臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞訴字第82號原 告 吳文立訴訟代理人 陳怡成律師複代理人 施冠群律師被 告 冠恆联合會計師事務所法定代理人 張進德訴訟代理人 廖偉辰律師複代理人 黃秀惠律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國103 年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾貳萬壹仟貳佰參拾貳元，及其中新臺幣參拾捌萬肆仟伍佰陸拾壹元自民國一○三年七月二十七日起；另新臺幣拾參萬陸仟陸佰柒拾壹元自民國一○三年七月十四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應開立非自願離職服務證明書予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告自民國89年7 月1 日起受僱於被告，從事工商登記工作
，並於任職期間，兼任行政、總務、記帳及主管交辦事項。被告於102 年6 月1 日起，表示因同事即訴外人谷愛華工作太多，要求原告兼任總務乙職，而原告兼任總務工作未久，被告事務所即發生電話語音系統故障之情況，原告遂依事務所之處理方式，針對問題尋問廠商故障原因，經廠商檢測後如採全面更換方案所需費用為新臺幣（下同）273,000 元，而採部分更新方案所需費用則為26,176元，原告乃經被告事務所行政、財務、經理及所長等分層批示採取修理之方案處理，此時已耗費約一週之時間，惟斯時廠商始發現原電話語音系統之專利專屬機件已不生產，無法以維修方式處理，故須改以更換新機處理，經原告再與被告事務所行政、財務及經理討論後決定以更換新機方式處理，原告就此再度詢價、比價後，覓得僅需更換費用13萬多元之廠商，於102 年7 月
3 日並就此再經簽核批准辦理，辦理訂貨及裝修完成，花費約一週時間，然被告忽視原告前開處理情況，逕以原告花費二週時間處理電話語音系統故障問題，耗時過久為由，自10
2 年7 月起對原告每月扣薪1,000 元。嗣於102 年10月1 日公告將原告併至記帳部，並要求原告將總務工作移交訴外人谷愛華，原告乃於102 年11月1 日正式將總務工作移交，但於103 年3 月底主管李玉芝再度要求原告接任總務一職，經原告表示，總務工作在工商登記的旺季常有衝突，新接的記帳工作尚未完全熟悉，恐影響事務之處理，且過去曾因總務工作之處理遭被告扣薪，而與李玉芝溝通總務工作是否可考量由工讀生分擔等其他變通方法，在雙方就此事為最後一次溝通時，李玉芝表示所長還是要求原告接任，原告為避免主僱關係持續惡化，雖無法得到公司保證不會扣薪，仍向李玉芝表示會思考，詎當日下午李玉芝又向原告表示，原告不用接總務，照原本之工作分配。嗣於103 年5 月20日公司副理王智玄突以新人已進公司為由，要求原告將工商資料移交予新人，原告詢問移交原因為職務異動抑或公司要資遣原告？副理王智玄表示，相關資料為公司的資產，叫原告移交就是要移交，如果原告想自請離職，可以給離職證明，發給二個月的薪資，否則就會以終止委任關係的方式，原告一毛錢也拿不到，再於103 年5 月底以原告不願承接總務乙職為由，逕發人事通知，援引被告公司管理規章第11章第78條：「員工有下列情形之一者，應予免職，並得請求損害賠償。. .. .5、服務工作不合要求或未經核准擅離職守或影響本事務所信譽之行為」，向原告主張終止契約。惟原告認為被告終止兩造間之僱傭契係並不合法，乃於103 年5 月31日仍至公司上班，被告竟報警驅離原告，原告不得已於103 年6 月9日向臺中市政府勞工局申請協調，並於103 年6 月25日經協調事實結果：認定上勞資雙方應屬僱傭關係。但被告仍執前詞，認為兩造為委任關係，僅同意付原告離職慰問金10萬元，不願依法支付資遺費。原告只得於103 年6 月27日以台中公益路郵局第291 號存證信函，主張被告有勞動基準法第14條第1 項所訂各款之情形，對被告為終止勞動契約之意思表示。
㈡兩造間之關係為僱傭關係並非委任關係，兩造之僱傭關係並不因被告之人事通知而終止：
⒈被告雖主張與原告間為委任關係並非僱傭關係，然揆諸最高
法院81年度台上字第347 號及最高法院97年度台上字第1542號裁判要旨，如原告與被告間具有從屬性，兩者間之關係即應屬僱傭關係，而如前述之電話語音系統維修一事，係經分層核示後，最後經所長核准，由該事務之處理，顯見原告納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。再者，由被告以管理規章第11章第78條為終止委任關係事由，及被告94年4 月28日之公告，就各類請假及請款注意事項向原告等員工闡示相關處理方式，更於第六點公告如下：「文立即原告兼辦行政工作不力，自即日起將該項工作移交愛華辦理，並減薪作為愛華加薪之加給」，暫不論此等行為之合法性，然由該公告顯見，被告對原告具有獎懲之權，兩者間亦具有人格上之從屬性。
⒉被告隨原告提出證據後，在無法反駁下，不得不自認特定時
期與原告係屬僱傭關係，即89年7 月1 日至92年7 月31日原告與被告為僱傭關係；92年8 月1 日至102 年5 月31日原告與被告為委任關係（但於原告暫代總務至94年4 月底移交總務工作予谷愛華前，為僱傭關係）；102 年6 月1 日後為僱傭關係云云。被告主張原告於102 年6 月1 日前擔任工商登記部襄理期間，與被告並無人格上從屬性及組織上從屬性云云，然由歷年被告之臺中所組織系統圖可知，原告僅為公司組織之一環，上有工商行政部副理，副理上有顧問、顧問上有所長，原告並不在被告之生產組織一說已不可採。而原告從事工商登記相關事務，從事業務須經主管審核，並非自行判斷，原告除從事工商登記業務外，更曾從事人事行政工作、總務工作、記帳工作及各項交辦事項，每日上下班更須打卡、遲到請假並須扣薪資，被告所謂與原告間並無從屬性一事，顯與事實大相逕庭。況且原告領有固定薪資，係從事勞務所獲得之經常性給與之對價，而具有勞動基準法所定勞工之屬性，每月薪資不因業績良窳優劣而有所不同，被告辯稱兩造所定勞動契約不具從屬性，並不足採。
⒊再者，原告亦非一入被告事務所即擔任工商部襄理一職，於
初入公司之時，亦僅為工商登記人員，後始升任為工商登記組長，再升任為工商登記襄理，被告以原告擔任工商部襄理一職，主張92年8 月1 日至102 年5 月31日，原告與被告為委任關係，顯非可採。而所謂契約關係雙方當事人基於意思表示合致所成立的法律行為，並不可能因被告一方之意思，即可變動契約之性質，被告所謂因原告升任襄理，兩造契約關係即由僱傭關係轉為委任關係一說，或所謂見原告毫無業績，不忍將原告掃地出門，方決定將原告轉任總務，於原告轉任總務之時，兩造契約關係即由委任關係再次轉為僱傭關係一說，殆無可能，其主張顯不可採。
⒋況本件被告於89年7 月3 日即為原告投保勞工保險，於94年
間勞退新制施行時，更有詢問原告選擇適用勞退新制或延用舊制，經原告選擇適用新制後，被告於94年7 月起即每月提撥退休金至原告個人專戶，如兩造間並無僱傭關係存在，被告根本無需詢問原告適用勞退新制與否，更無需為原告提撥任何退休金，原告若確如被告所述為被告之委任經理人，係得以雇主身分加保勞工保險，得自行提撥勞工退休金，並非強制參加勞工保險及提撥勞工退休金，然原告自始至終均係以勞工身分投保及提撥，退休金亦由被告提繳，在在可證，被告主張兩造為委任關係一說，不足為採。
⒌另被告主張於102 年6 月1 日指派原告兼任總務時，已獲得
原告同意，原告亦未聲明日後若再次調任總務，需逐次磋商，堪認已取得單方面調任原告工作之權限，惟被告此段主張未有任何推理及立論依據，亦與契約須雙方意思表示合致之基本法理大相違背，顯無足採。另被告所述原告悍然拒絕被告之指示，並藉口總務工作太多，擔心自己太忙以致影響記帳部工作績效及工商登記舊客戶諮詢權益，被告表示免除記帳，並且另尋人才擔任處理工商登記業務，又切割總務職掌而挪走部分工作後，原告仍執上開陳詞抗辯，已該當兩造工作規則第78條第5 款「未經核准擅離職守」之要件云云。姑且不論其所述調職狀況真實與否，惟所謂「擅離職守」，應係指「自作主張離開應守的崗位」，被告所述狀況根本與此無一相符之處，而無適用之可能。退步言之，縱認原告所為確有符合此條款之情況，惟此顯不符合所謂勞動基準法第12條第4 款之情節重大，被告之解僱亦不符合最後手段性之原則，被告以此主張解約顯非適法。
⒍本件被告已自認於102 年6 月1 日後兩造屬僱傭關係，不論
兩造於102 年6 月1 日前之關係為何，然於103 年5 月30日被告如欲終止契約，即應依勞動基準法有關終止勞僱關係之相關規定處理。然被告無視於此，明知原告並未有符合勞動基準法相關終止契約之規定，而得由被告一方逕行終止勞僱契約之情事，即假以兩造為委任關係為由逕行終止契約，於兩造進行勞資調解時更再次以此說法作為無庸給付資遣費等給付之理由，於原告提出相關證據，方改稱其終止委任之字樣，實質上仍屬終止勞僱關係之意思表示，已足證其終止契約不合法之情事。
㈢如前所述，本件被告無正當理由解僱原告，而有非法解僱之
情事，並曾於原告工作期間有扣薪行為，有不依勞動契約給付工作報酬之情事，原告依據勞動基準法第14條第1 項第5款及第6 款，向被告為終止契約之意思表示。茲就請求被告給付之項目及金額說明如下：
⒈被告應給付原告預扣薪資174,500元：
①被告未經原告同意，曾逕行於94年4 月28日以公告「文立兼
辦行政工作不力，自即日起將該項工作移交愛華辦理，並減薪作為愛華加薪之加給」，而自94年5 月1 日每月對原告扣薪1,500 元，由原定薪資37,500元降為36,000元，其片面減薪之行為顯非適法，故就此減薪部分，被告依約仍負有給付義務，原告爰依兩造間之勞動契約請求被告為給付。自94年
5 月1 日起至103 年5 月最後一次給付薪資共109 個月，合計短少163,500 元（1,500 ×109 ＝163,500 元）。
②原告102 年7 月1 日後之薪資，遭被告以電話維修處理不當
為由，對原告每月扣薪1,000 元，原告爰依雙方之勞動契約請求被告為給付。自102 年7 月1 日起至103 年5 月最後一次給付薪資共11個月，合計短少11,000元。
③另由前開扣薪可知，原告薪資雖於102 年11月至102 年5 月
均為38,000元，然應加計前開遭扣除之2,500 元（1,500 ＋1,00 0＝2,500 ），故原告薪資應為40,500元，下開各請求之金額亦以此為計算基礎，合先述明。
④本件原告遭被告擅自扣薪而來之請求權，並非基於一定法律
關係並按期間之經過順序所發生，而係繫於被告於每次發薪日是否有擅自扣除薪資之行為，被告未有扣薪之行為，即不再發生此請求權，自非民法第126 條規定一年或不及一年之定期給付債權，被告主張應適用短期時效，並不足採。今被告自認未經原告同意而減薪，雖另主張原告自知理虧，未提出異議，繼續按月受領薪資，應有默示同意之情事，然原告單純按往例領取薪資，不得謂已為默示同意被告減薪之意思表示。被告雖另主張依勞動基準法第14條之規定已足以保護原告之權利，然此種權利之行使結果，勢必使原告立即失去工作，原告基於生計考量及謀職不易，未予終止契約，並不得因此即認為原告有默示之合意。至於原告後來之薪資調整並非被告就過往減薪之回復，係因原告之年資表現等因素而有所增加，被告以此主張原告僅受有6,500 元之損失並非可採。
⒉被告應給付原告103 年5 月31日起至103 年6 月27日之薪資37,800 元：
原告於103 年5 月31日至公司上班，遭被告以兩造已終止委任關係而報警驅離，然該片面終止契約之行為並非適法。原告復於103 年6 月27日以存證信函依勞動基準法第14條向被告主張終止契約。另依民法第487 條規定，於103 年5 月31日至103 年6 月27日之期間，被告雖拒絕受領原告之勞務，然仍應給付報酬，原告終止契約前6 個月工資均為38,000元，惟被告片面減薪行為顯非適法，薪資部分應以40,500元計算，故被告應給付原告自103 年5 月31日起至同年6 月27日僱傭關係終止日尚未給付之薪資計37,800元（計算式：40,500/ 30×28＝37,800）。
⒊原告依勞動基準法第14條終止兩造間之僱傭契約，被告應依法給付原告資遣費384,750 元及預告工資40,500元：
①查原告自89年7 月任職於被告公司，於103 年6 月27日因被
告違法而依勞動基準法第14條終止雙方僱傭契約，工作年資為14年（勞退舊制5 年、勞退新制9 年），依勞動基準法第14條第4 項、第18條反面解釋及勞工退休金條例第12條，被告應發給9.5 個月平均工資之資遣費（計算式：5+（9 ×0.
5 ）＝9.5 ）及30日之預告工資。②同前所述，原告終止勞動契約前6 個月每月平均工資為40,5
00元，被告應給付384,750 元之資遣費（計算式：40,500×
9.5 ＝384,750 ）及40,500元之預告工資，兩者合計為425,
250 元。⒋被告應開立非自願離職之服務證明書予原告：
兩造間之勞動契約已經原告於102 年6 月27日依勞動基準法第14條規定而終止，則原告離職，即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，自得依就業保險法第25條第3 項規定，請求原投保單位即被告發給非自願離職之證明。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告637,550 元，及自起訴日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉被告應開立非自願離職之服務證明書予原告。
二、被告則以：㈠原告於102 年6 月1 日兼任總務工作前，兩造間非屬僱傭關係：
⒈原告係89年7 月1 日到職，並於92年8 月1 日由組長升任委
任襄理，因其職務屬經理人之性質，其與被告間已變更為委任關係，原有僱傭關係亦隨之終止。被告過去因總務暫時出缺，曾找原告暫時兼任總務一職，但94年4 月底被告已令谷愛華與原告交接總務一職，兩造間回復成為純委任關係，原有僱傭關係亦隨之終止，至102 年6 月1 日以前，原告即未再兼任該職，原告卻將此事作為兩造92年8 月1 日至102 年
6 月1 日間均存在僱傭關係之證據，應有未合。⒉原告擔任工商登記部襄理期間，主職企業新設立或設立子公
司、分公司工商登記，及相關代辦、節稅服務等，客戶來源由原告負責招攬，服務報價多寡亦由原告獨立裁量判斷，無待被告的具體指示，被告亦全無訂立任何規章加以規範，且原告對其工作之完成全無時間期限限制，原告僅就最終之業績優劣，對所長一人負責而已，與被告間無人格上從屬性。另依被告公司分紅制度，原告若爭取到新客戶，收入的10%應作為原告的分紅，足見原告所為勞動，並非僅為被告營業之目的而勞動，而原告收入多寡，端視其如何以自用指揮性、計劃性或創作性方法，對業務加以拓展，堪認其工作不具經濟上之從屬性。此外，原告係直接受被告代表人張進德所長委任，專職招攬辦理工商登記業務，原告所任業務，均由原告獨自處理，非屬被告「生產組織」內，透過同僚分工始克完成，不具組織上之從屬性。以上，原告擔任工商登記部襄理一職，與被告間顯欠缺勞動契約之從屬性特質，兩造間非為僱傭關係。而及至102 年6 月，被告眼見原告毫無業績，惟不忍逕將原告掃地出門，方決定將原告轉任總務，並在同年10月改併入記帳部，故兩造係於102 年6 月1 日後方屬僱傭關係。
⒊原告認被告已為其加入勞工保險，有繳交勞保費及提撥退休
金，故屬於勞工身分云云。然勞工保險條例之被保險人，可分為強制保險之被保險人、自願參加保險之被保險人（勞工保險條例第6 條、第8 條規定參照），甚至實際從事勞動之雇主亦得自願參加勞保，是兩造間究為委任關係或僱傭關係，應著眼於從屬性三原則之角度觀察、判斷，自不得僅以原告已參加勞工保險一節，即認定兩造間為僱傭關係，原告以此形式上之制式記載，逕認兩造間全屬於僱傭關係，自非可採。
㈡原告於102 年6 月1 日擔任總務後，兩造已為僱傭關係，被告103 年5 月30日之人事通知終止兩造間契約，應屬有據：
⒈因總務谷愛華於103 年3 月底申請育嬰留職停薪，被告指定
原告在谷愛華育嬰假期間，暫時兼任總務工作，屬於企業經營所必需，而原告過去曾擔任總務一職，難認有能力不能勝任之情形；又被告同意原告兼任總務工作之期間，免除支援記帳，實無加重勞動條件之虞，因此指定原告暫時兼任總務工作，顯無違反實務上所稱調動五原則之情。
⒉而原告自承102 年6 月1 日起因谷愛華工作太多，原告曾應
公司要求兼任總務云云，顯見兩造間已有「被告本於誠信原則，必要時得請原告兼任總務」之默示合意，故被告指定原告在谷愛華育嬰假期間，暫兼任總務工作，除無違於誠信原則外，並為原告所得預見，自不構成違反勞動契約。原告於
103 年3 月29日會議紀錄中，雖不同意再次調任總務，然而
102 年6 月1 日被告指派原告兼任總務時，已獲得原告同意，原告亦未聲明「日後若再次調任總務，需逐次磋商」之意，故被告依兩造之勞動契約，堪認已取得單方面調任原告總務工作之權限，而原告基於兩造之勞動契約，亦有接受之義務。詎原告竟悍然拒絕被告之指示，並藉口總務工作太多，擔心自己太忙以致影響記帳部工作績效及工商登記舊客戶諮詢權益，被告表示免除記帳，並且另尋人才委任處理工商登記業務，又切割總務職掌而挪走部分工作後，原告仍執上開陳詞抗辯，故本件之具體情況，堪屬導致勞動關係進行受到干擾、以至最終無以為繼之情節重大事由，且原告拒絕受指派之動作，亦已該當兩造工作規則第78條第5 款「未經核准擅離職守」之要件，故被告依照勞動基準法第12條第4 款「違反勞動契約」（兩造並無日後再次調任總務，需逐次磋商的合意，原告事後卻悍然拒絕再調任總務）以及「違反工作規則」（第78條第5 款）終止契約，信屬有據。原告因惡意反抗被告之指揮調度權，被告爰在103 年5 月30日發人事通知，終止兩造間之契約，原告自無於103 年6 月27日再次終止之理。
㈢對於原告請求之項目及金額，被告說明如下：
⒈自94年5 月1 日起至103 年5 月之扣薪163,500 元：
①原告主張其請求權基礎為「兩造的勞動契約」，而兩造依該
勞動契約所互負之給付義務，為「定期給付勞務」及「定期給付薪資」，故原告之請求權基礎，顯然係民法第126 條定期給付債權。原告既係103 年7 月14日始具狀訴請給付短少薪資，則被告主張民法第126 條之五年短期時效抗辯，於98年7 月以前，原告薪資請求權已罹於時效消滅。
②再者，扣薪發生於兩造委任關係時期，並無適用勞動基準法
之餘地，且10年來原告均無異議，且長期繼續工作，足見該次扣薪已為原告同意默許。
③退步言之，假設原告非默示同意，原告於94年5 月遭扣薪前
，薪資為37,500元，而原告98年7 月薪資為37,000元，及至99年8 月薪資已回復為37,500元，則其得請求之金額，至多6,500 元【（37,500－37,000）×13個月＝6,500 】而已。
⒉自102 年7 月1 日起至103 年5 月之扣薪11,000元：
①被告公司電話總機語音系統於102 年6 月間某日因不明原因
損壞，所長旋交辦原告處理，但原告竟拖到隔週一即102 年
6 月17日始聯絡廠商來所檢查，發現係語音系統損壞，原告又故意放任此事不管，拖至102 年6 月25日廠商主動傳真報價單來所，才上簽呈詢問指示，當日所長即核可B 案，按理而言，若原告積極處理此事，應即連絡廠商前來處理，但原告依舊怠於執行任務，拖至102 年7 月8 日才找廠商來所，而廠商發現該舊機件已不生產，原告才又上簽呈，並於102年7 月8 日再次連絡廠商完成系統更新。因前揭「電話事件」，原告對於自己處理事務態度散漫的問題避而不談，卻一味將責任推給舊機件不生產，令所長極為震怒，命令減薪以茲警惕，而原告自知理虧，並未提出異議，仍按月繼續受領減薪後之薪資，且持續提供勞務，復未積極提出反對減薪之意思表示，顯見原告已默示同意減薪，自不得為相反之主張。原告雖身為勞工，但仍得即時行使法律上賦予之權利，原告遭減薪處分後，未依法行使其權利，俱未見原告舉證證明，其有何不得即時行使權利之情狀，則其在減薪處分後，仍繼續受被告僱用、按月受領減薪後之薪資，顯非僅係單純之沈默。
②退而言之，假設原告非默示同意，然而僱主有維持企業秩序
之必要性，企業懲戒之運作具有最低限度之制度形式，因之，基於雇主企業之領導、組織權，應肯認僱主基於誠信原則及比例原則，得對於勞動者之行為加以考核、制裁，以維持企業必要之競爭力。被告依據工作規則第62條辦理，實施對原告扣薪1,000 元之懲罰，無論就「懲處理由」與「懲處程度」觀之，均誠屬適當。
⒊自103 年5 月31日起至103 年6 月27日之薪資37,800元：
前述扣薪請求既屬無理由，原告薪資仍應以38,000元計算，而被告103 年5 月30日人事通知，已合法開除原告，原告請求103 年5 月31日至103 年6 月27日之工資，無理由。縱認人事通知非屬合法開除原告，則原告工資為35,467元（38,000÷30×28）。
⒋預告工資40,500元：
預告工資係適用雇主依勞動基準法第11條或同法第13條但書規定終止勞動契約之情形（勞動基準法第16條參照），而本件乃被告依同法第14條終止契約，自無預告工資規定之適用，對此原告顯有誤解。
⒌資遣費384,750元：
兩造係於102 年6 月1 日起始成立僱傭關係，且被告於103年5 月30日人事通知，已合法開除原告，原告請求資遣費，為無理由。假設人事通知非屬合法開除原告，則原告資遣費為20,583 元（38,000×13÷12×0.5 ）。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告自89年7 月1 日起任職於被告事務所，從事工商登記工
作，職稱為工商登記，後來調任為工商行政部組長，自92年
8 月1 日起職稱為工商行政部襄理，原告並自102 年6 月1日起兼任總務工作。
⒉被告於94年4 月28日公告：「文立（即原告）兼辦行政工作
不力，自即日起將該項工作移交愛華辦理，並減薪作為愛華加薪之加給」，而自94年5 月1 日起每月對原告扣薪1,500元。
⒊被告自102 年7 月1 日起，以原告處理電話語音系統故障問題，耗時過久為由，對原告每月扣薪1,000元。
⒋被告於102 年10月1 日將原告併至記帳部，原告主要從事記
帳工作，原告並於被併至記帳部後將總務工作移交予訴外人谷愛華。
⒌被告於103 年5 月30日以原告不願承接總務乙職，認原告有
被告管理規章第78條第5 款規定「服務工作不合要求或未經核准擅離職守或影響本事務所信譽之行為」之事由，對原告為終止兩造間之委任關係（應為僱傭關係之誤）之意思表示。
⒍原告於103 年5 月31日前往被告事務所上班，遭被告報警驅離。
⒎原告於103 年6 月27日以臺中公益路郵局第291 號存證信函
，主張被告有勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款規定之事由，對被告為終止勞動契約之意思表示，被告於同日收受該存證信函。
⒏原告於103 年5 月31日前六月個所領得之平均月薪為38,000元。
㈡兩造爭執之事項：
⒈兩造間在原告於102 年6 月1 日兼任總務工作前究係屬委任
關係或僱傭關係？⒉被告於103 年5 月30日以原告有管理規章第78條第5 款規定
「服務工作不合要求或未經核准擅離職守或影響本事務所信譽之行為」之事由，依勞動基準法第12條第4 款規定，對原告為終止兩造間勞動契約之意思表示，是否合法？⒊原告主張依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付自94
年5 月1 日起至103 年5 月31日止，遭每月扣薪之1,500 元，共計163,500 元，有無理由？⒋原告主張依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付自10
2 年7 月1 日起至103 年5 月31日止，遭每月扣薪之1,000元，共計11,000元，有無理由？⒌原告主張依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付自10
3 年5 月31起至103 年6 月27日止之薪資37,800元，有無理由？⒍原告主張依勞動基準法第17條、第16條規定，請求被告發給
資遣費384,750 元，及預告工資40,500元，有無理由？⒎原告依就業保險法第25條第3 項規定，請求被告開立非自願
離職之服務證明書予原告，有無理由？
四、得心證之理由：㈠兩造間在原告於102 年6 月1 日兼任總務工作前究係屬委任
關係或僱傭關係？⒈原告主張其自89年7 月1 日起受僱於被告，從事工商登記工
作，並於任職期間，兼任行政、總務、記帳及主管交辦事項且自102 年6 月1 日起兼任總務乙職，兩造間係屬僱傭關係等語，惟被告除自認兩造間於89年7 月1 日起至92年7 月31日止，以及自102 年6 月1 日原告兼任總務工作時起為僱傭關係外（見本院卷第32頁背面、第156 頁），則抗辯兩造間於原告自92年8 月1 日起任工商行政部襄理後，迄至102 年
6 月1 日原告兼任總務工作前已變更為委任關係，而非屬僱傭關係云云。
⒉按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約。稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第
482 、528 條分別定有明文。又勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。勞基法第2 條第1 款、第2 款、第6 款亦有明文。是僱傭契約或勞動契約，係以勞務給付為契約之目的，委任契約則其契約之目的在事務之處理，給付勞務僅為其手段（最高法院95年台上字第1163號判決意旨參照）。另按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」、「勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同（最高法院17年上字第1118號判例、96年度台上字第2630號判決、81年度台上字第347 號判決意旨參照）。
⒊查本件原告自89年7 月1 日起任職於被告事務所，從事工商
登記工作，職稱為工商登記，後來調任為工商行政部組長，自92年8 月1 日起職稱為工商行政部襄理，原告並自102 年
6 月1 日起兼任總務工作之事實，有被告事務所公告在卷足憑（本院卷第171 頁），且為兩造所不爭執，足見原告自89年7 月1 日至被告事務所任職，循序晉升至工商行政部襄理，均係依被告事務所之命令任用調派，並依被告事務所之指揮而從事工作以獲取工資，於組織、經濟及勞動人格上，具有從屬於被告事務所之性質，且被告亦自認於89年7 月1 日原告自被告事務所任職時起至92年8 月1 日原告由組長升任為工商行政部襄理前之92年7 月31日止，兩造間之契約關係為僱傭關係等情（見本院卷第156 頁）。雖原告於92年8 月
1 日改任被告事務所工商行政部襄理，但依卷附資料，並未見兩造間有重新締結契約之情形，是除非被告能舉證證明兩造就基本契約條件已有合意變更之情形，否則實難遽認兩造契約性質突由勞動契約變更為委任契約。再者，依卷附被告事務所94年4 月28日公告（見本院卷第20頁），可見縱於原告擔任被告事務所工商行政部襄理之期間，被告亦仍得以單方人事命令之方式，任意以「立文（即原告）兼辦行政工作不力，自即日起將該項工作移交愛華辦理，並減薪作為愛華加薪之加給」為由，而自94年5 月1 日起每月對原告扣薪1,
500 元，足見被告事務所對於原告在被告事務所經濟及組織中之地位有完全之宰制性。又觀諸原告於被告事務所負責工商登記，每週均須與審計部經理李玉芝、記帳部王經理、行政總務谷愛華、蔡專員及所長共同參加主管會議，並報告工商登記業務等情，亦據證人李玉芝證述綦詳（見本院卷第21
2 至215 頁），顯見原告之職務內容及應執行之事項，亦受限於被告事務所之指示、規範，而未有完全之自主獨立性，且於被告事務所內其他部門人員仍有分工配合之狀態，並不得本於其裁量權，獨立創造、規劃業務項目，僅係在被告事務所指示之業務項目下為業務之執行，而不同於經理人等受任人，可在兩造委任契約約定之委任目的內，獨立創造規劃足以達成委任目的之具體業務項目、內容。另參酌原告雖於92年8 月1 日改任被告事務所工商登記部襄理後，惟被告亦自認原告自102 年6 月1 日兼任總務工作時起，兩造間係屬僱傭關係乙節，而原告於96年1 月至103 年4 月之薪資條，仍按月記載有「勞退提撥額」之項目，亦有原告96年1 月至
103 年4 月之薪資條（見本院卷第139 至146 頁、第23至25頁）及原告之已繳納個人專戶明細資料（見本院卷第137 頁）等件在卷可參。則被告事務所既按月自原告本可領取之薪資內提繳原告薪資之一部作為退休金，客觀上自足令原告及他人信賴兩造間之契約關係仍為勞動契約，而非委任契約，並得作為法院斟酌兩造間契約性質之依據。準此，原告對被告事務所應仍具備人格上、經濟上、組織上之從屬性，核屬勞動契約之性質，已然甚明。被告抗辯兩造間自92年8 月1起至102年5月31日止係屬委任關係云云，自非可採。⒋綜上，原告於102 年6 月1 日兼任總務工作前之92年8 月1
日至102 年5 月31日期間對被告事務所既仍具備人格上、經濟上、組織上之從屬性而為僱傭關係無誤。
㈡被告於103 年5 月30日以原告有管理規章第78條第5 款規定
「服務工作不合要求或未經核准擅離職守或影響本事務所信譽之行為」之事由，依勞動基準法第12條第4 款規定，對原告為終止兩造間勞動契約之意思表示，是否合法？⒈按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預
告終止契約，勞動基準法第12條第1 項第4 款定有明文。次按工作規則雖得就勞工違反勞動契約或工作規則之情形為懲處規定，但雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受勞動基準法第12條第1 項第4 款規定之限制，亦即以其情節重大為必要，不得僅以懲處結果為終止契約之依據。又所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準，必須勞工違反工作規則之具體事由，導致勞動關係進行受到干擾，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段繼續其僱傭關係，有賦予雇主立即終止勞動契約關係權利之必要，而受僱人亦無法期待雇主於解雇後給付其資遣費，且必以雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，始足稱之。舉凡勞工違規行為之態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為判斷勞工之行為是否達到應予解雇之程度之衡量標準（最高法院97年度台上字第825 號、第2624號判決參照）。換言之，雇主應依勞工行為故意過失之程度，而採取符合比例原則之懲戒方法，而解雇應為勞工所為之故意過失行為極其重大、無法補救並致雇主有極大不利益時，雇主始得採取之終極、無法迴避、不得已之手段。且基於勞基法係勞動條件之最低標準（勞動基準法第1 條規定參照），則被告依其管理規章第78條第5 款規定，員工違反勞動契約或工作服務守則情節重大者，雇主得不經預告期間終止雇用關係，不給任何報酬為由，解僱原告，自仍應受上開解僱最後手段性之規範。
⒉本件被告於103 年5 月30日以原告不願承接總務乙職，認原
告有被告管理規章第78條第5 款規定「服務工作不合要求或未經核准擅離職守或影響本事務所信譽之行為」之事由，對原告為終止兩造間之委任關係（應為僱傭關係之誤）之意思表示等情，固有被告事務所人事通知1 紙附卷可稽（見本院卷第13頁），並為兩造所不爭執。惟原告否認有何被告所指未經核准擅離職守之違反工作規則情節重大事由存在，經查：
①查勞工在雇主指揮命令下服勞務賺取工資以養家活口，勞工
以其擅長之勞務技能作為追求更高待遇之籌碼，並進而取得更高報酬以改善其生活，此為我國現今之勞動市場之勞務關係本質。而勞工之生涯亦無法與家庭生活或居住地區之社會關係脫離，因此工作場所亦往往成為勞工求職時之重要參考。上開工作內容、薪資與工作場所等即為勞動契約之重要要素，自不容雇主擅以己意任意變更。而勞動基準法雖賦予雇主訂定工作規則之權能，員工就此並無參與之餘地；惟若單憑雇主單方訂定之工作規則以判定勞動契約內容，實係將置勞工於刀殂之上，任人處置。是雇工單方訂定之工作規則，除須合於勞動基準法之明文規定及立法精神外，尚須斟酌勞工之同意為之，勞工之同意雖非以明示同意為必要，但至少須有默示之同意方可謂適法。次查，調職乃雇主變更員工之配置，通常伴隨著職務內容或工作場所之變更，而此變更顯將持續一段相當長之期間，此與企業內基於臨時性或特定性需要，而命令勞工支援他單位有所不同，是關於職務調動勢必影響勞動契約之內容；從而，即須參酌前述之勞動契約內容、勞動基準法規定及立法精神、是否獲員工同意，及權利不得濫用等諸多原則以為判定。就此內政部前於74年9 月5日即曾依據勞動基準法規定及立法精神發布函釋謂，「勞動基準法施行細則第7 條第1 款規定，工作埸所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」（參內政部於74年9 月5 日所發布之（74）臺內勞字第328433號函）。此即為勞動法上所稱之「調職五原則」，為審查雇主調職命令權是否合法、有無濫用之重要準繩。據此，縱使勞資雙方有資方得調動勞方職務之合意，雇主對勞工調職命令權之行使，至少須符合調職五原則等規範，方為合法有效。非合於此調動原則，即屬有違勞動契約及勞工法令。
②本件原告自89年7 月1 日起任職於被告事務所，從事工商登
記工作，職稱為工商登記，後來調任為工商行政部組長，自92年8 月1 日起職稱為工商行政部襄理，原告並自102 年6月1 日起兼任總務工作，嗣被告於102 年10月1 日將原告併至記帳部，原告主要從事記帳工作，原告並於被併至記帳部後將總務工作移交予訴外人谷愛華之事實，此為兩造所不爭執。又被告因原負責總務工作之谷愛華欲請育嬰假，而經所長張進德指示由曾兼辦總務工作之原告接辦總務工作，證人李玉芝乃依所長指示於103 年3 月間商請原告接辦總務工作，惟因原告負責工商登記工作，恐分身乏術而予拒絕；嗣李玉芝雖經所長張進德同意減少總務工作量，但因原告仍須負責記帳及工商登記工作，故予拒絕；之後所長張德進同意原告無庸負責記帳工作，並減少其總務工作量，但仍須繼續辦理工商登記工作，原告亦仍拒絕接辦總務工作，被告事務所即開始找人負責工商登記工作，待覓得訴外人楊孟育於103年5 月9 日到職接任工商登記襄理後，被告事務所乃於103年5 月30日以人事通知終止兩造間之契約關係等情，業據證人李玉芝於本院證述明確（見本院卷第212 至214 頁），並有被告事務所人事通知1 紙附卷可稽（見本院卷第13頁）。
而被告既自認原告當初到職時，係約定從事工商登記工作，參以原告於被告事務所任職期間，亦多係從事工商登記相關工作，而總務工作之內容與工商登記襄理所從事之工商登記工作究竟有別，且證人李玉芝亦證述原告如同意接任總務工作，其薪資是否仍按原擔任工商登記部襄理時之薪資予以發給尚未談及等語（見本院卷第213 頁背面），則被告事務所本即應事先探詢原告意願及能力、技術是否可勝任下，方得將原告調離原職，而原告於評估後既不願於原有工商登記工作外接辦總務工作，實難認有違兩造間勞動契約之約定。是被告以原告不願承接總務乙職，認原告有被告管理規章第78條第5 款規定「服務工作不合要求或未經核准擅離職守或影響本事務所信譽之行為」之事由云云，自難認屬合法。
③況縱認被告事務所因業務需要，得本於誠信原則變動勞工之
工作場所及工作內容，而要求原告兼辦總務工作，故原告不願接辦總務工作，非不得認為原告有違抗主管命令之違失行為，然此一違失行為，是否可資認定已合乎被告事務所管理規章所規定「未經核准擅離職守」之違反工作規則之情形，且符合「情節重大」之要件，仍須斟酌是否符合前述解僱最後手段性之規範，自屬當然。再僱主對於違反紀律之勞工，施以懲戒處分，固係事業單位為維持經營秩序之目的所必須，惟其所採取之方式，不可逾越必要之程度，此即懲戒處分相當性原則。而在各種懲戒手段中，以懲戒解雇終止勞雇雙方之勞動契約關係，所導致之後果最為嚴重。在行使懲戒解雇之處分時，因涉及勞工既有的工作將行喪失之問題，當屬憲法工作權保障之核心範圍，因此在可期待雇主之範圍內，捨解雇而採用對勞工權益影響較輕之措施，應係符合憲法保障工作權之價值判斷。易言之，解雇應為雇主終極、無法避免、不得已之手段，即「解雇之最後手段性」，就其內容而言，實不外為比例原則下之必要性原則之適用。故採取懲戒解僱手段，須有勞基法規定之情事，違背忠實義務，足認勞動關係受嚴重之干擾而難期繼續，而有立即終結之必要，且雇主採取其他懲戒方法，如記過、扣薪等均已無法維護其經營秩序，始得為之。然查，本件被告於103 年5 月30日以原告不願承接總務乙職，認原告有被告管理規章第78條第5 款規定「服務工作不合要求或未經核准擅離職守或影響本事務所信譽之行為」之事由，對原告為終止兩造間之委任關係（應為僱傭關係之誤）之意思表示，已如前述，惟原告原既係任工商登記部襄理，負責從事記帳及工商登記工作，而原告於103 年3 月間雖不願依被告要求接任總務工作，惟並未見原告因而有怠於從事原任之工商登記及記帳工作之情事，參以證人李玉芝亦證述被告事務所於原告拒絕接任總務工作後，被告事務所確定覓得楊孟育到職接任工商登記襄理，負責工商登記工作，總務工作則交由被告事務所實習生及李玉芝辦理，即通知原告離職等情（見本院卷第214 頁），足見原告即使未接任總務工作，被告事務所亦非即無得辦理總務工作之人，自難認原告不願接辦總務工作，對於被告事務所影響重大。尤其，原告原既係任工商登記襄理，從事工商登記工作，其既未同意接任總務工作，原告徒以其不願接任總務工作，即認其有管理規章所定「未經核准擅離職守」之違反工作規則情事，尚有未合；況即使認原告不願接辦總務工作係屬違抗主管命令之違失行為，然此一違失行為，情節並非屬重大，亦難認兩造間勞動關係已受嚴重之干擾而難期繼續，有立即終結之必要，再被告事務所亦非不得採取其他懲戒方法如扣薪處分，以維護其經營秩序，衡諸比例、必要原則，堪認被告以上揭事由解僱原告，尚難認係合法。
⒊綜上所述，本件被告於103 年5 月30日以原告不願承接總務
乙職，認原告有被告管理規章第78條第5 款規定「服務工作不合要求或未經核准擅離職守或影響本事務所信譽之行為」之事由，依勞動基準法第12條第4 款規定，對原告為終止兩造間勞動契約之意思表示，自非合法，而不生效力。
㈢原告主張依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付自94
年5 月1 日起至103 年5 月31日止，遭每月扣薪之1,500 元，共計163,500 元，有無理由？⒈原告請求94年5 月1 日至98年7 月13 日止每月遭扣薪1,500元之薪資差額部分：
按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第126 條定有明文。又民法第126 條所稱之「其他一年或不及一年之定期給付債權」者，係指基於同一債權原因所生一切規則而反覆之定期給付而言，諸如年金、薪資之類，均應包括在內。原審本此見解暨上述其他理由而為此部分（請求給付延長工時及例、休假日加班費）上訴人敗訴之判決，經核於法並無違背（最高法院97年度台上字第2178號判決參照）。復按消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：
一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行。且按時效因聲請調解或提付仲裁而中斷者，若調解之聲請經撤回、被駁回、調解不成立或仲裁之請求經撤回、仲裁不能達成判斷時，視為不中斷。民法第129 條、第133 條亦分別定有明文。且按民法第128 條規定，消滅時效，自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言（最高法院96年度台上字第5 號判決參照）。本件原告請求被告給付94年5月1 日起至98年7 月13日止之薪資即每月遭扣薪之1,500 元，而原告係於103 年6 月9 日申請勞資爭議協調，嗣兩造於
103 年6 月25日調解不成立，有勞資爭議調解紀錄一份在卷可參（見本院卷第15頁），原告於調解不成立後，於103 年
7 月14日始具狀提起本件訴訟，亦有原告起訴狀一份在卷可憑。揭諸上開法律規定，原告就上開期間之各月薪資請求權之消滅時效，屬不及一年之定期給付債權，且原告於調解不成立時，其各期薪資請求權之消滅時效仍視為不中斷，是原告上開期間之薪資請求權於103 年7 月14日提起本件訴訟時其消滅時效已完成，則被告抗辯原告94年5 月1 日起至98年
7 月13日之薪資請求權，已罹於5 年之短期消滅時效等語，核屬有據。原告請求被告給付94年5 月1 日起至98年7 月13日止之薪資即75,629元（1,500 元/ 月×50個月+1,500元/月×13/31=75,629元，元以下四捨五入），即無理由。
⒉原告請求98年7 月14日至103 年5 月31日止每月遭扣薪1,50
0 元之薪資差額部分：①按勞動基準法（下稱勞基法）第70條第6 、7 款規定允許雇
主在自訂工作規則中，訂定獎懲及解雇事項，係雇主基於企業之領導、組織權，得對於勞動者之行為加以考核、制裁，固有其必要性，惟為免雇主流於恣意，於同法第12條第1 項第4 款規定僅於勞工違反勞動契約或工作規則情節重大時，雇主得予以解雇之懲戒處分，至於違反情節較輕微者，雇主得依工作規則，對勞工施以警告、申誡、減薪、降職及停職等處分，然其裁量權除受勞基法第71條之限制外，亦應遵循權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則、相當性原則及比例原則等為之。又雇主對勞工之懲戒處分在本質上是一種違約處罰，其種類及方式自應事先明示且公告，其中尤以調職、減薪之懲戒處分因涉及勞動條件之變更，除經兩造合意變更外，更應符合上述原則，始謂適法。查被告事務所在管理規章第62條明文規定對於員工有獎勵制度，又於第63條規定對於所屬員工年度之考核，作為獎勵、升遷及培育之參考，而被告於94年4 月28日公告：「文立（即原告）兼辦行政工作不力，自即日起將該項工作移交愛華辦理，並減薪作為愛華加薪之加給」，而自94年5 月1 日起每月對原告扣薪1,
500 元之事實，固有該公告及原告薪資明細附卷可稽（見本院卷第20頁、第22至25頁），且為兩造所不爭執。然依據前述說明，被告對於原告懲戒權之行使仍須視原告違反工作規則情節輕重並遵循權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則、相當性原則及比例原則，以資決定懲戒方法。
②原告主張被告該扣薪行為有違勞動基準法第22條第2 項、第
26項之規定，依兩造間勞動契約之法律關係，被告應給付該薪資差額等語，雖為被告所否認，惟被告並未能就上開公告所載「原告兼辦行政工作不力」之具體事由詳加敘明並舉證以實其說；況被告自承將原告薪資減薪1,500 元，所憑依據係被告事務所管理規章第62條規定，惟該條僅規定：「每月初舉行月會，由所長或各分所經理主持，檢討上個月得失、工作調派、最新稅務法規、人員獎懲及本院份努力方向及目標。並得視實際需要採臨時會議方式」（見本院卷第182 頁背面），乃指被告事務所得施以懲戒處分，惟該規定既未明文被告事務所所得施以之懲處方法內容，則被告事務所對於原告扣薪1,500 元之標準為何，及原告兼辦行政工作不力之情形為何，其對於工作職務影務影響程度為何，以及原告此項兼辦行政工作不力之內涵與其勞務對價即薪資數額間之關係如何，既均未據被告舉證證明，且被告亦未能舉證證明其於94年5 月1 日前已告知原告系爭減薪處分之內容及原因，揆諸前揭說明，自難認被告事務所上開減薪係屬合法。
③從而，原告本於兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付
自98年7 月14日至103 年5 月31日止，遭每月扣薪1,500 元之薪資差額共計87,871元（1,500 元/ 月×58個月+1,500元/ 月×18/31=87,871），自屬有據，應予准許。
㈣原告主張依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付自10
2 年7 月1 日起至103 年5 月31日止，遭每月扣薪之1,000元，共計11,000元，有無理由？⒈查被告事務所在管理規章第62條明文規定對於員工有獎勵制
度，又於第63條規定對於所屬員工年度之考核，作為獎勵、升遷及培育之參考，而被告自102 年7 月1 日起，以原告處理電話語音系統故障問題，耗時過久為由，對原告每月扣薪1,000 元之事實，有原告薪資明細在卷足憑（見本院卷第11至12頁），且為兩造所不爭執，此部分事實固堪認定。然依舉前揭說明，被告對於原告懲戒權之行使仍須視原告違反工作規則情節輕重並遵循權利濫用禁止原則、勞工法上平等待遇原則、相當性原則及比例原則，以資決定懲戒方法。
⒉被告對於原告所為系爭扣薪1,000 元處分，雖辯以：被告電
話總機語音系統於102 年6 月間某日因不明原因損壞，經所長交辦原告處理此事，原告延至同年月17日始聯絡廠商前來檢查，發現係語音系統損壞，需另報價並約時間維修，詎原告拖延至同年月25日廠商主動傳真報價單始上簽呈詢問指示，所長指示採B 方案，原告仍怠於執行職務，拖延至同年7月8 日始處理完成，故被告乃依被告事務所管理規章第62條規定，對原告施以扣薪處分，而原告亦默示同意減薪云云。惟查原告主張被告事務所電話總機語音系統損壞，原告於10
2 年6 月17日通知廠商檢測後，經詢價若採主機及電話機更新方案費用為273,000 元，若採僅僅更新語音系統而不更新主機方案費用為26,176元，原告於同年月25日簽請被告事務所分層批示同意採取該更新語音系統方案，然於委請廠商實際施作時，方發現原電話語音系統之專利專屬機件已不生產，無法以該維修方式處理而須更換新機，經原告再度詢價、比價後，再於同年7 月3 日簽請被告事務所分層批示後，始依該批示內容辦理完成等語，業據其提出102 年7 月3 日簽呈為證（見本院卷第147 至148 頁），並有被告提出之電話主機照片、公告、102 年6 月25日簽呈、廠商報價單及客戶處理服務表影本等件可佐（見本院卷第40至46頁），是原告上開主張自堪採信。至被告雖陳稱該電話語音系統係於10 2年6 月間損壞，原告拖延至同年月17日始聯絡廠商處理云云，然尚乏證據可資證明原告有拖延情事，被告此部分所辯自難採信，附此敘明。又依前揭被告事務所電話總機語音系統處理經過觀之，實尚難認原告處理上有何業務疏失可言，被告徒以該語音系統自6 月17日廠商檢測後，至7 月8 日始處理完成，即謂有所延宕而施以減薪處分，已難認正當。況縱令原告在該電話總機語音系統處理上有所疏失，惟被告自承將原告薪資減薪1,000 元，所憑依據係被告事務所管理規章第62條規定，而該條僅規定：「每月初舉行月會，由所長或各分所經理主持，檢討上個月得失、工作調派、最新稅務法規、人員獎懲及本院份努力方向及目標。並得視實際需要採臨時會議方式」（見本院卷第182 頁背面），乃指被告事務所得施以懲戒處分，惟該規定既未明文被告事務所所得施以之懲處方法內容，則被告事務所對於原告扣薪1,000 元之標準為何，及原告辦理上開電話總機語音系統更新疏失對於工作職務影務影響程度為何，以及原告此項疏失之內涵與其勞務對價即薪資數額間之關係如何，均未據被告舉證證明，且被告亦未能舉證證明其於102 年7 月1 日前已告知原告系爭減薪處分之內容及原因，揆諸前揭說明，自難認被告事務所上開減薪係屬合法。
⒊被告雖另抗辯：原告於該電話事件經所長命令減薪後，自知
理虧，並未提出異議，仍按月繼續受領減薪後之薪資，顯見原告已默示同意減薪云云，然為原告所否認，被告自應就此利己之事實負證明之責。而被告並未能舉證原告於該電話事件而遭減薪後，有以書面或口頭表示「同意」，已難認原告同意減薪。再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762 號判例意旨參照）。而原告本即按月領取薪資，被告改變薪資結構，原告縱依循往例方式支領薪俸，然除非其有何特別舉動或其他情事足以間接推知原告業為同意上開薪津結構改變之效果意思，否則僅單純按往例領取薪資，不得謂其已為默示之意思表示，而同意依系爭辦法改變原議定之工資條件。況且，原告並未同意減薪1,000 元，已如前述，自不因其依例支領薪資而有差別，難謂原告業已默示同意減薪，被告復未另行舉證以實其說，其此部分辯解，自非可採。
⒋從而，原告本於兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付
自102 年7 月1 日起至103 年5 月31日止，遭每月扣薪之1,
000 元，共計11,000元，亦有理由，應予准許。㈤原告主張依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付自10
3 年5 月31起至103 年6 月27日止之薪資37,800元，有無理由？按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；再債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。民法第487 條、第235 條及第23
4 條分別定有明文。本件被告於102 年5 月30日終止兩造間之勞動契約為不合法，業經本院認定如前，則本件原告既遭被告非法解僱，足徵被告已預示拒絕受領原告提供勞務；而原告在被告終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦能繼續提供勞務，況原告於103 年5 月31日前往被告事務所上班，遭被告報警驅離之事實，亦為兩造所不爭執，顯見原告確有向被告表示欲服勞務之意思表示，然為被告所拒絕，並未再對原告表示受領勞務之意或為受領給付作必要之協力，依上開規定，應認被告已經受領勞務遲延，原告亦無補服勞務之義務，且仍得請求給付原定報酬。查原告原受僱於被告擔任工商登記襄理，於103 年5 月31日前六個月所領得之平均月薪為38,000元之事實，有薪資明細附卷可稽（見本院卷第11至12頁），且為兩造所不爭執，惟原告另遭被告每月扣薪1,500 元、1,000 元，而被告該扣薪並非合法，亦如前述，則原告主張其每月之新資應為40,500元，自足採信。故原告依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付自
103 年5 月31日起至103 年6 月27日止（即原告以存證信函依勞動基準法第14條規定，對被告為終止兩造間勞動契約意思表示之日）之薪資計37,800元﹝40,500×28/30=37,800），尚屬有據。
㈥原告主張依勞動基準法第17條、第16條規定，請求被告發給
資遣費384,750 元，及預告工資40,500元，有無理由？⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬者或雇主違反勞動契約或
勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第5 款、第6 款定有明文。次按工資經勞雇雙方議定後，即為勞動契約之一部分，雇主或勞工若欲變更工資，不得由任一方片面決定之，而須由雙方協商議定之，若雇主違反法律規定，單方面變更給付勞工之工資，即同時符合雇主不依勞動契約給付工作報酬、違反勞動契約致有損害勞工權益之情形，依上開規定，勞工即有權不經預告終止勞動契約。又勞基法第14條第1 項並未規定勞工終止勞動契約時，應明確說明其終止勞動契約之法律上依據，亦未要求勞工必須說明其事實上之依據，僅需雇主具備勞基法第14條第1 項各款事由之一，勞工即可以之為由終止勞動契約，即勞工可主張終止勞動契約之事由，並不以勞工於終止契約時所述之法律及事實理由為限，僅需在勞工終止勞動契約當時已經發生者即可。從而，勞工如認為雇主違反勞動契約或勞工法令而有損害勞工權益之虞時，自得僅以言詞表明終止契約之意，縱其未於終止契約時表明其具體理由，亦非謂此等理由不能作為審究勞工終止契約是否合法之依據（最高法院92年度台上字第1779號判決意旨可資參照）。查被告未得原告同意，片面扣減原告之薪資每月1,500 元、1,
000 元而變更原議定之薪資，原告亦無默示同意該變更，被告該扣薪自非合法，已如前述；再被告於103 年5 月30日非法解僱原告，此屬違反勞動法令，而有損害勞工權益之虞，依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定，勞工亦得不經預告終止勞動契約。又本件原告於103 年6 月27日以臺中公益路郵局第291 號存證信函，主張被告有勞動基準法第14條第1項第5 款、第6 款規定之事由，而對被告為終止勞動契約之意思表示，被告並於同日收受該存證信函，有該存證信函及掛號郵件收件回執影本附卷可稽（見本院卷第17頁、第138頁），則兩造間之勞動契約自已於103 年6 月27日發生合法終止之效力，殆屬明確。
⒉次按「雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之
虞者，勞工得不經預告終止契約。」、「第17條規定於本條終止契約準用之。」、「雇主依前條終止勞動契約者，應依㈠在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1 年發給相當於1個月平均工資之資遣費。㈡依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1 年者，以比例計給之。未滿1 個月者以1 個月計。」、「平均工資：謂計算事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」、「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定」，勞動基準法第14條第
1 項第6 款、第4 項、第17條、勞工退休金條例第12條分別定有明文。本件被告未得原告同意，片面扣減原告之薪資每月1,500 元、1,000 元而變更原議定之薪資，原告亦無默示同意該變更，被告該扣薪自非合法，且被告於103 年5 月30日非法解僱原告，係屬違反勞動法令，而有損害勞工權益之虞，原告據此已於103 年6 月27日依勞動基準法第14條第1項第5 、6 款規定發函終止兩造間之勞動契約，被告並於同日收受該信函，準此，兩造間之勞動契約關係於103 年6 月27日因原告終止而消滅，已如上述，是原告依勞動基準法第14條第4 項準用第17條、勞工退休金條例第12條規定，請求原告發給資遣費，依前揭法條規定，自屬可採。
⒊另按勞動基準法第2 條第4 款規定係就日平均工資予以定義
，而「月平均工資」則應以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準，即等於以勞工退休前6 個月工資總額直接除以6 （行政院勞工委員會83年4 月9 日( 83) 台勞二字第25564 號函示參照）。又憑以計算資遣費之平均工資，依勞動基準法第2 條第4 款規定，固係以事由發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額，惟此係指常態之工作情況而言，被告自94年5 月1 日起將原告每月減薪1,500 元、自102 年7 月1 日起將原告每月減薪1,000 元，則減薪月份所發給之工資，顯難真實反映原告應得之工資，是計算原告之平均工資，自應以其常態受薪之工資總額計算平均工資，方屬合理（最高法院75年度台上字第1822號、87年度台上字第679 號判決意旨參照）。查原告於103 年5 月31日前六月個所領得之平均月薪為38,000元，加計上開遭原告每月減薪之1,500 元、1,000 元，原告之平均工資應為40,500元。又原告自89年7 月1 日起任職於被告事務所，迄於106 年6 月27日合法終止兩造間之勞動契約，且於94年7 月1 日起選擇適用勞工退休金條例之退休金制度，則原告自89年7 月1 日起至94年6 月30日止，工作年資計
5 年，依勞動基準法第17條規定，其得請求資遣費資為202,
500 元（40,500×5=202,500 ）；另自94年7 月1 日起至10
3 年6 月27日止，工作年資計8 年11個月又27日，依勞工退休金條例第12條規定，資遣費之計算每滿1 年年資發給1/2個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給，其得請求之資遣費為182,061 元【（40,500元×1/2 ×8 ）＋（40,500元×1/ 2×11/12 ）＋（40,500元×1/2 ×27/365）＝182,06
1 元，元以下四捨五入】。合計原告得請求被告事務所給付之資遣費為384,561 元（計算式：202,500 ＋182,061 ＝384,561 元）。
⒋預告工資部分：
按雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應給予預告期間，若未依規定期間預告而終止契約，應給付預告期間之工資，此觀勞基法第16條第1 項、第3 項規定自明。本件係原告依同法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，並非被告依上開規定終止契約，原告請求給付預告期間工資，自非有據。又勞動基準法第18條係規定：有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。係指雇主不經預告終止（勞基法第12條）、勞工經預告終止（勞基法第15條），而不得請求預告期間工資之情形，本件為勞工不經預告而即時終止勞動契約，本無預告期間之適用，自無預告期間工資可得請求，原告主張依勞動基準規定，請求被告給付預告工資，自非有據。
⒌綜上所述，原告主張依勞動基準法第17條、第16條規定，請
求被告給付資遣費384,561 元，為有理由，應予准許；其餘逾此範圍之資遣費及預告工資請求，則無理由，應予駁回。㈦原告依就業保險法第25條第3 項規定，請求被告開立非自願
離職之服務證明書予原告，有無理由？復按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕；勞動基準法第19條定有明文。又依就業保險法第11條第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」，而本件原告係依勞動基準法第14條第1 項第5 、6 款規定終止兩造間之勞動契約，已如前述，則原告自被告離職既屬非自願離職，其請求被告發給非自願離職服務證明書，即無不合，應予准許。
㈧末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229 條第1 項、第233 條第1 項前段、民法第203 條分別定有明文。本件原告請求被告給付上述金額，均以支付金錢為標的。另依勞動基準法施行細則第8 條及勞工退休金條例第12條第2 項規定，資遣費應於終止勞動契約30日內發給。據此規定，被告應在原告103 年6 月27日終止勞動契約後30日內即103 年7 月26日給付資遣費；另被告係於當月5 日發放上個月整月薪資，亦據被告陳明在卷，是被告最遲亦應於103 年7 月5 日給付前揭積欠之薪資，惟被告迄未給付原告上開資遣費及薪資，是原告請求上開薪資部分，加計自起訴日即103 年7 月14日（見本院卷第1 頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息；另上開資遣費部分，加計自103 年7 月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦屬有據，應予准許。其餘逾此部分之利息請求，即屬無據，應予駁回。
五、從而，原告依兩造間勞動契約、勞動基準法及勞工就業服務法等規定，請求被告給付521,232 元（87,871元+ 11,000元+37,800 元+384,561元=521,232元），及其中384,561 元自
103 年7 月27日起；另136,671 元自起訴日即103 年7 月14日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並開立非自願離職服務證明書予原告，為有理由，應予准許；至原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
民事第一庭 法 官 劉惠娟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 19 日
書記官 林佩倫