臺灣臺中地方法院民事判決 103年度國簡上字第4號上 訴 人 劉泓志
楊岫涓被 上訴 人 總統府法定代理人 馬英九被 上訴 人 行政院法定代理人 毛治國被 上訴 人 立法院法定代理人 王金平被 上訴 人 臺中市政府法定代理人 胡志強被 上訴 人 臺中市政府衛生局法定代理人 黃美娜上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國103 年10月9 日本院臺中簡易庭103 年度中國簡字第12號第一審簡易判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之於原審及本院主張均如附件所示。而原審以上訴人之訴顯無理由，不經言詞辯論，駁回其訴。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）10萬元。
二、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249 條第
2 項定有明文。對於簡易程序之上訴程序，準用第3 編第1章（含第463 條）之規定；除本章別有規定外，前編第1 章之規定（含第249 條），於第二審程序準用之，民事訴訟法第條436 條之1 、第463 條各有明文。又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同，國家賠償法第2 條第2 項定有明文。基此，因公務員之作為而請求國家賠償者，依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，乃以不法為要件之ㄧ。所謂不法，係指違反法律強制禁止之規定而言（最高法院86年度台上字第1815號裁判要旨）。另方面，依大法官釋字第469 號解釋闡明：法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2 條第2項後段，向國家請求損害賠償等語明確。從而，因公務員之不作為而請求國家賠償者，須以該管機關公務員負作為義務已無不作為之裁量餘地，為其要件，方能成立。
三、本件上訴人主張無非以民國103 年6 月27日立法院三讀通過之藥師法第11條違憲，違反大法官釋字第711 號、第185 號解釋及立法院職權行使法，行政院對於該法律案不予覆議，總統府放任且公布該違憲法律，違反憲法增修條文第3 條，共同妨礙藥師工作權，臺中市政府、臺中市政府衛生局未就該違憲法律聲請釋憲，違反司法院大法官審理案件法第5 條，均有國家賠償法第2 條之不法，承審法官應依大法官釋字第371 號、第572 號、第590 號解釋意旨聲請釋憲等語，為其論據。惟查：
（一）因大法官釋字第711 號解釋以：「藥師法第11條規定：『藥師經登記領照執業者，其執業處所應以一處為限。』未就藥師於不違反該條立法目的之情形下，或於有重大公益或緊急情況之需要時，設必要合理之例外規定，已對藥師執行職業自由形成不必要之限制，有違憲法第23條比例原則，與憲法第15條保障工作權之意旨相牴觸，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿一年時失其效力。改制前之行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）中華民國100 年4 月
1 日衛署醫字第0000000000號函限制兼具藥師及護理人員資格者，其執業場所應以同一處所為限，違反憲法第23條法律保留原則，應自本解釋公布之日起不再援用。」以致藥師法第11條修正案於103 年6 月27日立法院三讀通過，並於103 年7 月16日總統華總一義字第00000000000 號令公布，茲修正後藥師法第11條規定：「藥師執業以一處為限，並應在所在地主管機關核准登記之醫療機構、依法規定之執業處所或其他經主管機關認可之機構為之。但於醫療機構、藥局執業者，有下列情形之一，並經事先報准，得於執業處所外執行業務：一、藥癮治療或傳染病防治服務。二、義診或巡迴醫療服務。三、藥事照護相關業務。
四、於矯正機關及經中央主管機關公告之無藥事人員執業之偏遠地區，執行調劑業務。五、其他經中央主管機關認定之公益或緊急需要。前項但書執行業務之辦法，由中央主管機關定之。」其立法理由載明：「一、增列藥師執業處所類別，另參酌司法院釋字第711 號解釋意旨，為衡平藥師與其他醫事人員執業之限制，並考量藥師人力不足之偏遠、離島地區醫療服務之實務需要等，爰增列但書規定，使藥師得合法於執業登記處所以外之處所執業。惟考量藥師業務之差異性及專業性，限於執業登記於醫療機構或藥局之藥師始得例外於執業處所外執行業務。二、但書規定之例外情形共計5 款，理由分述如下：（一）第1 款：
藥癮治療之服務對象包括使用毒品成癮者，醫療機構之治療方式包括給予替代性藥物、心理治療及社會復健治療等，另傳染病防治包括慢性傳染病之預防及治療（例如肺結核DOTS治療）。上述服務均涉及藥師業務，且屬配合政府政策，應予例外開放支援。（二）第2 款：義診、巡迴醫療例如健保IDS 計畫（山地離島地區醫療給付效益提昇計畫Integrated Delivery System）屬照顧弱勢族群及偏鄉之措施，以往均以函釋例外處理，為符合法律保留原則，爰增列之。（三）第3 款：藥事照護相關業務係藥師業務之一部，另依藥師法施行細則第13條規定，藥師執行該項業務之職責，主要涉及藥物使用安全評估。為提升社區機構（例如老人福利機構）之用藥安全，爰增列之。（四）第4 款：矯正機關係高度管制之封閉性處所，部分矯正機關更位於離島或山僻偏鄉地區，且收容人非可自由行動選擇調劑處所。因此，由藥師於矯正機關內調劑，係最能維護收容人用藥安全與及時性之必要措施。又矯正機關雖有編制藥師辦理公醫調劑及藥事照護服務等工作，但大多數僅有員額一名，當其請假或請調出缺時，矯正機關公醫調劑及藥事照護服務等工作，將難以維持。此外，收容人自
102 年1 月1 日起，依法應參加全民健康保險，亦應享有同等之醫療專業服務。爰為維護罹病收容人用藥及時性與矯正機關藥品管理安全性等公共利益，於第4 款規定納入矯正機關。又無藥事人員執業之偏遠地區雖已於藥事法第
102 條第2 項規定，得免實施醫藥分業，然為提升該等地區之藥事品質，爰增訂藥師得以報准支援方式執業。（五）第5 款：為賦予法律彈性，避免掛一漏萬，爰增列其他經中央主管機關認定之例外情形，所指緊急需要應包含專任藥事人員，因傷病或其他個人因素請假之情形。三、至於藥品製造業之藥師不開放支援之理由係考量藥師於執行藥品、含藥化粧品監製、藥品儲備、供應及分裝等業務時，應確保藥品適合其預定用途，符合上市許可要求，俾免由於安全性、品質或有效性之不足而使病人或使用者陷於危險。藥師在藥品、含藥化粧品監製、藥品儲備、供應及分裝等管理上扮演重要職責之角色，若由非專任之藥師執行前揭業務，因支援之藥師未能完全掌握處所、製程及原料之管理，致整批藥品、含藥化粧品之品質、安全性有疑慮時，恐嚴重戕害國民健康安全，基於公共利益考量，執行前揭業務之藥師，自應以限於一處執業為必要。」可見確已遵照大法官釋字第711 號解釋意旨修法設必要合理之例外規定，而該等例外規定之利益衡量取捨，要屬於立法裁量之範圍，自難率謂立法院或立法委員違反大法官釋字第711 號、第185 號解釋及立法院職權行使法。換言之，修正藥師法第11條之立法作為，縱未令上訴人滿意，究無不法可言。又總統依憲法、中央法規標準法有關規定公布法律之作為，乃履踐其法定職權，更無不法可言。上訴人此部分主張之事實，顯與國家賠償法第2 條第2 項之要件不符，即屬在法律上顯無理由者。
（二）行政院對於前揭藥師法第11條修正案，未徵求總統之核可於限期內移請立法院覆議之不作為，臺中市政府、臺中市政府衛生局未就修正後藥師法第11條聲請釋憲之不作為，均有其行政裁量之餘地。詳言之，行政院如不認為該法案有窒礙難行時，自無依憲法增修條文第3 條所賦予之權力移請立法院覆議之必要；臺中市政府、臺中市政府衛生局如不認為修正後藥師法第11條有違憲疑義，亦當然無援引司法院大法官審理案件法第5 條聲請釋憲之必要，均難謂該等機關公務員有何作為義務之違反可言，更非無不作為之裁量餘地。上訴人此部分主張之事實，顯與國家賠償法第2 條第2 項之要件不符，亦屬在法律上顯無理由者。
（三）至法官審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，固然得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請釋憲，但應以顯然於判決結果有影響者為限，迭經大法官解釋在案。上訴人雖堅稱修正後藥師法第11條仍屬違憲，並要求法官聲請釋憲，但無論該條違憲與否，揆諸上開國家賠償法要件之說明，依其所訴之事實，均屬在法律上顯無理由者，亦即修正後藥師法第11條究竟是否違憲，對於本判決結果不生任何影響，與法官得聲請釋憲之要件不合，附此敘明。
四、綜上所述，上訴人在原審之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由，原審不經言詞辯論，駁回其訴，依法核無不合，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦顯無理由，爰依民事訴訟法條436 條之1 準用第463 條準用第249 條第2 項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
民事第六庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 林慧欣法 官 蔡嘉裕正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
書記官 黃薇潔