133.25日，合計日數為501.25日，原告每月平均薪資為48,134元，換算日薪為1,604 元，則原告請求給付資遣費合計804,005 元（日薪1,604 元×
501. 25 日＝804,005 元）。⒉預告工資：謝英銘稅務會計記帳代理人事務所及謝豪哲記帳
士事務所均未如實申報投保薪資，原告終止勞動契約，請求給付預告工資30日即48,120元（日薪1,604 元×30日＝48,
120 元）。⒊精神補償金：自101 年8 月20日起至103 年5 月31日止，計
78日，原告遭被告王麗卿逼迫致非自願離職，請求精神補償金125,112 元（日薪1,604 元×78日＝125,112 元）。
⒋失業給付：謝英銘稅務會計記帳代理人事務所及謝豪哲記帳
士事務所均低報投保薪資，原告請求給付6 個月之失業給付差額；另原告有2 位未成年子女，每位加發10% ，故請求給付138,960 元【差額（48,134－19,200）元÷30日×（60%＋10 %＋10% ）＝772 元，日薪772 元×180 日＝138,960元】；並請求核發非自願離職證明書。
⒌產假給假不足之薪資補償：謝英銘稅務會計記帳代理人事務
所僅給予產假42日，不足法定56日，此部分應以加班費計算，請求加班費44,912元【（56-42 ）日×2 胎×日薪1,604元＝44,912元】。
⒍喪假給假不足之薪資補償：謝英銘稅務會計記帳代理人事務
所僅給予喪假5 日，不足法定6 日，此部分應以加班費計算，請求加班費3,208 元【（6-5 ）日×2 位×日薪1,604 元＝3,208 元】。
⒎婚假給假不足之薪資補償：謝英銘稅務會計記帳代理人事務
所僅給予婚假5 日，不足法定8 日，此部分應以加班費計算，請求加班費4,812 元【（8-5 ）日×日薪1,604 元＝4,81
2 元】。⒏生育給付差額：謝英銘稅務會計記帳代理人事務所低報原告
之勞工保險投保薪資，原告請求給付勞保生育給付之差額59,668元【差額（48,134－18,300）元÷30日×2 胎×30日＝59,668元】。
⒐舊制年資結清：原告於94年6 月30日勞退新制施行時選擇新
制，謝英銘稅務會計記帳代理人事務所未與原告結清舊制年資，按舊制年資結清每1 年年資給付2 個月薪資，則自82年
4 月1 日至94年6 月30日止，請求735 日，合計1,178,940元（日薪1,604 元×735 日＝1,178,940 元）。
⒑自94年7 月1 日至96年9 月30日之勞工退休準備金6%差額：
謝英銘稅務會計記帳代理人事務所未如實申報投保薪資，致原告勞工退休準備金每月短少1,482 元【差額（43,000－18,300）元×6%＝1,482 元】。自94年7 月1 日至96年9 月30日計27個月，請求40,014元（1,482 元×27月＝40,014元）。
⒒自96年10月1 日至103 年5 月31日之勞工退休準備金6%差額
：謝英銘稅務會計記帳代理人事務所及謝豪哲記帳士事務所均未如實申報投保薪資，致原告勞工退休準備金每月短少1,
428 元【差額（43,000－19,200）元×6%＝1,428 元】。自96年10月1 日至103 年5 月31日計80個月，請求114,240 元（1,428 元×80月＝114,240 元）。
⒓94年7 月1 日至103 年5 月31日之勞工退休準備金6%雇提收
益（政府投資收益）：謝英銘稅務會計記帳代理人事務所及謝豪哲記帳士事務所均未如實申報投保薪資，請求雇提收益17,353元。
⒔老年年金給付差額：原告年滿65歲時可領老年年金，謝英銘
稅務會計記帳代理人事務所及謝豪哲記帳士事務所均未如實申報投保金額，致原告老年年金短少，以工作年資26年計算，退休年齡65歲至女性法定死亡年齡79.81 歲，尚有15年，請求給付1,136,982 元。
⒕自83年起至96年止未予給特休假之薪資補償：謝英銘稅務會
計記帳代理人事務所未依勞動基準法給予休假，自83年至96年未給假計155 日，此部分請求加班費248,620 元（日薪1,
604 元×155 日＝248,620 元）。⒖自97年起至101 年止未給予特休假之薪資補償：謝英銘稅務
會計記帳代理人事務所自97年至101 年應給休假計110 日，每年只給休假5 日，原告有85日未休假，此部分請求加班費136,340 元（日薪1,604 元×85日＝136,340 元）。
⒗自102 年起至103 年止未給予特休假之薪資補償：謝英銘稅
務會計記帳代理人事務所自102 年至103 年應給休假計51日，每年只給休假14日，103 年原告只休假3 日，此部分請求加班費54,536元（日薪1,604 元×34日＝54,536元）。
⒘國定假日未休假之加班費：每年的5 月1 日勞動節屬國定假
日，謝英銘稅務會計記帳代理人事務所及謝豪哲記帳士事務所均未給予休假，此部分應屬加班，應有2 倍薪資，請求給付82年至103 年共22日之加班費70,576元（日薪1,604 元×22日＝70,576元）。
⒙加班費：配合國稅局上班時間，謝英銘稅務會計記帳代理人
事務所及謝豪哲記帳士事務所要求原告於每單月的第二週週六上班，卻未給予加班費，亦未補休假，原告請求127 日（自82年4 月1 日至103 年5 月31日為21年又2 月，每單月第二週週六，總計127 日），假日加班請求1.666 倍薪資，總計339,377 元（日薪1,604 元×127 日×1.666 ＝339,377元）。
⒚以上請求合計4,565,775元。
㈢並聲明：⒈被告應連帶給付原告4,565,775 元，及自103 年
6 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒉被告應開立非自願離職證明書予原告。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告以一訴請求被告三人應負連帶給付之責任，然依原告所
附勞工保險局投保資料及各類所得扣繳暨免扣繳憑單資料所載，至多僅涉及謝英銘稅務會計記帳代理人事務所及謝豪哲記帳士事務所，並無任何資料足以顯示與被告王麗卿有何關聯性，原告對被告王麗卿之請求，其被告當事人適格性顯然有所欠缺，應予駁回。
㈡原告主張於102 年2 月21日勞保投保單位由謝英銘稅務會計
記帳代理人事務所轉換至謝豪哲記帳士事務所，未經原告同意，故依法請求資遣費云云。然查，被告謝英銘與被告謝豪哲為父子關係，於被告謝豪哲成立謝豪哲記帳士事務所後，被告謝英銘即將其稅務會計記帳代理人事務所之相關業務等均轉由被告謝豪哲服務，且二者之地址均設址於臺中市○○區○○路0 段000 號，故二者間實際上確實具有業務之承接關係，且為原告所明知，原告主張被告自行辦理勞保投保單位轉換一事，顯非屬實。退步言之，縱認謝英銘稅務會計記帳代理人事務所及謝豪哲記帳士事務所並非業務承接，然謝英銘稅務會計記帳代理人事務所係獨資成立之勞動基準法所稱事業單位，其轉讓予謝豪哲記帳士事務所，於事業單位轉讓時，被告謝英銘與被告謝豪哲商定留用原告，並予以承認其工作之年資，而原告並無任何拒絕另訂新約或因個人因素拒絕留用之意思表示，於原告同意之情形下，始於102 年2月21日其勞保投保資料始轉入謝豪哲記帳士事務所，則原告從無任何主張應終止勞動契約之情事，並於103 年5 月31日自願離職，並無任何資遣或得請求資遣費之情事發生，原告主張被告應給付資遣費，實非有據。
㈢被告對於原告請求關於勞保薪資以多報少部分（即生育給付
差額），願意補償予原告。又有關資遣費、預告工資、失業給付請求，均應以非自願離職為前提條件，然原告係自願離職，並不符合該三項請求之要件。又原告依民法第195 條第
1 項規定請求精神慰撫金，然並無舉證證明被告王麗卿侵害其何種權利或其他人格法益且情節重大之情事，此部分之請求自無理由。至原告主張被告有產假、喪假、婚假、特別休假給假不足部分，因勞動基準法及勞工請假規則對於勞工產假、喪假、婚假及特別休假均有明文規定，被告從未不予給假，原告此部分所述並非屬實；且原告產假、喪假及婚假期間，被告均依法給予工資；另被告亦從未禁止原告之特別休假，原告亦無說明何以得歸責於雇主之事由而未給予特別休假，故並無任何可歸責於被告之事由，原告請求給付相關金額並無理由。再縱認原告得請求給付，依民法126 條規定，其期間已罹於時效，被告亦得主張時效抗辯等語。
㈣並答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本件經法官試行整理爭點，並簡化結果如下：㈠兩造不爭執事項：
1.原告自82年4 月1 日起任職於被告謝英銘所開設之謝英銘稅務會計記帳代理人事務所，擔任記帳工作。
2.原告之勞、健保投保單位自102 年2 月21日起由謝英銘稅務會計記帳代理人事務所變更為被告謝英銘之子即被告謝豪哲開設之謝豪哲記帳士事務所。
3.原告之102 年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單之扣繳單位為謝豪哲記帳士事務所。
4.原告與被告王麗卿間並無僱傭關係。
5.原告於103年5月31日離職。
6.原告任職期間，謝英銘稅務會計記帳代理人事務所及謝豪哲記帳士事務所均未按原告之實際薪資數額為原告投保勞健保，而有投保薪資以多報少之情事。
7.謝英銘稅務會計記帳代理人事務所係以現金發放原告每月之薪資，發放薪資項目及金額分別為：月薪每月33,400元、清潔津貼500 元、全勤獎金2,226 元、伙食津貼1,000 元；另每兩個月按原告蒐集的發票家數核給發票津貼，每家以50元計算，數額不定；又每年年終獎金分兩次發放，於農曆過年前給付1 個半月薪資之年終獎金、於5 月給付半個月薪資之年終獎金。
8.94年6 月30日勞退新制施行時，原告以書面選擇自94年7 月1日起採用退休金新制。
9.依勞動部103 年11月18日勞動條1 字第0000000000號函（本院第157 頁）所載，行政院勞工委員會87年12月31日台勞動一字第059605號公告會計服務業（除會計師外），自87年12月31日起適用勞動基準法，故謝英銘稅務會計記帳代理人事務所係自87年12月31日起始適用勞動基準法。
⒑依財政部中區國稅局102 年6 月21日中區國稅一字第000000
0000號函所載，謝英銘稅務會計記帳代理人事務所於102 年
6 月18日申請辦理停業。⒒原告任職期間之每年5 月1 日勞動節如非適逢假日，即不能放假，而仍應上班。
㈡兩造之爭執事項：
原告主張依勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例、就業服務法及民法第184 條等規定，請求被告連帶給付資遣費、預告工資、精神補償金、失業給付、產假、喪假、婚假給假不足之薪資補償、生育給付差額、老年年金差額、舊制年制結清費用、特休假給假不足額薪資差額、國定假日未休假加班費、每年奇數月第二週週六上班之假日加班費、勞工退休準備金提撥不足差額、雇提收益，共計4,565,7750元，及自103 年6 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，有無理由？
四、法院之判斷：㈠本件原告主張其自82年4 月1 日起迄至103 年5 月31日離職
時止，均任職於謝英銘稅務會計記帳代理人事務所，被告抗辯謝英銘稅務會計記帳代理人事務所因相關業務均轉由予謝豪哲記帳士事務所，謝英銘與謝豪哲商定留用原告，並予承認其工作年資，故於102 年2 月21日將原告之勞、健保轉入謝豪哲記帳士事務所等語。經查：
⒈按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，
其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約，並應依第17條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第20條定有明文。
⒉本件原告前於82年4 月30日以謝英銘稅務會計記帳代理人為
投保單位投保勞工保險，嗣於102 年2 月21日退保；復於10
2 年2 月21日以謝豪哲記帳士為投保單位投保勞工保險。另原告之退休金個人專戶自94年7 月份起之提繳單位均為謝英銘稅務會計記帳代理人，嗣於102 年2 月份之提繳單位則分別為謝英銘稅務會計記帳代理人、謝豪哲記帳士，且自102年3 月份起之提繳單位即均為謝豪哲記帳士等情，此有勞工保險被保險人投保資料表及已繳納勞工個人專戶明細資料在卷可稽（見本院卷第7 至11頁）。而謝英銘與謝豪哲為父子關係，謝英銘稅務會計記帳代理人事務所於102 年6 月18日辦理停業，且謝英銘稅務會計記帳代理人事務所與謝豪哲記帳士事務所均係設立於臺中市○○區○○路○段000 號等情，亦有被告戶籍謄本、財政部中區國稅局102 年6 月21日函及各類所得扣繳暨免扣繳憑單附卷足憑（見本院卷第20頁、第72頁、第182 頁），參以原告於102 年度之各類所得扣繳暨免扣繳憑單亦係由謝豪哲記帳士事務所所開立，亦有該扣繳憑單在卷可按（見本院卷第20頁），堪認謝英銘稅務會計記帳代理人事務所確因擬辦理停業，而由謝豪哲記帳士事務所於102 年2 月21日承受謝英銘稅務會計記帳代理人事務所之營業，並留用原告為謝豪哲記帳士事務所之員工。是被告抗辯謝豪哲記帳士事務所於102 年2 月21日承受謝英銘稅務會計記帳代理人事務所之營業，並留用原告為謝豪哲記帳士事務所之員工，原告自斯時起已改受僱於謝豪哲記帳士事務所，自堪採信。然揆諸前開勞動基準法之規定，原告在謝英銘稅務會計記帳代理人事務所工作之年資，謝豪哲記帳士事務所自應繼續予以承認，合先敘明。
㈡原告主張其於103 年5 月31日離職，而依勞動基準法、勞工
保險條例、勞工退休金條例、就業服務法及民法第184 條等規定，請求被告連帶給付其資遣費、預告工資、精神補償金、失業給付、產假、喪假、婚假給假不足之薪資補償、生育給付差額、老年年金差額、舊制年制結清費用、特休假給假不足額薪資差額、國定假日未休假加班費、每年奇數月第二週週六上班之假日加班費、勞工退休準備金提撥不足差額、雇提收益，共計4,565,775 元云云，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈關於原告請求給付預告工資及資遣費，並開立非自願離職證明書部分：
①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。
②原告主張自82年4 月1 日起受僱於謝英銘稅務會計記帳代理
人事務所，謝英銘之妻即被告王麗卿以種種行徑逼退原告，致原告於103 年5 月31日辦理離職，被告自應連帶給付其資遣費、預告工資及開立非自願離職證明書云云；惟為被告所否認，並抗辯原告係於103 年5 月31日自願離職等語。依前揭規定，原告自應就其於103 年5 月間有遭被告謝豪哲記帳士事務所解僱（資遣）之情事負舉證責任。惟本件原告並未能舉證證明其有遭被告謝豪哲記帳士事務所（原告自102 年
2 月21日起已受僱於謝豪哲記帳士事務所）或王麗卿施壓或解僱之情事，參以原告亦自認：伊本來要待滿25年，是因為壓力太大，被老闆娘（即王麗卿）壓得喘不過氣來，所以才辭職等語（見本院卷第153 頁背面），堪認被告抗辯原告係於103 年5 月31日自願離職等語，信屬可取。是本件自難認被告謝豪哲記帳士事務所有何資遣原告之情事可言。
③按雇主依勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約
者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。雇主未依第1 項規定期間預告而終止勞動契約者，應給付預告期間之工資，勞動基準法第16條第1項、第3 項分別定有明文。次按雇主依勞動基準法第16條規定終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。勞動基準法第17條定有明文。另按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。勞工退休金條例第12條第1 項亦定有明文。又一般勞動契約合法終止之情形，依勞動基準法第11條至18條規定，計有單方片面終止及合意終止二種。倘由雇主依勞動基準法第11條或第13條但書之規定單方片面終止契約者，須經預告並須發給資遣費；倘雇主依同法第12條之規定單方終止契約者，不須預告亦不須發給資遣費；如勞工依同法第14條規定單方終止契約者，不須預告並可請求資遣費；如勞工依同法第15條規定終止契約者，則須預告，但不得請求資遣費。如雙方合意終止契約者，無論是勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求而合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。本件原告既係於103 年5 月31日自願離職而經雇主同意，則原告依勞工退休金條例第12條及勞動基準法第17條參照勞工退休金條例第11條第3 項、勞動基準法第55條規定，請求被告連帶給付新、舊制工作年資之資遣費合計804,005 元；另依勞動基準法第16條、第19條及第11條第3 項規定請求被告連帶給付預告工資48,120元及開立非自願離職證明書，均屬無據，不應准許。
⒉關於原告請求給付精神補償金部分：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告主張係遭被告王麗卿逼迫致非自願離職云云，既為被告所否認，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。惟原告就其所為係遭被告王麗卿逼迫致非自願離職之主張，並未能舉證以實其說，則原告主張依民法第184 條規定，請求被告連帶賠償精神慰撫金125,112元，自屬無據。
⒊關於原告請求給付失業給付部分：
按就業保險法第11條第1 項第1 款規定，請領失業給付須具備：⑴被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，⑵具有工作能力及繼續工作意願，⑶向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練等三要件。倘勞工並無繼續工作之意願，或離職後從未求職，即無給與失業給付以保障其失業期間基本生活之必要，於此情形，其原不得請領失業給付，即無因雇主未投保就業保險，而受有無法請領失業給付之損失可言，自不得依就業保險法第38條第1 項規定，請求雇主依就業保險法規定之給付標準賠償相當於失業給付之損失。本件原告於103 年5 月31日既係自願離職，已如前述，則原告請求被告連帶給付其失業給付138,960 元，亦屬無據。
⒋關於原告請求給付老年年金給付差額部分：
被告將投保薪資金額以多報少，如致原告受有老年給付之差額損失，原告固得依勞工保險條例第72條第3 項規定，對被告為賠償之請求。惟查：勞工請領老年給付，係以其符合勞工保險條例第58條第1 項、第2 項規定之要件為前提，其老年給付請求權應於合於勞工保險條例第58條第1 項、第2 項規定之要件並辦理離職退保之時發生。依勞工保險條例第58條第1 項、第2 項規定，勞工應年滿60歲有保險年資，或在勞工保險條例97年7 月17日修正之條文施行前有保險年資，且參加保險之年資合計滿一年，年滿60歲或女性被保險人年滿55歲退職，或參加保險之年資合計滿15年，年滿55歲退職，或在同一投保單位參加保險之年資合計滿25年退職，或參加保險之年資合計滿25年，年滿50歲退職，或擔任具有危險、堅強體力等特殊性質之工作合計滿5 年，年滿55歲退職，始得請領老年給付。本件原告係00年0 月00日生，自75年8月12日起投保勞工保險，其未滿60歲或55歲，亦未有同一投保單位參加保險之年資合計滿25年之情形，核與勞工保險條例第58條第1 項、第2 項所定得請領老年給付之要件不符，有勞工保險被保險人投保資料表附卷足憑（見本院卷第7 頁），足見原告請領老年給付之請求權尚未發生，當無罹受老年給付減損損害之情形，自無請求被告賠償勞工保險高薪低保老年給付減損之損害可言。且依勞工保險條例第19條第3項規定，年金給付及老年一次金給付之平均月投保薪資，係按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平均計算，如依勞工保險條例第58條第2 項規定選擇一次請領老年給付，則按其退保之當月起前3 年之實際月投保薪資平均計算。原告既尚未依勞工保險條例第58條規定請領老年給付，據以計算其老年給付之平均月投保薪資即未確定，其是否將因被告低報薪資而罹受老年給付之差額損失，即屬未明，自無從請求被告賠償所謂老年年金給付減損之損害，原告主張被告應賠償其勞工保險高薪低報老年年金給付減損之損害1,136,982 元，難謂可採。
⒌關於原告請求給付舊制年資結清部分：
①按本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後
，仍服務於同一事業單位而選擇適用本條例之退休金制度者，其適用本條例前之工作年資，應予保留。前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金，並於終止勞動契約後30日內發給。勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項定有明文（勞工退休金條例於94年7 月1 日施行）。查本件原告自82年4 月1 日起至102 年2 月20日止，受僱於被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所；自102 年2 月21起由被告謝豪哲記帳士事務所承受謝英銘稅務會計記帳代理人事務所之營業，並留用原告繼續工作，其工作年資應予合併計算，已如上述；而原告於94年7 月1 日勞工退休金條例新制施行後，選擇採用新制，且未結清舊制年資等情，此為兩造所不爭執（見本院卷第191 頁背面），足見原告之舊制工作年資係予保留。則依勞工退休金條例第11條第1 項、第2 項規定，於勞動契約經雇主依勞基法第11條、第13條但書、第14條、第20條、第53條、第54條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，雇主固應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該保留年資之資遣費或退休金。
②又按本件保留工作年資結清金請求，依勞工退休金條例第11
條第1-3 項立法理由：1.為銜接新舊制度，第一項明定選擇適用本條例之退休金制度之勞工，其適用本條例前之工作年資應予保留；2.第二項明定保留之工作年資，由雇主以契約終止時之平均工資，依相關法令之規定發給資遣費或退休金。勞工離職時如未符合退休金或資遣費之請領要件，即不得請領退休金或資遣費；3.依勞動基準法規定，勞工於退休或遭資遣時，雇主始有給付退休金或資遣費之義務，故不宜規定雇主於勞工選擇本條例之退休金制度時，應結清其年資。但如勞資雙方自行協商約定，勞動契約繼續存續，並先依勞動基準法規定結清保留年資者，不影響勞工之權益，應屬可行，爰為第三項規定等語。觀之前項保留之工作年資結清金，其基數、平均工資採同勞動基準法退休規定計算，並保留日後依法終止勞動契約後給付，可知其性質屬退休金之預付。本件原告係00年0 月00日生，自82年4 月1 日起任職謝英銘稅務會計記帳代理人事務所，迄至103 年5 月31日自謝豪哲記帳士事務所（承接謝英銘稅務會計記帳代理人事務所之營業）離職時，年僅44歲，工作年資亦未滿25年，尚不符請領退休金之條件，且原告於103 年5 月31日係自願離職，並非遭資遣，而不得請領給付資遣費，亦如前述，則本件原告既不符前揭勞工退休金條例第11條第1 、2 項規定，其請求被告連帶給付舊制年資結清金額1,178,940 元，洵屬無據，應予駁回。
⒍關於原告請求給付勞工退休準備金差額及雇提收益部分：
①按「雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞
工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償；前項請求權，自勞工離職時起，因五年間不行使而消滅，勞工退休金條例第31條第1 項、第2 項固定有明文。惟上開規定，係就該條例施行後勞工日後退休時，依該條例第23條規定領取及計算退休金之權益予以保障。而前開應提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用之，勞工須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。」（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會民事類提案第14號問題參照）。
②本件原告任職期間，謝英銘稅務會計記帳代理人事務所及謝
豪哲記帳士事務所均未按原告之實際薪資數額為原告投保勞健保，而有投保薪資以多報少之情事，此為兩造所不爭執之事實，則原告據以主張被告提撥勞工退休準備金不足，應可採信。惟原告係00年0 月00日出生，顯未達到勞工退休金條例第24條所定請領退休金年紀。依前開說明，原告僅得請求被告將退休準備金差額向退休金專戶補足，則其遽行訴請被告賠付勞工退休準備金提撥不足差額計171,607 元（即原告主張之94年7 月1 日起至96年9 月30日勞工退休準備金提撥短少40,014元+96 年10月1 日起至103 年5 月31日止勞工退休準備金提撥短少114,240 元+ 94年7 月1 日起至103 年5月31日勞工退休準備金雇提收益17,353元=171,607元），於法不符，不應准許。
⒎關於原告請求給付產假、喪假、婚假給假不足之薪資補償部分：
①按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及
一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅」，民法第126 條定有明文。又前開「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年度台上字第2178號判決意旨參照）。經查，本件原告請求之產假、喪假、婚假給假不足之加班費，性質係屬薪資，為民法第126 條規定之「其他一年或不及一年之定期給付債權」，該請求權有5 年間不行使而消滅之適用。
②本件原告主張被告就產假、喪假、婚假均給假不足而應給予
薪資補償云云，既為被告所否認，自應由原告就被告有給假不足之情事負舉證責任。況原告係於90年1 月7 日結婚；於91年9 月16日及00年00月00日生育；另其祖父、祖母係分別於94年9 月13日、101 年11月27日往生，此有其戶籍謄本及訃文影本在卷可稽（見本院卷第21至24頁）。而姑不論被告是否有給假不足之情事，尚非無疑，縱認有給假不足情事，惟原告遲至103 年6 月11日始向本院請求被告給付上開產假、喪假、婚假給假不足之薪資補償，則原告就其中關於婚假、產假及其祖父喪假給假不足之薪資補償請求部分，亦已逾
5 年之請求權時效而消滅，是被告就此部分為時效抗辯而拒絕給付，自屬有據。另關於原告祖母喪假是否給假不足部分，依原告101 年12月份之考勤表所示，固足認原告於101 年12月10日至同月14日係請喪假5 日（見本院卷第32頁），尚未請假達勞工請假規則第3 條所訂之祖父母喪假6 日，然被告否認未予給假，並陳稱只要員工提出申請其即給假等語（見本院卷第154 頁背面），而原告復未能舉證就其祖母之喪假部分，其僅請假5 日係因可歸責於被告未給足6 日喪假所致，則原告請求被告給付其祖母喪假給假不足之工資補償，亦屬無據。是原告請求被告連帶給付產假給假不足之薪資補償44,912元、喪假給假不足之薪資補償3,208 元及婚假給假不足之薪資補償4,812 元，均無理由，不應准許。
⒏關於原告請求給付特別休假給假不足或未休假之工資部分：
①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依下列規定給予特別休假：一一年以上三年未滿者七日。二三年以上五年未滿者十日。三五年以上十年未滿者十四日。四十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，勞動基準法第三十八條定有明文。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會七十九年九月十五日（）台勞動二字第21827號函釋意旨參照）。再查勞動基準法第38條特別休假之規定，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多領退休金，凡雇主如要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假，於法尚無不可（行政院勞工委員會八十七年九月二十三日台勞動二字第041683號函釋意旨參照），是勞基法第38條規定之特別休假，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資，更非藉此增加平均工資而多領退休金，從而勞工是否得以領取特別休假未休之工資，應視是否係屬可歸責於雇主之原因，及雇主是否明確要求勞工於年度終結或契約終止前應休完特別休假而定，始符合衡平原則。
②原告雖主張被告自83年起至96年止未依勞動基準法給予特別
休假計155 日、自94年起至101 年止特別休假給假不足85日、自102 年起至103 年止特別休假給假不足及未休日計34日，而依勞動基準法，請求被告給付特別休假之工資補償云云。惟查謝英銘稅務會計記帳代理人事務所係屬會計服務業，而會計服務業係自87年12月31日起始適用勞動基準法，有勞動部103 年11月18日勞動條1 字第0000000000號函在卷足憑（見本院卷第157 頁），則原告主張依勞動基準法規定，請求被告給付87年12月31日前之特別休假工資補償，自屬於法不合。至於自87年12月31日適用勞動基準法後，被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所或謝豪哲記帳士事務所之勞工，如係因公司業務上需要而無法休完特別休假，此乃屬可歸責於被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所或謝豪哲記帳士事務所之事由，謝英銘稅務會計記帳代理人事務所或謝豪哲記帳士事務所仍應發給未休假日數之工資，自屬當然。惟勞工是否因雇主業務上需要而無法休完年度特別休假，應由勞工負舉證之責。原告雖主張被告就特別休假不予給假或給假不足，惟為被告所否認，抗辯：年假部分均係由員工自行提出休假申請，伊係按勞動基準法規定，員工之休假天數員工自己清楚，如員工沒有休完假，伊也不清楚等語（見本院卷第
15 4頁背面），而原告復未能舉證證明被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所或謝豪哲記帳士事務所曾拒絕原告或其他員工申請特別休假之事實，亦未舉證證明是因被告未給假、給假不足或被告業務上需要而無法依法休完特別休假，尤其，原告於103 年5 月31日係自願離職，亦難認其當年度未休完之特別休假係可歸責於被告所致，則原告請求被告連帶給付特別休假給假不足或未休假之工資計439,496 元（248,620 +136,340+54,536=439,496 ），即屬無據。
⒐關於原告請求被告給付生育給付差額部分：
①按被保險人參加保險滿280 日後分娩者，得請領生育給付；
次按被保險人分娩者，按被保險人平均月投保薪資一次給與分娩費30日，另按其平均月投保薪資一次給與生育補助費30日；投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，勞工因此所受之損失，應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之，勞工保險條例第3l條第l 項第l 款、第32條第l 項第l 、
2 款、第72條第1 項分別定有明文。②本件原告係分別於91年9 月16日及00年00月00日生產，距其
參加勞保已滿280 日，原告自合於請領生育勞保給付之規定；而原告任職期間，謝英銘稅務會計記帳代理人事務所及謝豪哲記帳士事務所均未按原告之實際薪資數額為原告投保勞健保，而有投保薪資以多報少之情事，此為兩造所不爭執，且被告亦認諾關於保險薪資以多報少部分，願補償給原告等語（見本院卷第78頁背面），則原告請求被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所給付此部分生育給付差額，即屬有據。至於被告王麗卿與原告既無僱傭關係，業據原告自認在卷（見本院卷第78頁背面）；而謝豪哲記帳士事務所於原告上開生產時間亦尚未設立，且未承受謝英銘稅務會計記帳代理人事務所之營業，自於斯時與原告無任何僱傭關係存在，是原告請求被告王麗卿、謝豪哲記帳士事務所連帶給付生育給付差額，洵屬無據。
③茲應審究者即為原告之薪資為若干？原告主張其於103 年5
月31日離職前6 個月平均薪資為48,134元，惟為被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所所否認。經查：
⑴按所謂工資，即勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金
及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資係指：計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日期所得之金額，勞動基準法第2 條第3 款、第4 款分別定有明文。上開經常性給與，係指勞動基準法施行細則第10條所列各款以外之給與：「一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三春節、端午節、中秋節給與之節金。四醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五勞工直接受自顧客之服務費。六婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七職業災害補償費。八勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九差旅費、差旅津貼及交際費。十工作服、作業用品及其代金。十一其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者」。故工資需具備「勞務對價性」及「給與經常性」二項要件；所謂經常性之給與，僅某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者即屬之，即勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。又判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，改用其他名義，用以規避該給付計入平均工資內，以保障勞工之權益。另參考行政院勞工委員會（85）台勞動二字第103252號函示，所謂經常性給與，與固定性給與不同，僅須在一般情況下經常可領取，非臨時起意且非與工作無關之給與，即屬經常性給付。而判斷雇主所為之給付是否係屬經常性之給與而屬工資，應以一般通念判斷該給付之本質是否為勞務給付之對價，及行政院勞工委員會（87）台勞動二字第040204號函釋，全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，屬工資範疇。
⑵查謝英銘稅務會計記帳代理人事務所係以現金發放原告每月
之薪資，發放薪資項目及金額分別為：月薪每月33,400元、清潔（責任）津貼500 元、全勤獎金2,226 元、伙食津貼1,
000 元；另每兩個月按原告蒐集的發票家數核給發票津貼，每家以50元計算，數額不定；又每年年終獎金分兩次發放，於農曆過年前給付1 個半月薪資之年終獎金、於5 月給付半個月薪資之年終獎金，此為兩造不爭執之事實，並有原告薪資袋附卷可稽（見本院卷第56至58頁）。關於「全勤獎金」、「伙食津貼」、「清潔（責任）津貼」，既為每月均有之給與，且無論當月有無請假，仍均予發放，且金額均屬固定，分別為2,226 元、1,000 元、500 元，足認該全勤獎金、伙食津貼及清潔（責任）津貼乃係勞工每月到職提供勞務，被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所對該勞務本身所給與之對價，縱係獎勵或恩會性質，仍無礙其為勞工因工作而獲得之報酬，且屬制度上有經常性存在，故該全勤獎金、伙食津貼及清潔（責任）津貼亦屬於工資之一部。再發票津貼乃係按原告每兩個月蒐集的發票家數核給，數額不定，由被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所於薪資發放時一併發放等情，亦據兩造陳明在卷（見本院卷第118 頁背面），足認發票津貼亦屬原告供勞務而獲取之對價，自亦應屬工資之一部。至於年終獎金既屬僱主恩惠性之給與，依勞動基準法施行細則第10條規定，自非屬工資之一部。故本件原告每月領得之薪資內容中包括「全勤獎金」、「伙食津貼」、「清潔（責任）津貼」、「發票津貼」等給與，自均應計入平均工資之計算，至「年終獎金」項目，則不應計入平均工資之計算。
⑶本件原告於00年0 月00日生產前6 個月即91年3 至8 月份之
薪資分別為38,726元、37,126元、39,026元、37,126元、38,776元、37,126元，此有薪資明細表在卷可查（見本院卷第51頁），被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所當時雖以18,300元為月投保薪資為原告投保勞保，惟原告之薪資並不固定，而勞工保險條例第14條既已明定投保單位應按被保險人之月薪資總額投保，則被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所應依實際薪資為原告投保勞保，故依當時適用之勞工保險投保薪資分級表，原告之月投保薪資應分別為40,100元、38,200元、40,100元、38,200元、40,100元、38,200元，平均月投保薪資為39,150元（40,100＋38,200＋40,100＋38,200＋40,100＋38,200＝234,900 ，234,900 ÷6 = 39,150），是原告得請求被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所給付之該次生育給付差額為20,850元（39,150-18,300 ＝20,850）。
⑷本件原告於00年00月00日生產前6 個月即94年6 至11月份之
薪資分別為37,126元、38,376元、37,126元、38,526元、37,126元、38,526元，此有薪資明細表在卷可查（見本院卷第52頁、第88頁），被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所當時雖以18,300元為月投保薪資為原告投保勞保，惟原告之薪資並不固定，而勞工保險條例第14條既已明定投保單位應按被保險人之月薪資總額投保，則被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所應依實際薪資為原告投保勞保，故依當時適用之勞工保險投保薪資分級表，原告之月投保薪資應分別為38,2
00、40,100、38,200、40,100、38,200元、40,100元，平均月投保薪資為39,150元（38,200＋40,100＋38,200＋40,100＋38,200+40,100 ＝234,900 ，234,900 ÷6 = 39,150），是原告得請求被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所給付之該次生育給付差額為20,850元（39,150-18 ,300＝20,850）。
④綜上所述，原告請求被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所
給付生育給付差額41,700元（20,850+20,850=41,700），自屬有據；其餘逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。
⒑關於原告請求給付國定假日未休假之加班費部分：
①按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日
，均應休假。本法第37條所稱勞動節日，係指5 月1 日勞動節。勞動基準法第37條、同法施行細則第23條第2 項分別定有明文。又同法第37條所定之休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。此觀勞動基準法第39條規定自明。末按，勞動基準法係規定勞動條件之最低標準，該法第37條及同法施行細則第23條所定之放假日，均應放假，除非事業單位另有優於法令之規定，方可從其規定外，若欲以該休假日與其他工作日對調者，必以「經勞資雙方協商同意」為前提。是以，倘若雇主於任用勞工時，雙方並未就勞動基準法第37條暨同法施行細則第23條所定之應放假之日，調移至其他工作日有何協商同意，則勞工若於前述應放假之日期仍上班，雇主自應加倍發給工資。
②本件原告任職期間之每年5 月1 日勞動節如非適逢假日，即
不能放假，而仍應上班，此為兩造所不爭執之事實。惟謝英銘稅務會計記帳代理人事務所係屬會計服務業，而會計服務業係自87年12月31日起始適用勞動基準法，有勞動部103 年11月18日勞動條1 字第0000000000號函在卷足憑，已如前述，則原告主張依勞動基準法規定，請求被告給付87年12月31日前之每年5 月1 日如非適逢假日而應上班工作之工資，自係於法不符。
③另按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及
1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅；次按消滅時效，因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，民法第126條、第129 條第1 項第1 款、第130 條分別定有明文。又民法第126 條所稱之「其他1 年或不及1 年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年台上字第2178號判決意旨參照）。本件原告向被告請求給付之自88年度至103 年度，於每年5 月1 日勞動節上班工作之加班費，該報酬請求權，顯係具有薪資債權之性質，且屬於按月給付之一部分，自有上開民法第126 條所規定之5 年時效期間之適用。則本件原告遲至103 年6 月11日始向本院起訴請求被告給付上開5 月1 日勞動節工作之加班費，依上開法條規定，原告就103 年6 月11日回溯5 年即98年6 月11日以前之此部分加班費請求權，自已罹於時效而消滅，被告就此部分為時效抗辯並拒絕給付，即屬有據。是原告請求被告給付88年度至98年度每年5 月1 日勞動節工作之加班費，自屬無據。
④承前所述，被告既已為時效抗辯，且99年5 月1 日適逢星期
六、100 年5 月1 日適逢星期日，原告並未上班，此有原告之考勤表在卷可參（見本院卷第26頁），則原告自僅得請求被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所就其於101 年5 月1日（適逢星期二）勞動節工作部分加倍發給工資，及請求被告謝豪哲記帳士事務所就其於102 年5 月1 日（適逢星期三）、103 年5 月1 日（適逢星期四）勞動節工作部分加倍發給工資。至被告王麗卿與原告既無僱傭關係，原告請求其給付5 月1 日國定假日未休假之加班費，即屬無據。
⑤本件原告於103 年5 月31日離職前六個月即102 年12月至10
3 年5 月之月薪分別為37,126元、38,576元、37,126元、38,776元、37,126元、38,376元，，薪資總額為227,106 元（37,126+38,576+37,126+38,776+37,126+38,376=227,106 ），此有薪資明細表及薪資袋影本在卷可按（見本院卷第54至55頁、第65至66頁）。則經除以此期間之總日數182 日（31+31+28+31+30+31=182 ），原告每日平均工資為1,248 元（227,106 ÷182=1,248 ，小數點以下四捨五入），是就原告於5 月1 日勞動節工作所應計算之加班費，即應依原告與謝英銘稅務會計記帳代理人事務所或謝豪哲記帳士事務所間之約定加倍發給，則原告請求被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所給付101 年5 月1 日國定假日未休假之加班費計2,49
6 元（1,248 ×2=2,496 ），及請求被告謝豪哲記帳士事務所給付102 年5 月1 日、103 年5 月1 日國定假日未休假之加班費計4,992 元（1,248×2 ×2=4,992 ）。
⑥從而，原告請求被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所給付
101 年5 月1 日國定假日未休假之加班費計2,496 元，及請求被告謝豪哲記帳士事務所給付102 年5 月1 日、103 年5月1 日國定假日未休假之加班費計4,992 元，尚屬有據，應予准許。其餘逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
⒒關於原告請求給付加班費部分：
①原告主張因配合國稅局上班時間，謝英銘稅務會計記帳代理
人事務所及謝豪哲記帳士事務所要求原告於每單月的第二週週六上班，卻未給予加班費，亦未補休假，而請求被告給付自82年4 月1 日起至103 年5 月31日止，每單月第二週週六之加班費計339,377 元，被告則否認就此部分應發給加班費，並陳稱：每單月即1 、3 、5 、7 、9 、11月之10至15日如適逢星期六，即會要求員工加班，但加班時間有時為半天，有時為一天，確實未發給加班費等語（見本院卷第120 頁、第191 頁背面），且依原告提出之考勤表所示，原告於單數月第二週週六上班工作之情形為：100 年1 月15日工作時間為1 日、100 年3 月12日工作時間為1 日、100 年5 月14日工作時間為1 日、100 年7 月9 日工作時間為1 日、100年9 月10日工作時間為1 日、100 年11月12日工作時間為1日、101 年1 月14日工作時間為1 日、101 年3 月無證據證明週六有上班工作、101 年5 月12日工作時間為1 日、101年7 月14日工作時間為1 日、101 年9 月15日工作時間為半日、101 年11月10日工作時間為上午8 時至下午3 時（即7/8 日）、102 年1 月12日工作時間為1 日、102 年3 月9日工作時間為1 日、102 年5 月11日工作時間為上午8 時至下午3 時（即7/ 8日）、102 年7 月份未有週六上班情形、
102 年9 月14日工作時間為1 日（但該日為調整彈性上班日期，不應屬假日加班）、102 年11月9 日工作時間為上午8時至下午3 時（即7/8 日）、103 年1 月11日工作時間為上午8 時至下午3 時（即7/ 8日）、103 年3 月份未有週六上班情形、103 年5 月10日工作時間為半日（見本院卷第25至38頁），堪認原告於謝英銘稅務會計記帳代理人事務所或謝豪哲記帳士事務所任職期間，雖大部分確有需於單數月即1、3 、5 、7 、9 、11月第二週週六上班之形，但並非每單數月第二週週六必定有需上班工作之情形，且其上班工作時間亦非均為一日。故原告主張被告就其任職期間之單數月第二週週六，均需加給原告1 日之加班費，尚非全堪採信。則依舉證責任原則，本件自應按原告所提出其於單數月週六上班工作之考勤資料，加倍計給工費。
②惟按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1 年或不及
1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅；次按消滅時效，因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6 個月內不起訴，視為不中斷，民法第126條、第129 條第1 項第1 款、第130 條分別定有明文。又民法第126 條所稱之「其他1 年或不及1 年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內（最高法院97年台上字第2178號判決意旨參照）。本件原告向被告請求給付之自82年4 月1 日至103 年5 月31日止，於每年單數月第二週週六上班工作之加班費，該報酬請求權，顯係具有薪資債權之性質，且屬於按月給付之一部分，自有上開民法第126條所規定之5 年時效期間之適用。則本件原告遲至103 年6月11日始向本院起訴請求被告給付上開單數月第二週週六工作之加班費，依上開法條規定，原告就103 年6 月11日回溯
5 年即98年6 月11日以前之此部分加班費請求權，自已罹於時效而消滅，被告就此部分為時效抗辯並拒絕給付，即屬有據。是原告請求被告給付82年4 月1 日至98年6 月11日止之單數月第二週週六工作之加班費，自屬無據。
③又依原告所提99年12月份至103 年5 月份之考勤資料所示，
原告於單數月第二週週六上班工作之情形為：100 年1 月15日工作時間為1 日、100 年3 月12日工作時間為1 日、100年5 月14日工作時間為1 日、100 年7 月9 日工作時間為1日、100 年9 月10日工作時間為1 日、100 年11月12日工作時間為1 日、101 年1 月14日工作時間為1 日、101 年3 月無證據證明週六有上班工作、101 年5 月12日工作時間為1日、101 年7 月14日工作時間為1 日、101 年9 月15日工作時間為半日、101 年11月10日工作時間為上午8 時至下午3時（即7/8 日）、102 年1 月12日工作時間為1 日、102 年
3 月9 日工作時間為1 日、102 年5 月11日工作時間為上午
8 時至下午3 時（即7/ 8日）、102 年7 月份未有週六上班情形、102 年9 月14日工作時間為1 日（但該日為調整彈性上班日期，不應屬假日加班）、102 年11月9 日工作時間為上午8 時至下午3 時（即7/8 日）、103 年1 月11日工作時間為上午8 時至下午3 時（即7/ 8日）、103 年3 月份未有週六上班情形、103 年5 月10日工作時間為半日，已如前述，則原告請求被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所加倍發給100 年1 月15日、100 年3 月12日、100 年5 月14日、10
0 年7 月9 日、100 年9 月10日、100 年11月12日、101 年
1 月14日、101 年5 月12日、101 年7 月14日、102 年1 月12日週六上班工作各1 日之工資；101 年9 月15日週六上班工作半日之工資及101 年11月10日週六上班工作7/8 日（即上午8 時至下午3 時，以每日工作8 小時計算，為7/8 日）之工資，共計28,392元（計算式：1,248 ×10×2=24,960；1,248 ×1/2 ×2=1,248 ；1,248 ×7/8 ×2=2,184 ；24,960+1,248+2,184=28,392 ）；暨請求被告謝豪哲記帳士事務所加倍發給102 年3 月9 日週六上班工作1 日之工資、102年5 月11日、102 年11月9 日、103 年1 月11日週六各上班工作7/8 日（即上午8 時至下午3 時，以每日工作8 小時計算，為7/8 日）之工資及103 年5 月10日週六上班工作半日之工資，共計10,296元（計算式：1,248 ×1 ×2=2,496 ；1,248 ×7/8 ×2 ×3=6,552 ；1,248 ×1/2 ×2=1,248 ；2,496+6,552+1,248=10,296），即屬有據，應予准許。至被告王麗卿既與原告無僱傭關係存在，原告請求其給付此部分加班費，則屬無據。
④另就原告請求被告加倍給付自98年6 月份起至99年11月份止
每單數月第二週週六工作1 日之工資部分，因被告否認原告此部分之請求，且原告就此部分亦未能提出任何證據以證明其於該段期間之每單數月第二週週六確均有上班工作1 日之情事，則原告此部分請求，自乏依據，應予以駁回。
⑤從而，原告請求被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所給付
週六工作之加班費28,392元、請求被告謝豪哲記帳士事務所給付週六工作之加班費10,296元，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。
⒓綜合上述，本件原告得請求被告謝英銘稅務會計記帳代理人
事務所給付生育給付差額41,700元、101 年5 月1 日國定假日未休假之加班費計2,496 元及週六上班工作之加班費28,392元，總計為72,588元；另得請求被告謝豪哲記帳士事務所給付102 年5 月1 日、103 年5 月1 日國定假日未休假之加班費計4,992 元及週六工作之加班費10,296元，總計15,288元。
㈢末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1項、第203 條亦有明文。本件原告得請求被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所與謝豪哲記帳士事務所給付之前揭金額，並未據原告主張定有給付之期限，則既經原告於103 年6月11日起訴請求，而起訴狀繕本均於103 年6 月23日送達被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所、謝豪哲記帳士事務所以代催告，被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所、謝豪哲記帳士事務所迄未給付，自應負遲延責任。按諸民法第229條第1 項、第2 項、第233 條第1 項及第203 條之規定，原告均請求自起訴狀繕本送達被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所、謝豪哲記帳士事務所之翌日即103 年6 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，核無不合，應予准許；至逾此部分之請求則無理由，不應准許。
五、從而，原告依勞動基準法、勞工保險條例、勞工退休金條例、就業保險法及民法第184 條等規定，請求被告謝英銘稅務會計記帳代理人事務所給付72,588元、被告謝豪哲記帳士事務所給付15,288元，及均自103 年6 月24日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決所命給付之金額未逾50萬元之判決，就原告勝訴部分，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行。故原告聲請供擔保假執行，僅係促請法院注意依職權宣告假執行，核予敘明。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
八、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書、第389 條第1 項第
5 款，判決如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
民事第一庭 法 官 劉惠娟以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 林佩倫