臺灣臺中地方法院民事判決 103年度國簡上字第7號上 訴 人 劉泓志
林嗣雲即艾美牙醫診所楊岫涓沈家玉被上訴人 衛生福利部法定代理人 蔣丙煌被上訴人 衛生福利部中央健康保險署法定代理人 黃三桂被上訴人 衛生福利部食品藥物管理署法定代理人 姜郁美被上訴人 臺中市政府法定代理人 林佳龍被上訴人 臺中市政府衛生局法定代理人 徐永年上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國103年10月9日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭103年中國簡字第1號第一審簡易判決提起上訴，本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第170條、第175條第1項定有明文。本件被上訴人臺中市政府原法定代理人胡志強、臺中市政府衛生局原法定代理人黃美娜，於民國103年12月25日變更為林佳龍、徐永年，並於104年2月4日具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴意旨如附件國家賠償起訴狀所載，原審以上訴人之訴於法律上顯無理由判決駁回。上訴人不服提起上訴，上訴意旨略以：以命令讓中醫師免藥師法第15、24條，藥事法第37、93條之罰鍰，違反憲法第172條、中央法規標準法第4、5、6條，立法院也立法要辦中藥師考試不讓中醫師調劑，妨礙全民健康。上訴聲明：1.原判決廢棄；2.訴訟費用法官依法判斷；⒊法官依釋字371釋憲；⒋只上訴10萬元。
二、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2項定有明文。前開規定，依同法第436條之1第3項、第463條之規定，於簡易訴訟之第二審程序準用之。次按所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言（最高法院42年台上字第526號、62年台上字第845號判例意旨參照）。又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。國家賠償法第2條第2項定有明文。而國家賠償請求權之成立要件，須以公務員之執行職務具有故意或過失之不法行為，及人民之自由或權利須受損害，且該損害之發生與有責任原因之事實間具有相當因果關係為必要。
三、本件上訴人主張被上訴人衛生福利部、衛生福利部食品藥物管理署以行政命令讓中醫師有調劑權，違反藥事法、藥師法、憲法及中央法規標準法；被上訴人衛生福利部中央健康保險署違法給付中醫師調劑費用、被上訴人臺中市政府、臺中市政府衛生局配合枉法圖利為共同不法。被上訴人共同有國家賠償法第2條之不法行為，妨礙藥師工作權、西醫師牙醫師公平權、人民健康權生命權等語，經查：
㈠衛生福利部組織法第1條、第2條第1款、第9款、第5條第1項
第2款、第3款規定：「行政院為辦理全國衛生及福利業務，特設衛生福利部（以下簡稱本部）。」、「本部掌理下列事項：衛生福利政策、法令、資源之規劃、管理、監督與相關事務之調查研究、管制考核、政策宣導、科技發展及國際合作。…中醫藥發展、傳統調理之政策規劃、管理、監督及研究。」、「本部之次級機關及其業務如下：…食品藥物管理署：規劃與執行食品、藥物與化粧品之管理、查核及檢驗事項。中央健康保險署：規劃及執行全民健康保險事項。」；衛生福利部食品藥物管理署組織法第1條、第2條第1款、第9款則規定：「衛生福利部為辦理食品、藥物與化粧品之管理、查核及檢驗業務，特設食品藥物管理署（以下簡稱本署）。」、「本署掌理下列事項：食品、藥物、化粧品（以下簡稱食品藥物化粧品）管理政策之規劃與執行及相關法規之研擬。…其他有關食品藥物化粧品之管理事項。」；衛生福利部中央健康保險署組織法第1條、第2條第3款亦規定：「衛生福利部為辦理全民健康保險業務，特設中央健康保險署（以下簡稱本署）。」、「本署掌理下列事項：…全民健康保險醫療給付業務、醫療費用支付業務及醫務管理業務之研擬、規劃及執行。」㈡依前開法條規定可知，被上訴人衛生福利部掌理全國衛生及
福利業務，對於中醫藥發展事務有政策規劃、管理、監督及研究之權責，並負責掌理衛生福利法令之規劃、管理、監督，且對於各縣市衛生機關（衛生局）執行主管事務有指示、監督之（權）責；被上訴人衛生福利部食品藥物管理署為被上訴人衛生福利部之下級機關，負責掌理包括藥師業務之管理等事項。上開機關對所掌理事項之相關法律及法規命令條文為有權解釋機關。而被上訴人衛生福利部中央健康保險署為被上訴人衛生福利部為辦理全民健康保險業務而設置，亦為被上訴人衛生福利部之下級機關，負責全民健康保險醫療給付業務、醫療費用支付業務之研擬、規劃及執行。
㈢被上訴人衛生福利部為醫事法令、衛生業務管理相關法令之
有權解釋機關，有如前述。是被上訴人衛生福利部（即組織改造前之行政院衛生署）於99年3月5日以署授藥字第0990001666號函釋，就有關中醫診所執行中醫調劑業務之人員之資格，提出以下說明：「按藥事法第37條第1項、第2項，對藥品調劑作業與藥事人員調劑訂有規範，同條第4項則規定：『中藥之調劑，除法律另有規定外，應由中醫師監督為之』，倘由中醫師親自調劑，尚無違反藥事法第37條第4項規定。又查醫療法第12條第3項授權訂定之醫療機構設置標準第9條『診所設置標準表』中，關於中醫診所設置標準『人員』項目之『其他』欄，係規定『視業務需要設置修習中藥課程達適當標準之藥師或確具中藥基本知識及鑑別能力人員』；同標準第7條所定之『中醫醫院設置標準表』『人員』項目之『中藥調劑人員』欄，係規定『中藥調劑人員包括中醫師、修習中藥課程達適當標準之藥師及確具中藥基本知識及鑑別能力人員三類』。因此，中醫醫療機構可以執行藥品調劑之業務者，係指『中醫師』、『修習中藥課程達適當標準之藥師』、『確具中藥基本知識及鑑別能力人員』三種。」被上訴人衛生福利部作成前開函釋之公務員，係基於職權本於其對於法律之確信，作成解釋性函令，此乃其職權之行使。被上訴人衛生福利部食品藥物管理署、衛生福利部中央健康保險署及臺中市政府、臺中市衛生局，就其職掌事項執行職務、行使公權力時，依公務員服務法第2條規定，對於上開函釋之行政規則有服從之義務，參照前開函釋意旨作成行政處分，亦屬依法令之行為，均難認為有何不法。則上訴人以被上訴人讓中醫師調劑中藥給病人，共同有國家賠償法第2條之不法行為，妨礙藥師工作權、西醫師牙醫師公平權及人民健康權生命權，並據以請求被上訴人應負國家賠償責任，於法律上自屬顯無理由。
㈣至法官審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，
認為有牴觸憲法之疑義者，固然得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請釋憲，但應以顯然於判決結果有影響者為限，迭經大法官會議第371號、第572號、第590號解釋在案。本件被上訴人衛生福利部所為之函釋並非狹義之法律，且揆諸前揭國家賠償請求權成立要件之說明，本件上訴人所主張之事實，在法律上顯無理由，則上開函釋是否違憲，對於本判決結果不生任何影響，與法官得聲請釋憲之要件不合，礙難貿然聲請釋憲，附此敘明。
四、綜上所述，依上訴人所訴之事實，在法律上顯無理由，原審據以為上訴人敗訴之判決，洵無不當，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄改判，亦顯無理由。依民事訴訟法第436條之1準用第463條準用第249條第2項規定，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 黃裕仁法 官 蔡嘉裕上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 104 年 7 月 30 日
書記官 顏督訓