臺灣臺中地方法院民事判決 103年度國簡上字第5號上 訴 人 楊岫涓兼 訴 訟代 理 人 劉泓志人被 上訴人 臺灣臺南地方法院檢察署法定代理人 張文政訴訟代理人 吳永昌被 上訴人 法務部法定代理人 邱太三被 上訴人 內政部警政署法定代理人 陳國恩被 上訴人 臺中市政府警察局法定代理人 蔡義猛訴訟代理人 胡和豐
廖如瑩胡奇玉被上訴人 臺中市政府警察局第一分局法定代理人 林中村訴訟代理人 王怡方上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國103 年10月8日本院臺中簡易庭105 年度簡字第7 號第一審判決提起上訴，本院於民國105年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項分別定有明文。查本件被上訴人臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）、法務部、內政部警政署（下稱警政署）、臺中市政府警察局（下稱臺中市警察局）、臺中市政府警察局第一分局（下稱臺中市警一分局）之法定代理人原為費玲玲、羅瑩雪、王卓鈞、邱豐光、蔡金霸，嗣分別變更為張文政、邱太三、陳國恩、蔡義猛、林中村，其等並分別具狀聲明承受訴訟，參諸前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、本件被上訴人法務部、警政署經合法通知2 次未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰由本院依職權為一造辯論而為判決。
叁、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者
，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前2 項之規定者，第二審法院應駁回之。民事訴訟法第447 條第1 、2 、3 項分別定有明文。本件上訴人依國家賠償法第2 條向被上訴人求償，其於第一審言詞辯論終結前所提出之攻擊方法僅關於上訴人經拘提、解送至被上訴人臺南地檢署時，上訴人是否應上警銬、有無全程錄影及解送至臺南地檢署時是否須進入候訊室等節，嗣於第一審言詞辯論終結後，方以上訴人楊岫涓經拘提置於被上訴人臺南地檢署候訊室之程序，是否由女性職員執行而符合「臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署候訊室候保室應行注意事項」之攻擊方法作為主張，核屬在第二審提出新攻擊方法，且被上訴人未能釋明有何符合民事訴訟法第447 條第1 項但書各款事由，可見上訴人提出之上開新攻擊方法，違反民事訴訟法第447 條第1 、2 項之規定，本院自應依同條第3 項之規定，程序上先予駁回。
肆、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。民事訴訟法第37條第1 項定有明文。上訴人提起上訴後具狀對承審法官以筆錄未詳實記載為由聲請迴避，惟遭駁回確定（見本院卷㈡第17頁），今上訴人復以筆錄未詳實記載為由再對承審法官聲請迴避，本院認上訴人顯係意圖延滯訴訟而為，本件訴訟無停止訴訟之必要，附此敘明。
乙、實體事項：
壹、上訴人部分：
一、於原審起訴主張：㈠上訴人因被上訴人臺南地檢署之103 年度偵字第3009號案
件，於103 年3 月16日接獲被上訴人臺南地檢署之愛股檢察官傳票應於103 年3 月17日到案，上訴人認為時間太趕，無法到庭而向被上訴人臺南地檢署請假，愛股檢察官卻不再寄發傳票，逕行發函囑託臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）拘提上訴人，臺中地檢署檢察官即於10
3 年3 月25日以103 年度助字第235 號代拘案簽發拘票交付被上訴人臺中市警一分局執行拘提，被上訴人臺中市警一分局之西區派出所警員於103 年3 月30日12時50分許送達拘票，解送上訴人至被上訴人臺南地檢署開庭，執行拘提警員表示上訴人遭拘提要上手銬腳鐐，過去數十年來皆如此做，並稱2 位警員押解1 人，上訴人2 人必須坐不同車，上訴人要求全程錄影亦遭拒絕，嗣經上訴人抗議後，執行拘提警員轉報上級即被上訴人臺中市警察局督察後，始獲同意上訴人不上手銬腳鐐、可坐同車及以行車紀錄器錄影。上訴人在臺中市警一分局西區派出所等候至該日14時許始前往臺南，於該日17時許遭解送至被上訴人臺南地檢署地下室，而被上訴人臺南地檢署之法警竟違反刑事訴訟法規定將上訴人關入鐵籠，且與酒駕之被告同處一室，更將上訴人攜帶之聯絡電話及錢包一律沒收，僅准許上訴人打電話聯絡律師，且必須購買電話卡，嚴重妨礙上訴人之人權，上訴人於當日21時許接受訊問完畢後始返回臺中。
㈡上訴人僅1 次開庭未到，被上訴人臺南地檢署即發函囑託
拘提，且要求執行拘提之警員對上訴人上手銬腳鐐，拘提到案時要被搜身、沒收皮包，並關到鐵籠，尤其拘留所已鎖門，上訴人不可能脫逃，難道不能讓上訴人在拘留所法警旁等候開庭？故被上訴人臺南地檢署檢察官明知憲法第
8 條第1 項規定人民身體自由應予保障，卻未考量上訴人開庭未到係有請假而亂拘提，被上訴人法務部為刑事訴訟法主管機關，堅持濫權不法，濫用羈押法，恐嚇全國人民，違憲不修法與被上訴人臺南地檢署共同涉嫌不法，妨礙人民自由權，違反比例原則及法律保留原則；另被上訴人警政署亦違憲不修法，將是否上手銬之權利交由不懂法律之警察決定，是否藉此恐嚇及控制人民？並與被上訴人臺中市警察局、臺中市警一分局違反法律保留原則，長期無視中央法規標準法第4 、5 、6 條及行政程序法第159 條規定，僅依「警察機關拘捕留置人犯使用警銬應行注意要點」即欲將上訴人上手銬，忽視該要點並無法律授權，僅為行政規則或職權命令，不可對外部人民發生效力。
㈢被上訴人臺中市警一分局之執行拘提警員發現臺南地檢署
法警對上訴人為前述行為，且未依提審法告知上訴人得聲請提審，乃刑法第302 條妨害自由罪、刑法第224 條強制猥褻罪及違反提審法第2 條規定等現行犯，卻毫無反應。
又被上訴人臺南地檢署抗辯稱法警對上訴人執行勤務係依據臺灣高等法院檢察署制定之相關規定，然該等規定均屬行政規則，僅能規範內部人員，不能對外發生法律效果，而上訴人遭拘提當日，臺南地檢署法警卻表示依刑事訴訟法規定僅證人遭拘提毋庸關入鐵籠，顯然不實在，且行政規則不得牴觸法律及憲法，被上訴人臺南地檢署違反法律優位甚明，是被上訴人臺南地檢署長期不依法院組織法第
110 條至第114 條規定嚴懲包庇違反中央法規標準法第4、5 、6 條及憲法第8 條、第172 條規定之法警，且不上繳緩起訴金及罰金予國庫，將上訴人視為肥羊，認為只要關一下上訴人就會怕，將同意緩起訴處分，即有緩起訴處分金可花用，涉嫌貪污。
㈣國家賠償法第13條保護之對象為有審判或追訴職務之公務
員，故上訴人在本件訴訟並未追究臺南地檢署愛股檢察官違法濫權部分，但臺南地檢署所屬法警及警察人員均非國家賠償法第13條保護之對象。從而，上訴人因此於103 年
3 月31日寄出國家賠償協商狀予被上訴人，除被上訴人臺中市警一分局於103 年4 月28日駁回上訴人之請求，及被上訴人警政署於103 年4 月10日函覆外，其餘被上訴人3人自上訴人提出請求後均不與上訴人開始協議，依國家賠償法第10條第2 項規定，上訴人即得逕行起訴，並依國家賠償法第2 條規定提起本件損害賠償訴訟。
㈤並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）11萬元
。⒉法院應依釋字第371 、572 、590 號解釋意旨聲請釋憲。
二、於本院補充陳述：㈠原審違反國家賠償法第2 條及臺南高分院100 年度上國易
字第5 號案件完全沒有先指責被上訴人不法，根據該法規定應先釐清是否有不法，再討論有無賠償義務之因果關係。
㈡原審法官未調查被上訴人臺中市警一分局是否只要是拘提
就一律上手銬腳鐐，亦未針對被上訴人市警局及警政署是否從來沒有濫用警銬部分為調查，否則警員完全違反比例原則，任意對人民亂上手銬。請求法院當庭訊問執行本件拘提、解送上訴人之蔡漢霖員警，案發當天其是否有對上訴人表示只要是拘提一律上手銬，此乃警方長期之行政前例。
㈢請求函詢臺灣高等法院檢察署候訊室是否為上訴人所指地
檢署地下室之鐵籠？並詢問「臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署候訊室候保室應行注意事項」是否沒有法律授權，僅為行政規則而已？該注意事項應違反中央法規標準法第4 、5 、6 條而濫用權力。另請求調查當天臺南地檢署地下室之監視器錄影，待證事實是該處沒有桌子、電話，又要求上訴人只能購買中華電信電話卡，且僅得打電話給律師。
㈣修正前提審法亦有聲請提審之規定，原審誤認僅修正後提審法上訴人才能聲請提審，應有違誤。
貳、被上訴人部分：
一、被上訴人臺南地檢署部分：㈠於原審抗辯：上訴人於起訴前並未向上訴人申請國家賠償
協商，未履行協議先行程序，上訴人之起訴為不合法。又被上訴人臺南地檢署所屬法警執行勤務悉依臺灣高等法院檢察署制定之法警執行勤務相關規定，拘提到署之被告均需進入候訊室，此有相關紀錄可查。另上訴人主張被上訴人臺南地檢署所屬檢察官違法拘提、偽造文書，依國家賠償法第2 條等規定請求被告賠償云云。惟檢察官為有追訴職務之公務員，請求檢察官所屬機關賠償所受損害，須符合國家賠償法第13條之特別規定，而上訴人既未舉證證明檢察官執行職務有何犯職務上之罪，且經判決有罪確定之情形，即不符合國家賠償法第13條之特別規定，故上訴人對被上訴人臺南地檢署之起訴為不合法，應予駁回。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
㈡於本院補充陳述：被上訴人臺南地檢署所屬法警執行勤務
是依據臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署候保室、候訊室應行注意事項為依法令之行為。
二、被上訴人法務部部分：㈠被上訴人法務部於原審經合法通知，未於言詞辯論期日到
場，惟據其提出書狀所為聲明及陳述略以：依司法院大法官會議釋字第530 號解釋意旨及法院組織法規定，檢察官偵查刑事案件之檢察事務，係受檢察總長或其所屬檢察長指揮監督，被上訴人法務部之部長依法院組織法第111 條規定及法官法第94條第2 項但書規定，僅監督各級法院檢察署之行政事務，對檢察官偵辦案件之具體偵查作為並無指揮命令之權，故上訴人指訴被上訴人與被上訴人臺南地檢署共同不法，要求被上訴人法務部依國家賠償法第2 條第2 項規定負國家賠償義務，並無理由。又國家賠償法第
2 條第2 項規定所稱「公務員於執行職務行使公權力」，依最高法院87年度台上字第1450號及臺灣高等法院88年度上國字第18號等民事判決，均不包括準立法行為，即不適用於非屬特定人民權利受損害之行政行為，故被上訴人法務部即無賠償義務。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈡被上訴人法務部經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場
，惟據其提出書狀於本院補充陳述略以：本案並無被上訴人所屬公務員直接參與或介入上訴人指述之不法情事，上訴人以被上訴人為賠償義務機關，提起訴訟，與國家賠償法第9 條第1 項規定不符。
三、被上訴人警政署部分：㈠於原審抗辯：上訴人所指摘於103 年3 月30日持臺中地檢
署檢察官拘票將上訴人帶回派出所，涉嫌未依法執行者，臺中市警一分局西區派出所警員，故本件應以該執行拘提警員所屬機關即臺中市警一分局為賠償義務機關。又依法務部71年3 月27日法71律字第3473號函釋意旨，人民誤向非賠償義務機關請求國家賠償時，得移由賠償義務機關處理，故上訴人前於103 年3 月30日（被上訴人警政署收文日期為103 年4 月8 日）以國家賠償協商狀向被上訴人警政署請求國家賠償後，被上訴人警政署即將全案移由被上訴人臺中市警一分局併案處理，亦經被上訴人臺中市警一分局以103 年4 月28日中市警一分行字第1030013550號函拒絕賠償在案，相關處理過程洵無違誤，上訴人誤向被上訴人警政署請求，即屬當事人不適格。又上訴人主張應修正刑事訴訟法或警械使用條例部分，均屬立法形成事由，該項利益屬於全民，並非國家賠償法規範應賠償上訴人之個別利益，故上訴人提起本件訴訟顯然欠缺權利保護要件，即無理由。並聲明：上訴人之訴駁回。
㈡被上訴人警政署經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、被上訴人臺中市警察局部分：㈠於原審抗辯：依國家賠償法第9 條第1 項規定，所謂公務
員所屬機關係指將行使公權力之職務託付該公務員執行之機關而言，亦即該公務員任職及支領俸給或薪資之機關。本案執行職務致使上訴人遭受損害之承辦警員隸屬於被上訴人臺中市警一分局，賠償義務機關應為被上訴人臺中市警一分局，且上訴人聲請國家賠償協商部分亦由被上訴人臺中市警一分局於103 年4 月28日以中市警一分行字第0000000000號作成拒絕賠償理由書函覆在案，上訴人逕對被上訴人臺中市警察局提出本件國家賠償訴訟，即屬當事人不適格。並聲明：⑴上訴人之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡於本院補充陳述：同於原審之抗辯。
五、被上訴人臺中市警一分局部分：㈠於原審抗辯：上訴人因案遭臺南地檢署傳喚，請假未到案
，臺南地檢署檢察官依刑事訴訟法第75條、第82條規定囑託臺中地檢署檢察官簽發拘票，被上訴人臺中市警一分局所屬警員依臺中地檢署所發拘票執行拘提上訴人，係刑事訴訟法第78條規定依法令之行為，自無違法或不當之處。
又拘提為要式逮捕，依刑事訴訟法第90條規定，係由執行拘提人員視執行對象所犯罪名、配合程度決定是否實施強制力（上銬）等作為，因上訴人當時自願與執行拘提警員配合，故未對上訴人施以上銬等強制力作為，亦未逾必要程度，符合比例原則，應無違法之處，亦無因強制上銬造成上訴人名譽受損之問題。另依刑事訴訟法第100 條之1、第100 條之2 規定，僅有於訊問被告或犯罪嫌疑人時須全程錄音錄影，在解送拘提被告時並無相關明文或準用規定，惟在保全人犯及維護被拘提人之權益，亦非不得錄音錄影，故被上訴人臺中市警一分局所屬警員執行拘提時依上訴人請求全程錄影後，實施全程錄音錄影，並未侵害上訴人之權益或違反相關法令規定，上訴人之損害並不存在，故上訴人請求國家賠償或損失補償之請求權基礎均不存在，上訴人之主張為無理由。並聲明：⒈上訴人之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡於本院補充陳述：依警械使用條例第1 條第1 項、第3 項
規定，警銬乃行政院核定之警械，警察人員使用警銬非上訴人所稱於法無據。
叁、原審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服依法提起上訴，上訴
聲明：⒈原判決關於駁回上訴人楊岫涓請求被上訴人給付5萬元、上訴人劉泓志請求被上訴人給付給付5 萬元部分廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人楊岫涓、劉泓志各5 萬元。被上訴人臺南地檢署、法務部、臺中市警察局、臺中市警一分局則均聲明：上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、按國家賠償法第10條第1 項規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。」，而同法第11條第
1 項前段亦規定：「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」。被上訴人臺南地檢署雖抗辯稱上訴人於起訴前並未先以書面申請國家賠償協商，未履行協議先行程序云云，然上訴人提出台中大全街郵局103 年3 月31日交寄大宗掛號函件存根聯為證，觀之該存根聯之記載，可見上訴人確於103 年3 月31日同時均以掛號郵件向被上訴人寄出國家賠償申請協商書狀，除被上訴人臺南地檢署外，其他被上訴人均未爭執未收受該國家賠償申請協商書狀，其中被上訴人臺中市警一分局復已作成拒絕賠償理由書函覆上訴人表示拒絕賠償，有交寄大宗函件存根、拒絕賠償理由書在卷可參（見原審卷第22頁至第24頁、第26頁），是被上訴人臺南地檢署縱未收受上訴人寄出之國家賠償申請協商書狀，衡情應為郵誤所致，即屬不可歸責於上訴人之事由，仍應認為上訴人對被上訴人臺南地檢署於起訴前已先行提出書面申請協商，並未違反國家賠償法第10條第
1 項規定，故上訴人對被上訴人臺南地檢署之起訴應為合法，合先敘明。
二、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。依第2 條第2項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。
國家賠償法第2 條第2 項、第9 條第1 項分別定有明文。又國家賠償法係採國家責任機關賠償制度，亦即雖以國家為賠償之主體，但仍以各級行政機關為賠償義務人。觀之國家賠償法第九條之規定甚明（最高法院85年度台上字第2638號民事裁判意旨參照）。且所謂公務員所屬機關，係指將行使公權力之職務託付該公務員執行之機關而言，亦即該公務員任職及支領俸給或薪資之機關（最高法院91年度台上字第713號民事裁判意旨參照）。依上訴人主張被上訴人臺中市警一分局所屬西區派出所警員於上揭時間執行拘提欲對上訴人上銬，經上訴人要求才未上銬且將過程全程錄影，嗣將上訴人送往臺南地檢署後，上訴人遭被上訴人臺南地檢署之法警違反刑事訴訟法規定將上訴人關入鐵籠，沒收上訴人攜帶之聯絡電話及錢包一律沒收等情節，可知上訴人於103 年3 月30日因案遭拘提及解送到臺南地檢署接受承辦檢察官偵訊，在拘提、解送及檢察官偵訊前之實際作為若涉有不法之情事，應為被上訴人臺中市警一分局所屬西區派出所警員及被上訴人臺南地檢署所屬法警而已，並無被上訴人法務部、警政署及臺中市警察局所屬公務員或警員直接參與或介入上開情事，揆諸上開規定及說明，上訴人主張受侵害情事之賠償義務機關應為被上訴人臺中市警一分局及被上訴人臺南地檢署，而被上訴人法務部、警政署及臺中市警察局即非本件之賠償義務機關甚明，是上訴人請求被上訴人法務部、警政署及臺中市警察局負國家賠償，均無理由，應予駁回。
三、按國家賠償法第2 條第2 項前段所定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備：1 、行為人須為公務員；
2 、須為執行職務行使公權力之行為；3 、須係不法之行為；4 、須行為人有故意過失；5 、須侵害人民之自由或權利；6 、須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當（最高法院90年度台上字第371 號民事裁判意旨參照）。是被上訴人臺中市警一分局所屬西區派出所警員及被上訴人臺南地檢署所屬法警是否確於執行職務，行使公權力時，有因故意或過失不法侵害上訴人之自由或權利之情事，而致被上訴人臺中市警一分局、臺南地檢署應負國家賠償責任，茲分別說明如下：
㈠被上訴人臺中市警一分局部分：
⑴被上訴人臺中市警一分局所屬西區派出所警員執行拘提及
解送前往臺南地檢署時，並未對上訴人上手銬腳鐐，且係同車解送等情，業據上訴人劉泓志於原審時自承在卷，有原審103 年8 月1 日言詞辯論筆錄在卷可查（參見原審卷第118 頁反面），並經上訴人具狀陳明：被上訴人臺中市警一分局之西區派出所警員於103 年3 月30日12時50分許送達拘票，解送上訴人至被上訴人臺南地檢署開庭，執行拘提警員表示上訴人遭拘提要上手銬腳鐐，過去數十年來皆如此做，並稱2 位警員押解1 人，上訴人2 人必須坐不同車，上訴人要求全程錄影亦遭拒絕，嗣經上訴人抗議後，執行拘提警員轉報上級即被上訴人臺中市警察局督察後，始獲同意上訴人不上手銬腳鐐、可坐同車及以行車紀錄器錄影等語（見原審卷第11頁至第12頁），則被上訴人臺中市警一分局所屬西區派出所警員執行拘提及解送上訴人時既未實施上手銬腳鐐之強制力，且已依上訴人要求同車解送，復於解送過程時全程錄影存證，即執行拘提警員執行職務，行使公權力時在客觀上顯無不法侵害上訴人之自由或權利之情事。又被上訴人臺中市警一分局所屬西區派出所警員執行拘提上訴人及將上訴人解送前往臺南地檢署，乃依據臺中地檢署檢察官核發之拘票為之，亦經原審依職權調閱臺中地檢署103 年度助字第235 號代拘案件偵查卷宗查明無誤，而被上訴人臺中市警一分局所屬西區派出所警員依刑事訴訟法第231 條第1 項第1 款規定具有司法警察身分，應受檢察官命令偵查犯罪，故被上訴人臺中市警一分局所屬西區派出所警員執行本件拘提勤務，屬依法令之行為及依上級公務員命令之職務上行為，依刑法第21條規定為不罰，益徵被告臺中市警一分局所屬西區派出所警員執行拘提及解送之行為並無不法性可言。上訴人主張被上訴人臺中市警一分局所屬西區派出所警員對上訴人執行拘提及解送時涉有不法，難認有據。
⑵上訴人另主張被上訴人臺中市警一分局所屬西區派出所警
員將上訴人解送至臺南地檢署時，發現該署法警對上訴人搜身、沒收物品及關入鐵籠，且未告知得依提審法聲請提審規定，屬刑法第302 條妨害自由罪、刑法第224 條強制猥褻罪及違反提審法第2 條規定之現行犯，卻毫無反應，亦為怠於執行職務云云，然依司法院大法官會議釋字第46
9 號解釋意旨：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2 條第2 項後段向國家請求損害賠償。最高法院72年台上字第704 號判例謂：『國家賠償法第2 條第2 項後段所謂公務員怠於執行職務，係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言。換言之，被害人對於公務員為特定職務行為，有公法上請求權存在，經請求其執行而怠於執行，致自由或權利遭受損害者，始得依上開規定，請求國家負損害賠償責任。若公務員對於職務之執行，雖可使一般人民享有反射利益，人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者，縱公務員怠於執行該職務，人民尚無公法上請求權可資行使，以資保護其利益，自不得依上開規定請求國家賠償損害。』對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，惟與首開意旨不符部分，則係對人民請求國家賠償增列法律所無之限制，有違憲法保障人民權利之意旨，應不予援用。」，可見公務員怠於執行職務需依國家賠償法第2 條第2 項後段規定負國家賠償責任者，乃公務員執行職務依據之法律對於可得特定之人民負有作為義務，而無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致該特定人之自由或權利遭受損害而言。從而，被上訴人臺中市警一分局所屬西區派出所警員係依刑事訴訟法相關規定，接受檢察官指揮對上訴人執行拘提及解送至臺南地檢署，並僅以此為其作為義務，被上訴人臺南地檢署所屬法警縱有對上訴人為上開行為，執行拘提警員目睹而不作為，顯與其執行職務行使公權力無涉。是上訴人主張被上訴人臺中市警一分局應依國家賠償法第
2 條第2 項後段規定負國家賠償責任，尚嫌無憑。㈡被上訴人臺南地檢署部分：
依臺灣高等法院檢察署95年9 月4 日修正頒布「臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署候訊室候保室應行注意事項」第1 點第3 款規定：「臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署（以下簡稱各檢察署）受理下列各款人犯，應置於候訊室：……。㈢拘提、逮捕或通緝到案之人犯。」、第4點規定：「置於候訊室之男、女人犯及少年，應予隔離。」、第6 點規定：「候訊室、候保室應置安全監視設備，並注意採光、通風、衛生設備及整潔之維護。」、第15點規定：「人犯解入候訊室，由負責管理之法警檢查身體、衣物及隨身攜帶物品。女性人犯於未設置女法警之各檢察署，應指定女性職員執行之（第1 項）。前項查獲之財物，應即逐項登記於人犯攜帶財物收發保管登記簿，暫時代為保管；並由候訊室主管人員加蓋查驗印章。如係貴重物品，並應命其自行包妥密封，在騎縫線上簽名、蓋章或捺指印後予以保管。」，上訴人既屬被臺南地檢署檢察官囑託臺中地檢署檢察官簽發拘票而拘提到案之人犯，上訴人到案後接受檢察官偵訊前即應置於候訊室等候開庭，而負責管理候訊室之法警即負有對人犯檢查身體、衣物及隨身攜帶物品之責任，是被上訴人臺南地檢署所屬法警於接受被上訴人臺中市警一分局所屬西區派出所警員將上訴人解送到案後，即依上開注意事項規定對上訴人為搜身、保管隨身攜帶物品及置入候訊室之行為，屬刑法第21條第1 項規定依法令之行為，自無不法，亦無故意或過失而侵害上訴人自由或權利之情事，是上訴人主張被上訴人臺南地檢署所屬法警乃涉嫌刑法第224 條強制猥褻罪、第302 條妨害自由罪等罪嫌之現行犯云云，即屬無稽。另修正後提審法係於103 年7 月8 日施行，而上訴人遭拘提時點為103 年3 月30日，當時修正後提審法尚未施行生效，被上訴人臺南地檢署所屬法警自無依修正後提審法第2 條告知上訴人得行使聲請提審權利之必要，故上訴人主張被上訴人臺南地檢署所屬法警未告知提審相關事項為違法，即無可採。是以，上訴人請求被上訴人臺南地檢署負國家賠償責任，亦無理由。
四、上訴人另主張警員不分情形一律依無外部效力之「警察機關拘捕留置人犯使用警銬應行注意要點」對人民上警銬，且法警執行所依據之「臺灣高等法院檢察署暨所屬各級法院檢察署候訊室候保室應行注意事項」無法律授權違反中央法規標準法云云，惟其並未具體指出因警員對其他人民上警銬而有何對上訴人致生損害之情形，況上開要點或注意事項，不論是否係由法律授權而制定，及其法律上效力如何，該要點之制定屬抽象性規範之準立法行為，不涉及特定對象、特定事項之行政行為，即與國家賠償法第2 條第2 項之公務員執行職務行使公權力之要件不合（最高法院87年度台上字第1450號裁定要旨參照），是上訴人執此主張警員或法警違法，顯屬無據。
伍、綜上，上訴人對被上訴人提起本件國家賠償訴訟，就被上訴人法務部、警政署及臺中市警察局部分，皆非國家賠償法第
9 條第1 項規定之賠償義務機關，上訴人對被上訴人法務部、警政署及臺中市警察局之起訴，於法不合，不應准許。另就被上訴人臺中市警一分局、臺南地檢署部分，被上訴人臺中市警一分局所屬警員及被上訴人臺南地檢署所屬法警對上訴人所為上開行為，均難謂有何不法，是被上訴人臺中市警一分局及臺南地檢署所屬公務員於執行職務行使公權力時，並無因故意或過失不法侵害上訴人自由或權利，或有怠於執行職務致上訴人之自由或權利受到損害等情事，被上訴人臺中市警一分局及臺南地檢署即不負國家賠償責任。從而，上訴人依國家賠償法第2 條第2 項規定請求被上訴人賠償所受損害各11萬元，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴人指摘原審原判決不當，並就其敗訴部分提起一部上訴，聲明就該部分廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 李立傑法 官 李昇蓉正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 10 日
書記官 陳玲君