臺灣臺中地方法院民事判決 103年度勞訴字第83號原 告 葉斯榮訴訟代理人 洪曉菁律師被 告 臺中市南屯區南屯國民小學法定代理人 蘇哲賢訴訟代理人 紀岳良律師上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國104 年4 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾萬參仟零貳拾參元，及自民國一百零三年七月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。被告如以新台幣貳拾萬參仟零貳拾參元，為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
壹、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。原告起訴時原請求被告應給付原告新台幣（下同）99萬1,290 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。嗣於本院審理中提出民事準備書（二）狀，變更其聲明為：被告應給付原告70萬1,009 元及上開法定遲延利息。核其所為，係減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，應予准許。
二、又按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。
經查，原告於起訴之初請求被告給付延長工時工資之期間為「自民國98年4 月起算至101 年4 月30日止」。嗣於本院審理中以上開民事準備書（二）狀減縮其訴之聲明同時，更正其請求被告給付之延長工時工資期間為「自98年10月起算至
101 年2 月底」，而為事實上陳述之更正（見本院卷第297頁），本件訴訟標的並無因此有所變更或追加，依前揭說明，應予准許。
貳、事實摘要：
一、原告起訴主張略以：
（一）原告自88年7 月2 日起在被告臺中市南屯區南屯國民小學擔任警衛，直至原告於101 年9 月30日以不續聘為由要求被告離職，依據「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點」（下稱系爭僱用及管理要點）第4 點「執勤與考核之( 一) 值勤」有關雇用三名，採輪值方式進行之規定，可知是警衛3 人均分24小時守衛職務，每人每日值勤8 小時。然98年3 月間，因警衛鄭慕森生病，原告被要求與警衛張振文調整為兩人做一天休一天，直至101 年10月底止，致原告每月超時工作192 小時，被告卻未依照原告實際工時支付工資，反稱原告為臨時工，拒絕給付加班費。然依勞動基準法第9 條第1 項第2 款之規定，兩造間勞動契約雖為一年一期，然因原告受僱被告之期間係自88年7 月2 日起，從未間斷，故兩造間勞動契約應視為不定期契約。次按行政院勞工委員會勞動1 字第1020016239號函，可知公立各級學校僱用之勞工所從事工作如與技工、工友、駕駛人工作相同，應自87年12月31日起適用勞動基準法，此見解亦為鈞院102 年度勞訴字第58號民事判決及臺灣高等法院臺中分院102 年度勞上易字第42號民事判決所採認。又，被告援引101 年8 月20日警衛人員續聘會議決議事項中，關於原告100 年8 月至同年11月間違反系爭僱用及管理要點第7 條第2 項及臺中市南屯區南屯國民小學校校園門禁管理與值日夜臨時人員聘僱及值勤辦法（下稱系爭聘僱及值勤辦法）第7 條第16項相關規定不予續聘，顯然不合於勞動基準法第12條第1 項第4款之規定，爰依勞動基準法第17條及勞工退休條例之規定，請求被告給付資遣費，茲計算如下：原告之工作年資係自88年7 月2 日起，算至101 年9 月30日被告不續聘勞動契約止，離職前6 個月之平均工資為每月2 萬1,900 元，故勞退舊制之資遣費自88年7 月2 日起算至94年6 月30日止，依勞動基準法第17條規定，本件依舊制資遣費基數6，投保薪資為2 萬1,900 元，故依舊制計算之資遣費為131,400 元（計算式：2 萬1,900 元×6 ＝13萬1,400 元）。而新制資遣費則自94年7 月1 日起算至101 年9 月30日止，每滿一年發給二分之一個月平均工資，未滿1 年者，以比例計給，最高以發給6 個月平均工資為限，新制資遣費之基數為3.5 又92/365，投保薪資為2 萬1,900 元，故依新制計算之資遣費為7 萬9,410 元（計算式：2 萬1,90
0 元×3.5 ＋2 萬1,900 元×1/2 ×92 /365 ＝7 萬9,41
0 元）。從而，原告自得請求被告給付資遣費共21萬0,81
0 元（計算式：13萬1,400 元＋7 萬9,410 元＝21萬0,81
0 元）。
（二）依鄭慕森、張建聰之證詞，可知打卡單明確記載「做一休一」之輪班制度，佐以被告於100 年12月26日召開之100年臨時人員─警衛考核會議會議紀錄、原告所寫悔過書、
100 年11月30日訓導處簽呈就原告100 年11月29日曠職懲處案所陳述：「本校警衛葉斯榮先生於000 年00月00日（星期二）下午2 ：30至5 ：00期間，未經請假手續擅離職守，致使16：00全校一至六年級放學期間僅有一名警衛指揮交通」等語，均足證明被告確有要求原告與張振文採做一休一方式輪值，以符合學校因各年級不同時段上下學，指揮交通之需求，否則何以原告會遭指控擅離職守，更因此被懲處？另，證人徐振源為事務組組長，懲處決議皆有伊簽名，伊卻於到庭作證時否認使情，顯然避重就輕，且伊所述每月會有一張輪值班表放在警衛室乙事並非實在，蓋班表係101 年3 月份後才開始的，之前就是做一休一的制度，被告根本提不出所謂班表及打卡單為佐證。又，被告收回打卡單後，有部分棄置於警衛室，原告無意間發現上開遭棄置之打卡單後予以收起，並於本件提出為證。況，被告所提101 年3 月至8 月警衛人員薪資表冊，亦有使用打卡單做為其計算薪資及加班費之依據，可徵打卡單就是原告上下班時間之證明。
（三）鄭慕森自中風後工作時間固定為星期一至星期六的日班，星期日休假一天，且其中風後無法巡邏校園和指揮交通，故其他重疊時間如學生上下學或有活動時均由原告及張振文輪流配合鄭慕森巡邏校園和澆水修剪花木，有需要時協助工友搬東西或幫忙佈置禮堂等。學生上下學時間如下：①星期一：一年級學生12點放學、二、三、四年級中午12點40分放學，五、六年級下午3 點放學，②星期二：全校讀整天，下午3 點50分放學，③星期三：一年級中午12點放學，二、三、四、五、六年級中午12點50分放學，④星期四：一年級中午12點放學，二年級中午12點50分放學，
三、四、五、六年級下午3 點50分放學，⑤星期五：一年級中午12點放學，二年級中午12點50分放學，三、四、五、六年級下午3 點50分放學。惟被告所提出之98年1 月至
101 年2 月份之薪資帳冊中，原告及張振文完全沒有星期一至星期五加班時數之計算與加班費之發放，且該帳冊顯示警衛三個人所領取之月薪差異不多，則鄭慕森與原告何以有不同工卻同酬之情形存在？益徵證被告所作薪資帳冊並不符合實際工時，而98年6 月並無31日，被告所提帳冊卻記載當日有加班費，顯見其製作不實。
（四）爰計算原告得請求被告給付之延長工時工資如下：
1.原告於98年10月1 日至100 年6 月30日間之每月薪資為2萬0,470 元，日薪為890 元，時薪為111 元，自100 年7月起月薪調為2 萬1,091 元，日薪為917 元，時薪為115元，故原告於98年10月1 日至100 年6 月30日，以做一休一方式值勤，一般工作時間是上午7 時許上班至翌日上午
8 時許下班，共計25小時，假日及寒暑假則是上午8 時許上班至翌日上午8 時許下班，因打卡單只有24小時，為方便起見，原告一律以24小時計算每次工作時間，每月工作15天，每月工作總時數共360 小時。勞動基準法規定勞工每兩週工作總時數最多84小時，每月總時數為168 小時，而原告每月超時工作192 小時（000 －000 ＝192 ），故每月可領得之超時工資共計2 萬1,312 元（計算式：111元192 ＝2 萬1,312 元），扣除被告於98年10月1 日至
100 年6 月30已給付之21個月加班費共計10萬2,648 元，被告尚積欠原告超時工資34萬4,904 元（計算式：2 萬1,
312 元21－10萬2,648 元＝34萬4,904 元）。
2.於100 年7 月1 日至101 年2 月28日止之期間內，原告之時薪為115 元，每月超時工作192 小時，故每月延長工時工資共計2 萬2,080 元（計算式：115 元×192 ＝2 萬2,
080 元），扣除被告於100 年7 月1 日至101 年2 月28日已給付之8 個月加班費共3 萬1,345 元，被告尚欠延長工時工資14萬5,295 元（計算式：2 萬2,080 元×8 －3 萬1,345 元＝14萬5,295 元）。
3.綜上，被告應給付原告延長工時工資共49萬0,199 元（計算式：34萬4,904 元＋14萬5,295 元＝49萬0,199 元）。
（五）並聲明：被告應給付原告70萬1,009 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告應自97年1月1日起始適用勞動基準法：
1.早年臺中市國民小學僅有技工、工友之編制，並無警衛一職，嗣臺中市政府於78年4 月4 日頒佈「臺中市立國民中小學雇用值日值夜工作人員遴選實施要點」，被告再依此制訂系爭僱用及管理要點，並據此陸續聘任張振文、原告及鄭慕森擔任學校警衛。故被告學校警衛自始即係專職專任維護校園安全工作，要與工友、技工不同。
2.本件雇主係被告，為政府機構，係依據上級單位即臺中市政府擬定之要點，聘僱原告擔任學校臨時人員之警衛，依法應適用勞動基準法第3 條第1 項第8 款，由主管機關認定原告是否適用勞動基準法。而被告在與訴外人張振文為退休金請求訴訟前，曾於101 年8 月23日向臺中市政府勞工局函詢張振文應自何時適用勞動基準法，經該局於101年9 月16日函覆認定張振文應自97年1 月1 日適用勞動基準法，則原告同屬被告學校臨時警衛人員，亦應為同一適用。
3.依「臺中市立國民中小學雇用值日值夜工作人員遴選實施要點」規定之工作內容，均屬警衛職務之範疇。任何機關、團體聘用之警衛，顧名思義主要職責即在確保駐守地之安全，通常警衛均設立在駐守地之主要出入口，以確實門禁管制，並且需定時巡視駐守地，以防宵小入侵，因此所有工作內容、細項，均應係為確保環境安全為設定，故如：
⑴維護警衛室整潔：警衛室設置於校園門口，係學校門面
，代表學校，原告依前開作業要點應要求維持警衛室整潔，此係警衛工作性質基本要求，要與工友工作無涉。
⑵協助工友關閉門窗、水電開關：門戶之緊閉與否，攸關
校園安全；水電開關確實關閉，得避免衍生如電線走火、淹水等公共危險事件，亦屬校園安全一環，警衛自責無旁貸。
⑶協助收受信件、接聽電話並做電話記錄：警衛室設置於
校門口，故所有信件自投遞由警衛室收受，警衛得事先過濾是否有危險物品，再交由工友遞送校內收件人；又所謂接聽電話、電話記錄係指警衛室電話，如非警衛接聽，如何處理突發事件或接受上級指示？且電話記錄更係維護校園安全之一環，自屬警衛工作範疇。
⑷協助整理美化環境：被告依上開作業要點僅聘用三名警
衛，且由警衛輪值，原則一時段僅有一名警衛值勤，則警衛於學生上學期間負責於警衛室管制門禁，放學後為校園安全守衛工作，隨時需防範有無可疑人、事、物發生，當無可能長時間離開崗位清理環境，故實際被告學校警衛僅偶發性協助工友整理環境，且大多係協助清理警衛室周遭區域以維持校門整潔，並非常態性。
⑸稽上所陳，原告依上開要點分配予原告之工作內容，均
與校園安全之維護相關，退萬步言，縱有部分工作係分擔工友之職務，亦屬極小部分，尚無礙於原告擔任維護校園安全之警衛工作，另案逕認警衛與工友之「工作性質相同」，顯然未瞭解學校警衛之工作性質。而勞工委員會未將警衛同時與「技工、工友、駕駛人」納入勞動基準法適用，係法定職權之行使，另案逕行擴大解釋於法無據，益見原告主張不足採信。
（二）因原告屢次怠忽職守，嚴重違反系爭僱用及管理要點、聘僱及值勤辦法等工作規則，已構成勞動基準法第12條第4款解雇事由，經被告合法解雇，自不得請求資遣費。被告所列原告違反工作規則之情節如下：
1.100 年8 月25日原告於上班時間與張振文起衝突，遂動手毆打張振文，違反上開僱用及管理要點「四、雇用方式（三）」、「七、考核（二）」，被告於同月31日召開會議，決議口頭告誡並列為年度考核及續聘與否之依據。
2.100 年9 月24日原告擅離職守曠職一小時，且帶外人入警衛室逗留聊天，違反上開僱用及管理要點「四、雇用方式
（三）」及上開聘僱及執勤辦法「柒、執勤內容及工作要點：十五、十九點」，被告於同月28日召開會議，決議以曠職一日論及扣薪，並予口頭告誡、列入考核及續聘與否之依據。
3.100 年11月29日原告又未經請假，擅離職守2.5 小時，違反上開僱用及管理要點「四、雇用方式（三）」及上開聘僱及執勤辦法「柒、執勤內容及工作要點：十九點」，被告於同月31日決議以曠職論，扣薪一日，列入考核及續聘與否之依據。
4.101 年7 月18日原告違規帶校外人士入警衛室抽煙聊天，且未經報備與鄭慕森私自換班，違反上開僱用及管理要點「四、雇用方式（三）」，及上開聘僱及執勤辦法「柒、執勤內容及工作要點：十、十五點」，被告於同年8 月29日開會決議原告此一行為納入考核違規事項
5.以上違規行為，因情節重大，嚴重影響校園安全，被告均得以任一違規事實逕行解僱原告。而依系爭聘僱及執勤辦法第8 條規定，被告既已決議原告101 年7 月23日之行為納為續聘評估事項，則被告於101 年8 月29日召開會議，決議原告因屢次違反工作規定，不為改善，又於101 年7月23日再犯，顯不適任警衛一職，旋於當日通知原告不予續聘，已生解僱效果，原告請求資遣費於法無據
（三）另外，原告與訴外人張振文、鄭慕森三名警衛依學校排班表輪班，三班原則區分為：日班：早上8 時到下午4 時。
；晚班：下午4 時到晚間12時；夜班：晚間12時到翌日上午8 時。另學生上下課時間因中、高、低年級日子不同而有變化，且學校常舉辦活動，故上下學尖峰時刻及舉辦活動需求，確有彈性調整兩名警衛值班之需求，惟超時部分，被告均依法給付加班費。故警衛鄭慕森因中風癒後不佳，無法負荷晚班、夜班值勤，乃向時任總務組長之張建聰協調由其專任日班，經張建聰與原告及張振文協商後，原告及張振文表示願體恤同事，欣然同意輪值晚班、夜班，惟渠等日後屢未向被告報備並經核准，即私自換班，變成
8 小時加上8 小時之連班。原告雖提出100 年間之打卡單作為其與張振文做一休一之佐證，被告因信任員工，將打卡鐘設在警衛室內，由警衛各憑誠信打卡，以記錄工作時間，被告則依每月月初公布之班表計算警衛之薪資及加班費，打卡記錄僅係備查。而自100 年開始，原告及張振文屢有違規情事，爭議不斷，且警衛間常為代班、蹺班、脫班等事爭執，經被告抽查後，發現原告等警衛間屢有補卡、代打卡、亂打卡等等卡不實之情況，故於101 年3 月開始詳細查核，並將打卡單影本附於薪資明細資料，杜絕爭議，故101 年3 月前原告之工作情況，應以薪資明細或班表為準，至原告所提打卡單即不可信。
（四）依學校作業習慣，打卡單係於每月結束後交由總務處保管，每年年終因已過勞動基準法保存年限之規定，予以統一銷毀，原告卻於離職後取得其與張振文、鄭慕森之100 年打卡單，並於103 年間提出本件訴訟，明顯弔詭。而原告提出之打卡單樣式，可於一般書局內輕易購得，其上並未蓋用被告之關防印信，難認其為真實。又，原告僅提出10
0 年2 月至12月之打卡單作為其所主張延長工作時間之證明。惟訴外人張振文之100 年2 月份打卡單上，記載2 月
2 日於「17：24上午上班」、「17：23上午上班」、「17：24加班上班」字樣，原告之100 年2 月份打卡單內則於
2 月10日當日出現塗改痕跡，未經主管蓋印證明誤打，打卡記錄顯然違規，亦未經主管審核。況被告每個時段原則上僅需一名警衛值班即可，依照原告所提打卡記錄，日班時段有兩名警衛值班，與系爭僱用及管理要點第5 點「值勤與考核之（一）」之規定及被告實際排班需求不符。惟依該打卡單可看出100 年2 月1 日迄同年月9 日之間，係警衛三人輪值24小時，與原告所述不符，且實際鄭慕森僅值日班，益見原告主張係因鄭慕森身體不佳，故其遭被告要求調整做一休一云云，不實。
（五）原告逕以勞保薪資級距內容計算加班費，明顯不當，因被告僱用之警衛，歷年來之月薪均為2 萬0,470 元，而98年10月至100 年8 月31日被告將原告投保薪資調高為2 萬7,
000 元，係因當時學校主管人員認為投保薪資級距應包含本薪及平均加班費在內，始提高投保級距，故被告投保原告薪水為2 萬7,000 元，係因被告薪水加計加班費，平均每月總薪資適用2 萬7,000 元之級距所致，並非原告實際薪資。嗣後因會計人員認為應以本俸作為勞工保險投保之依據，被告便於100 年9 月將勞工保險投保薪資調回原來之級距2 萬1,000 元。且自原告任職已來，被告均有依勞動基準法規定，經權責人員核實計算加班費，逐級批核，並經會計單位審核撥款予原告，故原告除本薪2 萬0,470元外，每月平均領取數千元不等之加班費，且被告依規定及實際人力需求，不可能長時間同時排定兩名警衛執勤，苟原告確有「做一休一」之情形，每月加班費用理應趨近一致，但被告所給付之加班費金額不定，更少於原告主張之金額，原告豈可能5 年多來從未爭執、反應？而被告為公家單位，臨時人員差勤、薪資帳冊，係由教師兼任行政事務組長人員負責製作，因渠等未受法律專業訓練，在早年未接受勞動基準法講習時，作業時多沿被告學校舊有慣例，未明列實際加班時間而以總時數為準，係為製作清冊便利使然，故實際加班時數與清冊所載時數應屬相同，此由被告製作加班費清冊詳列前、後兩小時加班費、例假日加班費自明。另清冊記載98年6 月31日部分，係屬誤繕。
再者，原告97年適用勞基法開始，每二週上班時數為84小時，故縱平日有工作超過8 小時之情，仍非加班，且有時會請工友或其他臨時人員短暫支援。惟被告就歷年來所有加班費均詳實核算給付，要無理由故意積欠原告加班費之理。退萬步言，縱原告可向被告請求給付加班費，惟因加班費係薪資，應適用民法第126 條之5 年短期時效，而原告係於103 年6 月4 日具狀提起本件訴訟，依上開說明，原告只能請求起訴前5 年之加班費，至其所請超過5 年之部分，已罹於時效，被告拒絕給付。
（六）並聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
參、經本院與兩造協議整理不爭執事項及簡化爭點如下（見本院卷第346 至347 頁）：
一、本件兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
（一）原告自88年7 月2 日起任職被告學校擔任警衛，後於101年9 月30日因不獲續聘而離職。
（二）兩造間為不定期僱傭契約。
（三）原告於98年10月1 日起至100 年6 月30日止之期間內，其薪資為每月為2 萬0,470 元，日薪為890 元（工作日數23日），時薪為111 元（元以下四捨五入）；自100 年7 月起至101 年9 月30日離職時為止，原告之每月薪資為2 萬1,091 元，日薪為917 元，時薪為115 元（元以下四捨五入）。
（四）原告之工作內容如「臺中市南屯區南屯國民小學值日夜工作臨時人員雇用及管理要點」第4 點工作任務所載。
（五）於98年3 月1 日起至101 年2 月28日止之期間內，被告共僱用警衛鄭慕森、張振文及原告共三人輪班值勤。
（六）鄭慕森自97年3 月中風後，即專值被告學校警衛日班（早上八時至下午4 時）之工作。
（七）原告曾分別於100 年5 月25日、100 年9 月24日、100 年11月29日、101 年7 月18日因違反工作規定，分別遭被告學校決議懲處並納入考核及續聘與否之依據之客觀事實。
（八）被告係援引101 年8 月29日警衛人員續聘會議決議事項中，就原告於100 年8 月至11月間有為臺中市中小學值日夜工作臨時人員僱用及管理要點第七條第二項及被告學校所訂定之校園門禁管理與值日夜臨時人員聘僱及值勤辦法第
7 條第16項之規定，決議不予續聘原告後，以南屯小總字第1010003300號函通知原告，表示自101 年9 月30日終止僱傭契約不再續聘之事實。
（九）原告對被告提出之書證真正均不爭執；被告對原告提出之原證一、原證二、原證四、原證五、原證六之真正，均不爭執。
二、本件爭執事項：
（一）原告應自何時適用勞動基準法？
（二）原告主張其自98年10月起自101 年2 月底止，係採做一休一值班型態，故每月超時工作192 小時，而請求被告給付該段期間短欠加班費49萬199元，是否有據？
（三）原告依勞動基準法第17條及勞工退休金條例第12條之規定請求被告給付資遣費共計21萬0,810 元，有無理由？
肆、法院之判斷：
一、本件原告主張其自88年7 月2 日起任職於被告學校，擔任值日夜工作臨時人員（校警），後於101 年9 月30日因不獲續聘而離職，其間均擔任值日夜工作臨時人員職務，其工作內容如系爭僱用及管理要點第4 點工作任務所載等事實，此為兩造所不爭執，業如前述，並有勞工保險被保險人投保資料表、系爭僱用及管理要點在卷可稽（見本院卷第8 頁正反面、第80頁至第81頁反面），自堪信為真實。惟原告主張其自88年7 月2 日受僱時起即有勞動基準法之適用一節，則為被告所否認，並以原告自97年1 月1 日起始有勞動基準法之適用等語置辯。經查：
（一）原告自88年7 月2 日起即有勞動基準法之適用：
1.依原告所提出本院另案函請改制前行政院勞工委員會（現改制為行政院勞動部，下稱勞動部）說明被告所僱用之另名警衛張振文是否為勞動基準法所規範之勞工，案經勞動部以102 年6 月17日勞動1 字第1020016239號函覆稱：「查本會87年12月31日台87勞動1 字第059605號函釋意旨，公立各級學校之工作者，除技工、工友、駕駛人自87年12月31日起適用勞動基準法外，其餘工作者，如其所從事之工作非與前開技工、工友、駕駛人之工作相同者，不適用該法。復查本會96年11月30日勞動1 字第0960130914號公告，公部門各業（含公立各級學校）非依公務人員法制進用之臨時人員，…自97年1 月1 日起適用勞動基準法。…公立各級學校僱用之勞工所從事工作如與上開之技工、工友、駕駛人工作相同，應自87年12月31日起適用勞動基準法；如其所從事之工作非與前開技工、工友、駕駛人之工作相同，且係前揭非依公務人員法制或教育人員法令進用之臨時人員，則自97年1 月1 日起適用該法」等語，此有本院另案102 年度勞訴字第58號民事判決及臺灣高等法院臺中分院102 年度勞上易字第42號民事判決等件影本在卷可參（見本院卷第10至24頁反面）。另本院依被告之聲請，函詢勞動部有關工友、技工主要之工作內容為何、警衛主要工作內容為何、所謂工作相同係指主要工作相同或指工作性質相同、原告之工作性質究屬警衛人員或工友、原告應自何時起適用勞動基準法等問題，經勞動部函覆稱：「…二、查行政院勞工委員會87年12月31日台87勞動1 字第059605號公告公立各級學校技工、工友、駕駛人適用勞動基準法。所稱技工、工友及駕駛人，依據行政院人事行政局87年9 月16日87局企字第022250號書函：『查事務管理規則第38條規定：『本規則所稱工友，係指各機關編制內非生產性之技術工友及普通工友。』就現行實務而言，事務管理規則所稱工友，係指受僱於政府機關、學校，從事電工、木工、油匠、信差、花匠、廚師、雜役等提供事務性、勞務性服務之人員。』爰有關技工、工友之定義，應依前開規定辦理。公立各級學校僱用之勞工所從事工作內容如與技工、工友、駕駛人之相同，應自87年12月31日起適用勞動基準法。三、再查行政院勞工委員會100 年10月24日召開之「各機關學校團體駐衛警察設置管理辦法進用之駐衛警察是否適用勞動基準法研商會議」結論略以，公部門（含公務機構、公立教育訓練服務業、公立社會服務機構、公立學術研究服務院及公立藝文業等五業）進用之駐衛警察，非屬行政院勞工委員會96年11月30日勞動1字第0960130914號公告所稱之公部門各業非依公務人員法制進用之臨時人員。爰公立各級學校依該辦法進用之駐衛警查，尚無勞動基準法之事用，案件原告究否為上開不適用勞動基準法之駐衛警察，應視其進用依據是否為該辦法所定。」，此有勞動部103 年12月11日勞動條1 字第1030032642號函附卷可參（見本院卷第325 頁正反面）。依此，本件原告應自何時起適用勞動基準法，乃繫之於原告依何種人事法規進用及其工作性質內容為何。
2.查原告係擔任值日夜工作臨時人員，其工作內容如系爭僱用及管理要點第4 點工作任務所載，即：( 一) 執勤時應穿著制服，注意個人儀容整潔，應對禮節。( 二) 擔任校園內巡查守衛工作，發現可疑之人事物應適切妥處，並立即通報學校有關人員，以維護校園安全。( 三) 管制門禁
、 詢查可疑人、物之出入及辦理會客登記等事宜。( 四) 協助學校於上、下學時間，指揮交通、維護學童安全。
(五) 維護警衛室整潔並協助整理環境美化工作。( 六)協助工友檢查關鎖門窗、水電開關及收受信件、接聽電話並做電話紀錄。( 七) 其他臨時交辦事項」等情，為兩造所不爭，堪認原告所擔任之值日夜工作臨時人員（即所謂校警），其工作除負責維護校園安全外，並兼作維護警衛室整潔、協助整理環境美化工作、協助工友檢查關鎖門窗、水電開關及收受信件、接聽電話並作電話紀錄等工作，此部分工作內容及性質核與工友之工作內容相同；另原告擔任之值日夜工作臨時人員（校警）則核與技工、工友、駕駛人之工作性質相同，均係提供勞務以維護校園之正常運作，並無特別另予規範而適用不同法律之必要，是渠等應同一時間適用勞動基準法，始為允洽。而原告並非依各機關學校團體駐衛警察設置管理辦法所進用之駐衛警察，亦非依公務人員法制進用之臨時人員，其工作內容及工作性質又可認為與上述技工、工友、駕駛人等臨時人員相同，是以，本院認原告應自其受僱被告時即88年7 月2 日起即有勞動基準法之適用。
3.再，證人即曾在被告學校擔任警衛之鄭慕森在本院證稱略以：「（問：是否曾受僱被告？受僱期間？工作內容？）有，當守衛，在民國90年才去臺中市南屯區南屯國民小學做守衛，我在那裡當了12、13年，我滿65歲退休，我在民國102 年退休。」、「（問：你擔任學校警衛，要做哪些工作？）交通指揮、校園前庭花草要澆水、登記訪客，我原本要巡視校園，我中風後做沒有做巡視校園，我不用關門窗，學校的清潔打掃不是警衛做。」、「（問：你、張振文、葉斯榮擔任學校警衛，是否要負責維護警衛室之清潔、協助工友關閉門窗、水電開關、協助收受信件、接聽電話並做電話紀錄、協助整理美化環境等工作？) 要清潔警衛室，我不需要關閉門窗，也不負責水電開關，到晚上時要開啟校園燈光，要收信件及登記，要接聽警衛室電話，要寫守衛日記。」、「（原告訴訟代理人問：你方才說中風後只要負責守衛室，有關於關燈、校園巡邏、是由其他人負責的嗎？）我不用巡邏校園，另外兩人要去巡邏學校、指揮交通。」等語（見本院卷第300 頁反面至第30 2頁反面）），核與原告主張相符，亦堪認原告主張為可採。
4.被告雖辯稱：其係依系爭僱用及管理要點、系爭聘僱及值勤辦法等規定僱用原告。然查，臺中市政府於100 年5 月23日以府授教秘字第1000091431號函所制定公布之上開值日夜臨時人員僱用及管理要點，固明定該地方自治規則之立法目的、僱用資格、工作內容、僱用方式、授權學校自訂值勤方式、給假、考核、待遇、福利及其他事項，惟該辦法第3 條載明市立中小學值日夜工作臨時人員之工作，亦包括擔任學校校園安全之維護工作，並協助處理偶突發事件、維護警衛室清潔，並協助整理校園環境綠美化工作、協助工友檢查關鎖門窗、水電開關及收受信件等、其他臨時交辦事項在內（見本院卷第82頁正反面），被告所訂系爭聘僱及值勤辦法第7 條第14款亦規定：「值勤時應負責警衛室、校門口及前庭整潔事宜及澆灌花木。」（見本院卷第81頁），可徵被告所僱用之值日夜臨時人員（校警），其工作性質及工作內容核與前揭「各機關學校團體駐衛警察設置管理辦法」所進用之「駐衛警察」迥不相符，反而與改制前行政院勞工委員會87年12月31日台87勞動1字第059605號函釋所稱之「技工」、「工友」、「駕駛人」等之工作性質及工作內容較為相符。是本件情形當以勞動部函覆本院之內容為適用標準，較為可採。
（二）而按勞動基準法第11條規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：一、歇業或轉讓時。二、虧損或業務緊縮時。三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」承前已論，兩造間之勞動契約，既經被告於101 年8月29日通知原告將於101 年9 月30日終止，自翌日起不再續聘；因兩造間為不定期僱傭契約，而原告自受僱時起，僅從事校警工作，未曾調職或受被告指示處理其他事務，可徵被告僱用原告之目的，僅在擔任臨時人員，且被告不欲繼續僱用原告之理由，係因原告曾分別於100 年5 月25日、100 年9 月24日、100 年11月29日、101 年7 月18日因違反工作規定，分別遭被告學校決議懲處並納入考核及續聘與否之依據後，於101 年8 月29日召開警衛人員續聘會議時，認定原告之上開行為，違反系爭僱用及管理要點第7 條第2 項所規定：「值日夜工作臨時人員於僱用期間，如有行為不檢或違法失職，不服從主管指揮者，經查屬實，解除僱用資格。」，及被告學校所訂定之系爭聘僱及值勤辦法第7 條第16項所規定：「值勤時間內不得外出，亦不得在校洗衣、做飯，或帶友人、家眷至校喝茶聊天、抽煙、嚼食檳榔、喝酒、賭博等不當及不法行為。」等規定，而決議不予續聘原告後，以南屯小總字第1010003300號函通知原告，表示自101 年9 月30日終止僱傭契約不再續聘之事實。可徵被告係認為原告對於所擔任之工作確不能勝任，而預告勞工終止契約（況被告認為原告先後於10
0 年5 月25日、100 年9 月24日、100 年11月29日、101年7 月18日所發生違反工作規定之情形，自其知悉時起，算至101 年8 月29日時為止，均已逾30日，被告自均不得以原告上開行為係違反勞動契約或工作規則，情節重大，而依勞動基準法第12條第4 款之規定不經預告終止契約，附此敘明）。從而，被告於101 年8 月29日通知原告自同年9 月30日起將不再繼續聘用之意思而終止兩造間之勞動契約，核與勞動基準法第11條第5 款規定之要件相符，故兩造間之勞動契約已於101 年9 月30日發生終止之效力。
（三）原告得請求被告給付資遣費之認定如下：
1.按「（第一項）勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。（第二項）依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給。（第三項）選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工，其資遣費依同法第17條規定發給。」勞工退休金條例第12條定有明文。查，原告之工作年資既自88年7 月2 日起，算至101 年9 月30日為止，其工作年資計13年3 月，被告既依勞動基準法第11條規定，經預告後終止兩造間之勞動契約，原告自得就其於94年7 月1 日起適用勞工退休金新制後之年資，依勞工退休金條例第12條之規定，請求被告給付資遣費，及就88年7 月2 日起至94年6 月30日止（即適用勞工退休金新制前）之年資，依勞動基準法第17條規定計算資遣費。
2.原告起訴時，固主張其於離職前6 個月之平均薪資為每月
2 萬1,900 元，係以勞工保險被保險人投保資料表（明細）所記載之100 年9 月1 日起至101 年9 月30日退保為止之投保薪資為據（見本院卷第8 頁），被告雖於103 年8月26日言詞辯論期日表示不爭執（見本院卷第135 頁反面），然被告嗣後抗辯：原告於98年10月1 日起至100 年6月30日止之每月薪資應為每月2 萬0,470 元，自100 年7月起至101 年9 月30日止之每月薪資為21,091元，日薪為
917 元，時薪為115 元等語（見本院卷第342 頁），顯然對其於第一次言詞辯論期日所為自認予以撤銷，並其出相當證據為佐。而原告、被告嗣於104 年1 月20日言詞辯論期日同意將上開原告之薪資內容列為不爭執事項第三點，業如前述，可徵原告之月平均工資應為2 萬1,091 元。則原告本件請求之資遣費，自應以上開月平均工資2 萬1,09
1 元計算，較為正確。依此，原告得請求被告給付自88年
7 月2 日起算至94年6 月30日止之舊制資遣費，共計12萬6,546 元（計算式：2 萬1,091 元×6 ＝12萬6,546 元），及自94年7 月1 日起算至101 年9 月30日止之新制資遣費，其基數為7 年又92日（7 年又92/365) ，故新制資遣費共計7 萬6,477 元（計算式：2 萬1,091 元×7 ×1/2＋2 萬1,091 元×1/2 ×92 /365 ＝7 萬6,477 元）。
3.綜上，原告得請求被告給付之資遣費共計20萬3,023 元（計算式：12萬6,546 元＋7 萬6,477 元＝20萬3,023 元)，洵屬正當，應予准許。至其逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
二、針對原告請求被告給付超時工作工資部分，認定如下：
（一）按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1 項定有明文。雇主延長勞工工作時間者，應依同法第24條所定標準加給延長工作時間之工資。又雇主經徵得勞工同意於例假、休假、特別休假等日工作者，應參照同法第39條前段加倍發給工資。雇主與警衛所約定月薪，如未低於依上揭各有關規定加計之工資總額，該警衛即不得再行請示，若低於該加計之工資總額，始得請求其差額（司法院第14期司法業務研究會期法律問題研究意見參照）。依上開實務見解，勞工每日工作時數不定（如司機），或是工作具連貫性而影響每日作息時間（如警衛），勞雇雙方對於此等工作特性均已充分瞭解，遂概括就本薪及加班費約定其工資總額；如未低於基本薪資及加班費（亦按基本薪資計算）之總額，勞工針對延長工時，即不得再求延長工時工資（加班費）。次按，「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」，勞動基準法第24條第1 至3 頁定有明文。故勞工依該條規定請求雇主給付延長工時工資，須雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之情形，始合於該條之規定，而責由雇主負給付勞工延長工時工資之義務，否則，如未經雇主與勞工雙方同意，而由勞工片面延長工時，勞工尚不得依該條規定請求雇主給付延長工時工資。本件兩造對於原告於98年2 月起至101 年2 月28日止之期間內，係擔任被告學校警衛，被告另聘有警衛鄭慕森、張振文2 人乙節，均不爭執。然就被告與警衛間約定之工作時間如何，兩造說法迥異，原告係主張：「…按照辦法是三個人輪流做，鄭慕森還沒有中風前，三位警衛的輪法有大班、小班制，大班是指執勤24小時，小班是指執勤12小時，之後就休息一天，白天班會有兩個人上班，鄭慕森中風以後，無法值夜班，就變成原告與張振文輪值做一休一，做滿24小時，休息一天，這24小時之間可以休息，可休息多久原告沒有說。」等語，被告所抗辯：「（問：依照兩造締結勞動契約時，原本約定之原告工作時間，是否為「早班：上午8 點上班，直到下午4 點下班。中班：下午4 點上班，直到深夜12點下班。晚班：深夜12點上班，直到翌日上午8 點下班」？）是這樣沒錯。」等語，可徵兩造對於兩造間關於工作時間之約定，爭執甚大。此部分應由原告就其主張每月超時工作192 小時之事實，負舉證責任。
（二）查原告就其主張每月上班15日，每日做滿24小時後，休息
1 天之事實，固提出原告之100 年1 月、2 月、3 月、4月、5 月、6 月、7 月、8 月及12月等月份之打卡單，及證人鄭慕森之100 年1 月及2 月打卡單、訴外人張振文之
100 年2 月打卡單等件為證（見本院卷第25至31頁）。惟依原告與張振文之打卡單，雖可看出渠等二人均係間隔一日打卡，每次上午7 、8 時許打卡後，即會在同日下午5時許打卡加班，且至翌日上午8 時許才打卡下班之情形，以致於每月上班打卡日數約為15日，且原告與張振文係輪流打卡之情形。然而，原告及訴外人張振文每次打卡上班後，並未針對下班時間打卡以確認下班時間為何時，而僅在下午5 時許開始加班打卡，此種打卡結果，顯示原告之上班時間為上午7 時許上班至下午5 時許，明顯與證人鄭慕森每日上班之時間重疊。審酌被告陳明其僅在學生上學、放學時段，可能需要二名警衛指揮交通，其他時間並無同時由二名警衛一同值勤之需求。衡情被告自無可能與原告、鄭慕森及張振文約定渠等之上班時間均為上午7 時至下午5 時為止。況證人張建聰、徐啟源均證稱：三名警衛是採三班制輪班之方式值勤等語明確，至證人鄭慕森則證稱：伊於97年3 月中風後休息半個月就回去被告學校上班，只負責白天班，從上午8 點半到5 點半，後來學校請伊調整為早上7 點到下午5 點。晚上的輪班是葉斯榮、張振文。白天班原本是兩人，除了我之外，另一人是由葉斯榮和張振文輪流，但他們2 人常常打卡之後，人就不知道跑去哪，學生上學及放學期間都會有2 個守衛在。伊都在守衛室，晚上是葉斯榮和張振文輪流值班，一人輪一個晚上，晚上班是從下午5 點半到隔天早上8 點為止。等語（見本院卷第300 頁反面至第303 頁反面），可知原告雖有於白天到校打卡之事實，惟其於打卡後均未在守衛室值勤，則原告所為打卡之舉，是否確依兩造間約定之上班時間、延長工作時間執行，即非無疑。
（三）再者，原告所提出之打卡單，經核與被告提出之薪資應領清冊、薪資轉帳明細表、加班費及例假日薪資印領清冊記載，迥不相符。蓋依被告所提出98年1 月起至101 年9 月止之薪資應領清冊、薪資轉帳明細表、加班費及例假日薪資印領清冊之記載，可知原告、張振文、鄭慕森之每月工作日數均為23日，被告並分別依渠等3 人之每月加班日數，分別計算平常工作日之4 小時延長工時工資及渠等若於例假上班時之假日加班工資（見本院卷第142 至278 頁、第286 至293 頁），此與證人張建聰、徐啟源到庭所證：
鄭慕森於97年3 月間中風之前，三名警衛即原告、鄭慕森、張振文3 人是分三班制值勤，早班為上午8 時至下午4時止，中班為下午4 時至深夜12時止，晚班是深夜12時起至翌日上午8 時止；惟鄭慕森中風後，三位警衛係與被告約定鄭慕森值白天班，下午4 時至翌日上午8 時止之夜間班，則由原告與張振文輪流值班等語相符。依此，可認被告之學校保全工作係由警衛3 人均分，每人每日之工時應未逾8 小時，縱於鄭慕森中風後，鄭慕森之上班時間調整為白天班，上班時間仍為8 小時，原告、張振文則輪值夜班，其上班時間亦各為8 小時。倘原告每日上班超過8 小時者，被告亦已就原告加班之日期，依勞動基準法第24條規定給付原告延長工作時間之工資，而經原告按月受領無訛，此為原告所不爭執，可徵被告上開薪資應領清冊、薪資轉帳明細表、加班費及例假日薪資印領清冊等件，核屬真實可採。審酌本件原告提出之打卡單所示出勤情形，既為被告所否認，又與上開薪資應領清冊、薪資轉帳明細表、加班費及例假日薪資印領清冊等件之記載不符，則原告所主張每月上班15日，每日上班24小時云云，是否為真，自非無疑。
（四）況就本院質以「若說鄭慕森中風後，葉斯榮、張振文只輪值夜班，那麼原告和被告有無針對勞工的薪資報償、工作時間、從新協議而達成合意？」此一問題，原告自陳「沒有。」，被告則稱：「雙方只有論及工作時間是輪值夜班，但針對薪資報酬沒有重新協議。」等語在卷（見本院卷第306 頁反面），可徵原告與被告並未就上班時間為每日
8 小時乙節重新約定，則原告主張其上班時間為「做一休一」，每日上班24小時云云，自無可採。況原告於受僱期間內從未向被告爭執其加班費有短付之情形，可見原告每日實際輪值時段與工作時數，縱有以隔日上班、每日上班達24小時之方式進行，亦係原告私自與證人鄭慕森、訴外人張振文等受僱員工協商所為，而非被告使原告在約定之工時以外工作，原告關於其所主張每月超時工作時數共計
192 小時乙節，復未能舉證證明已徵得被告同意，揆諸前揭勞動基準法第24條之規定與說明，自無責由被告負給付原告所主張延長工時工資義務之理。
（五）綜此，原告在98年10月起至101 年9 月30日期間受僱於被告、擔任學校警衛保全工作，核屬勞動基準法第84條之1第1 項第2 款之「監視性或間歇性之工作」，得由勞雇雙方另行約定有關工作時間、例假、休假等事項，可不受勞基法第36條、第37條之限制。本件原告在上開期間內片面延長工時，尚不得請求被告給付延長工時工資等情，已如前述。從而，原告主張被告欠付加班費一事，即無可採。
三、據上所述，原告受僱之工作性質既屬勞動基準法第84條之1第1 項第2 款之「監視性或間歇性之工作」，兩造對於原告在受僱期間內，於例假日、放假日及特別休假等，均應照常輪值工作，既已有所合意，尚不違反勞動基準法相關規定，勞雇雙方應受其拘束，原告事後不得任意翻異，更行請求被告為任何給付。是以，原告請求被告給付98年10月份至101年9 月30日之延長工時工資共計49萬0,199 元及其遲延利息，為無理由，不應准許。
四、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1項、第203 條亦有明文。本件原告對被告之資遣費債權，核屬無確定期限之給付，既經原告以民事起訴狀繕本送達被告，而於103 年7 月24日送達（此有本院卷第40頁所附送達證書可參），被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自民事起訴狀繕本送達被告之翌日即103 年7 月25日起算，按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
伍、綜上所述，本件原告依兩造間勞動契約之法律關係，請求被告給付資遣費20萬3,023元，並自103年7月25日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
陸、原告固陳明願供擔保，請准宣告假執行，然就原告勝訴部分，係所命給付金額未逾50萬元之判決，自應依民事訴訟法第
389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行。又被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不應准許，併予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
捌、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
勞工法庭 法 官 胡芷瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
書記官 許清源