臺灣臺中地方法院民事判決 103年度國字第12號原 告 盧欣蘋被 告 台中市政府法定代理人 林佳龍訴訟代理人 鄭晃奇律師複代理人 陳志煒被 告 台中市清水地政事務所法定代理人 鄧明亮訴訟代理人 陳冠升
陳芸芸上列當事人間請求國家賠償等事件，本院於民國104年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項之說明：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查原告起訴時，被告台中市政府之法定代理人為胡志強，惟訴訟繫屬中，被告台中市政府之法定代理人於民國103年12月25日起已變更為林佳龍，並由林佳龍於104年1月6日具狀聲明承受訴訟，經核於法無違，應予准許。
貳、兩造之主張：
一、原告起訴主張：
㈠、原告於95年5月25日見聯合報刊載台中縣政府（台中縣市已於99年12月25日合併升格，下均稱台中市政府）標售縣有房地廣告（下稱系爭廣告），而向被告台中市政府標購坐落台中市○○區○○段○○○○○○○號、同段1547地號及同段1547-2地號共3筆土地（下稱系爭2055-7地號土地、系爭1547地號土地、系爭1547-2地號土地），並分別就系爭2055-7地號土地繳納保證金新臺幣（下同）60,000元、就系爭1547地號土地繳納保證金494,000元及就系爭1547-2地號土地繳納保證金380,000元。嗣原告依報載內容，以系爭1547地號土地及系爭1547-2地號土地向臺灣土地銀行申辦貸款時，經土地銀行人員告知需以土地共有人為保證人，否則無法核貸，原告係以標售方式取得土地，不認識土地其他共有人，無法覓得土地共有為保證人，而無法取得銀行貸款，致未能於期限內向代理公庫一次繳納系爭1547地號土地及系爭1547-2地號土地之地價款，所繳納之保證金遭被告台中市政府沒入。因此，原告無法取得銀行貸款，非因原告自身信用瑕疵所致，係系爭1547地號土地、系爭1547-2地號土地存有重大瑕疵，且於被告台中市政府進行土地標售前即已存在之既定事實，非可歸責於買方即原告之事由，致不能履行。又依95年5月25日聯合報載標售土地之傳單記載「面臨或鄰近現有農路或已開闢計畫道路」，然原告事後向清水區公所人員求證後，始知悉都市○○道路迄今尚未開闢，目前仍為農田，此與當時被告台中市政府之人員對原告所述之內容全然不同，依司法院大法官釋字第525號解釋之信賴保護原則，原告基於信賴被告台中市政府之公告而參與該次土地標售，被告台中市政府對原告應負相關責任。又因原告並無向政府機關標購土地、填寫標購土地投標單之經驗，有關標單繕寫、辦理標購事務之注意能力，顯無法與日常承辦地政業務之人員相比，且系爭1547地號土地、系爭1547-2地號土地已分別於99年9月15日、100年3月10日出售，被告台中市政府應將原告繳交之兩筆保證金退還原告。綜上，原告有關本件行為之錯誤，應無具體輕過失，仍得撤銷錯誤之表示行為，依民法第114條第1項規定，視為自始無效，則原告因錯誤之意思表示行為所給付予被告台中市政府之保證金874,000元，被告台中市政府予以返還。退步言，縱鈞院認被告台中市政府依投標須知規定，得沒收原告繳交之保證金，然因保證金具有損害賠償總額預定性質之違約金，爰依民法第252條規定，主張違約金過高，請求鈞院酌減違約金74,000元，並依民法第179條不當得利規定，請求被告返還酌減後之違約金款項800,000元及自95年6月5日起計算之法定遲延利息。
㈡、原告投標取得系爭2055-7地號土地並繳清價款後，依系爭2055-7地號土地之所有權狀上記載之面積為91平方公尺，原告於95年10月23日向被告台中清水地政事務所（下稱清水地政事務所）聲請鑑界，經當時測量員訴外人張中原負責測量鑑界，確定坪數及界址無誤。嗣後，原告於101年6 月29日委託坤鑫不動產經紀有限公司臺灣房屋沙鹿加盟店代售系爭2055-7地號土地，然於101年7月25日出售時，同樣向被告清水地政事務所申請鑑界，由測量員訴外人陳冠升負責測量鑑界，惟鑑界成果圖計算所得面積竟為84平方公尺，土地所有權狀與地政鑑界成果圖不符，短少7平方公尺，致原告需減價出售而受有損失。從而，系爭2055-7 地號土地因被告台中市政府之不完全給付，導致原告於101年7月25日就系爭2055-7地號土地與訴外人陳介宜簽訂買賣契約時，依被告清水地政事務所之鑑界成果圖計算面積為84平方公尺，權狀記載之面積則為91平方公尺，實際面積短少7平方公尺，超過法定公差範圍，遭買方、仲介及代書要求減價出售。原告自95年標購取得系爭2055-7地號土地至今，並未有大地震或發生造成土地位移、短少之現象，原告因此相信被告台中市政府所發給土地所有權狀所載之面積，並信賴專業之地政測量員所告知之土地坪數，未就就土地坪數有無短少生疑，而未對土地面積及界址提出異議，導致原告嗣後出售土地因短少面積而受有損害，被告台中市政府應負權利及物之瑕疵擔保、不完全給付之責，而被告清水地政事務應負侵權行為及不當得利之責。再依民法第216條第1項、第2項規定，以原告於101年6月30日出售系爭2055-7地號土地之每平方公尺價格，作為計算被告清水地政事務所短少土地面積7平方公尺應給付之金額即166,923元。爰依民法第184至186條侵權行為規定及第176條不當得利規定，請求被告台中市政府及被告清水地政事務所給付原告166,923元及自95年6月5日起計算之法定遲延利息。
㈢、並聲明：
⑴、系爭1547地號土地及系爭1547-2地號土地部分：
①、先位聲明：
被告台中市政府應給付原告874,000元，及自95年6月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
②、備位聲明：
被告應給付原告800,000元，及自95年6月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。
⑵、就系爭2055-7地號土地部分：
被告台中市政府及台中清水地政事務所應給付166,923元，及自95年6月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣、對被告抗辯之答辯：系爭2055-7地號土地之面積短少，係因建商於對面臨地即信義五街北面建造之房屋，建商越界建築而致每間房屋之車庫均多一坪左右，並因中心樁偏移，使得信義五街往南開路時向系爭2055-7地號土地退縮，侵佔系爭2055-7地號土地，造成系爭2055-7地號土地之基地面積短少。且因系爭2055-7地號土地之鄰地即同段2054-4地號土地、2054-6地號土地及2055-4地號土地之所有權人均因土地面積及界址有疑義，與被告台中市政府間之糾紛尚未釐清，因此被告台中市政府人員要求原告撤回鑑界，待前開土地面積及界址皆釐清後，原告於96年2月26日再申請測量員訴外人陳昌成負責鑑界，當時測量土地面積之結果，坪數係相符，原告因信賴專業地政測量員，而未對系爭2055-7地號土地之面積及界址提出異議。詎料，原告於101年7月25日再次申請鑑界時，卻由地政測量員訴外人陳冠升告知坪數短少7平方公尺，而有圖簿不符之情形，甚至要求原告變更土地所有權狀。
二、被告台中市政府則以：
㈠、沒入保證金部分：
⑴、被告台中市政府不爭執於95年5月17日公告標售縣有房地，
其中包括系爭1547地號、系爭1547-2地號二筆共有土地之應有部分，經原告繳納874,000元之保證金出價投標，並以最高價得標。當時被告台中市政府以95年7月4日函文通知原告確定得標，並請原告於函到40日內一次繳納土地價款或通知縣府已向指定金融行庫申請貸款獲准，以便通知應繳納之自備款，否則視同放棄承購。然原告未於期限內完成繳納土地價款義務，依縣有房地標售投標須知第16點「有下列情形之一者，其所繳之保證金沒入公庫，不予發還：㈡得標後不按得標通知規定方式及期限表示承購及繳納價款者。」，原告未於得標通知所定期限內繳納土地價款，視同放棄承購，被告台中市政府依上開投標須知內容沒入原告所繳保證金，係有所憑據，非無法律上原因，況就民法觀點應解釋為原告之違約賠償。又被告台中市政府雖有指定貸款金融行庫，但未保證必能順利貸款，原告亦自承無法獲准貸款，係因未能覓得保證人之故，更屬其個人事由。是原告主張無法於期限內繳納土地價款，有不可歸責事由存在，當無可採。原告主張被告台中市政府沒入其保證金係屬不當得利，顯對事實及法令有所誤解，並無理由，應予駁回。
⑵、原告起訴主張之保證金雖非為投標工程所交付，而係為投標
買賣不動產而交付。然同有督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。是以，原告起訴請求之保證金性質，與最高法院81年台上字第2963號判決意旨所論述之工程押標金應屬相同，自得適用相同之法律解釋。則保證金應否退還，應視投標須知相關規定辦理，且無依民法第252條規定由法院予以核減之適用。又原告不爭執未依縣有房地標售投標須知第16點內容，於期限內表示承購及繳納價款，已如前述，則被告台中市政府沒收原告之保證金，於法有據，而非不當得利。另原告請求酌減沒收之額度，亦無理由。
㈡、土地面積短少瑕疵部分：
⑴、被告台中市政府不爭執原告於95年6月5日向標得系爭2055
-7地號土地，並已繳清價款。然被告台中市政府於買賣過程中已完成土地所有權移轉登記義務，原告亦不爭執被告台中市政府當時交付之土地面積為91平方公尺，則被告台中市政府已完全履行出賣人義務，當無疑義。即便至101年間再行測量系爭2055-7地號土地之結果，面積變為84平方公尺而有短少，依民法第373條規定，亦由原告自行承擔此不利益，無從再向被告台中市政府主張任何權利。且被告台中市政府於95年9月間即已完成土地移轉所有權及交付義務，迄今已逾5 年。是依民法第365條規定，縱原告有物之瑕疵擔保權利，亦已逾除斥期間，而不得再為主張。
⑵、依兩造於95年6月5日當時之買賣狀態，系爭2055-7地號土地
無面積短少之問題，乃系爭2055-7地號土地至101年間再行鑑界時，始因地籍圖面積重新計算而與登記面積發生不符之情形。是被告台中市政府於買賣過程中並無任何違反義務之事實，其後所生土地面積短少情形，為原告本於土地所有權人之身分與被告清水地政事務所間所生之糾紛，與被告台中市政府無涉，更無可歸責事由存在。原告主張被告台中市政府有賠償義務，顯無可採。
㈢、並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、被告台中市清水地政事務所則以：
㈠、系爭2055-7地號土地係屬清梧農地重劃區內之土地，原告主張其於95年10月23日申請鑑界時，經被告清水地政事務所人員確認坪數及界址無誤，事後發現短缺7平方公尺，被告台中市清水地政事務所不知95年間由何人告知原告系爭2055-7地號土地之面積無差異，然被告台中市清水地政事務所於101年鑑界時，係依農地重劃尺寸辦理放樣，即農地重劃後會分配原地主之土地，被告台中市清水地政事務所會訂定一個分配土地之寬度，於地政人員作測量時，即依所訂寬度去放樣。而被告台中市清水地政事務所就101年測量結果，告知原告現場土地面積與登記簿面積相符，並無不妥。又於101年6月29日鑑界時，被告台中市清水地政事務所係依圖解數化地籍圖複丈處理程式計算數化地籍圖面積，就系爭2055-7地號土地計算面積為84平方公尺，與登記簿記載之面積91平方公尺，二者相差7平方公尺，因已逾地籍測量實施規則第243條規定公差配負4平方公尺，故於鑑界時依內政部國土測繪中心及台中市政府函示：「有關發現歷年地籍圖圖簿面積不符及圖籍誤謬等疑義時，於辦竣面積更正前，為避免影響民眾權益，於鑑界時告知土地買賣雙方有圖簿面積不符情形」辦理。因此，系爭2055-7地號土地鑑界結果，係依農地重劃註記尺寸放樣，現場放樣面積與登記面積相符，且系爭2055-7地號土地迄今未辦理面積更正，若土地所有權人同意辦理面積更正，則系爭2055-7地號土地屬清梧農地重劃區內土地，依台中市政府地政局發佈之「早期農地重劃區地籍不符處理原則」，於面積更正後以差額地價找補方式處理。從而，被告台中市清水地政事務所出於善意提醒系爭2055-7地號土地有圖簿面積不符情形，原告請求，自無理由。
㈡、被告台中市清水地政事務所於89年4月19日進行土地複丈，於鑑界後以實地尺寸計算土地面積為89平方公尺，又於96年2月26日進行土地複丈時，於土地界址鑑定作業紀錄表記載登記面積91平方公尺，圖上面積92平方公尺，實測後係以農地重劃註記尺寸計算土地面積為92平方公尺，而認面積相符，原計算無誤。然與89年複丈時之面積不同，可能係之後再鑑界時，界址點有變更，所得面積自有不同。嗣後，被告台中市清水地政事務所於101年7月28日進行土地複丈時，於土地界址鑑定作業紀錄表記載之登記面積91平方公尺，圖上面積84平方公尺，實測後係以電腦計算之所得面積為84平方公尺，因電腦數位化係以農地重劃原圖進行數位化並計算土地面積，非以農地重劃註記尺寸作為土地面積之計算基礎，而農地重劃註記尺寸係以實際丈量土地所得之尺寸，因農地重劃圖係以人工手繪，與實際丈量土地得之長寬存有差距。故農地重劃圖上之寬度與註記之寬度有落差，因此以農地重劃圖與註記尺寸計算所得之土地面積本即不同。所以，電腦數位化後計算所得之土地面積與農地重劃圖所得之面積相同，但與以農地重劃註記尺寸計算所得之面積會有不同，但被告台中市清水地政事務所實際進行丈量時，仍係以農地重劃註記尺寸進行丈量。
㈢、被告台中市清水地政事務所於101年土地界址複丈作業紀錄表上第七項「前次鑑定複丈結果有無錯誤」未勾選，係因該次鑑界案件現場前次界址僅剩1 隻，其餘3 隻界址均遺失，此從101年土地聲請書之附圖上所標1、2、3部分即新釘之界樁，記載「界」部分則為舊有之界樁，且現場有多處噴漆點，被告台中市清水地政事務所無法判斷噴漆係何次測量所為，僅能以當次測量結果作依據，而無法研判前次複丈有無錯誤，因此未就第七項加以勾選及填具原因；而於第五項雖勾選「原計算有誤」，但因無法就現有資料查明圖簿面積不符之原因，亦未載明原因。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
四、法院之判斷：原告主張於95年5月25日向被告台中市政府標購系爭2055-7地號土地、系爭1547地號土地、系爭1547-2地號土地，並分別就系爭2055-7地號土地繳納保證金新臺幣（下同）60,000元、就系爭1547地號土地繳納保證金494,000元及就系爭1547-2地號土地繳納保證金380,000元，原告於得標後，就系爭系爭1547地號土地、系爭1547-2地號土地未繳納價款，遭被告台中市政府沒收保證金874,000元，而就系爭2055-7地號土地，原告已繳納價款取得所有權，原告就系爭2055-7地號土地於101年申請複丈，結果面積短少7平方公尺，嗣後原告出售系爭2055-7地號土地與訴外人陳介宜，惟因面積測量結果短少，致原告出售之價金減少166,923元等事實，業據提出土地所有權狀、報紙廣告、被告台中市政府函文等件為證，且為被告台中市政府、台中市清水地政事務所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者為，原告未繳納系爭1547地號土地、系爭1547-2地號土地價款，是否可歸責於被告台中市政府，原告得否依權利及物之瑕疵擔保、不當或酌減違約金，訴請被告台中市政府返還保證金全部或一部；又原告就系爭2055-7地號土地面積短少部分，依民法侵權行為、權利及物之瑕疵擔保、不完全給付等法則，訴請被告台中市政府、台中市清水地政事務所賠償出售系爭2055-7地號土地因面積短少所失利益，是否有理由。
㈠、就系爭1547地號土地及系爭1547-2地號土地沒收保證金部分：
⑴、被告台中市政府就系爭1547地號土地及系爭1547-2地號土地之廣告，並未保證原告可獲銀行貸款：
①、被告台中市政府於系爭廣告上係記載「得標者可依規定向臺
灣土地銀行（下稱土銀）豐原、大甲、沙鹿等分行申辦貸款」等文字（參見原證一，本院卷4頁反面），由該廣告文義依一般人之經驗法則觀之，被告台中市政府並未保證得標者必可獲土銀分行之貸款，而係由得標者「依規定」向土銀分行辦理貸款，否則不問得標者之經濟、信用及償債能力等狀況，於得標後均得獲土銀貸款，此無異強制銀行必須不問信用狀況而冒放款風險，此顯悖離經驗法則。又系爭廣告於公告事項第三點載明：「得標者應按投標須知於規定期限內一次繳清價款，如符合臺灣土地銀行豐原、大甲、沙鹿等分行購地貸款規定者，應按通知期限內繳清自備款後由本府協同向該行申辦貸款，惟公司與他人為共同得標者，須公司章程有保證業務之規定，否則不得以標得之土地為擔保向銀行辦理融資，如不符貸款規定者，應依本府通知期限內一次繳清價款」等聞字，亦明確載示得標者原則上須一次繳清價款，如符合土銀分行規定而得貸款者，則須於期限內繳清自備款，再由被告台中市政府協同向銀行申辦貸款，亦即貸款事宜應符合土銀購地貸款規定，得標者未必均可獲銀行貸款。
②、按「因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免
給付義務」，「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」，又「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵」、「出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質」，民法第225條第1項、第349條、第354條第1、2項分別定有明文。本件原告主張無法取得土銀貸款係因土銀要求須以土地共有人為保證人，但原告不認識土地共有人，無法覓得土地共有為保證人，而無法取得銀行貸款，致未能於期限內一次繳納價款，認係系爭1547地號土地、系爭1547-2地號土地於標售前即已存在之重大瑕疵，且不可歸責於原告之事由，而無法履行，原告應免給付義務，被告台中市政府自不得沒收保證金云云。惟系爭1547地號土地及系爭1547-2地號土地，並無上開條文所列之權利瑕疵或物之瑕疵，被告台中市政府復在公告中已載明貸款須依土銀「規定」辦理，難認無法獲得貸款致保證金被沒收係不可歸責原告之事由，原告之主張為無理由。
⑵、系爭保證金之性質並非違約金，並無民法第252條違約金過高而酌減之適用：
①、兩造間就系爭1547地號土地及系爭1547-2地號土地標售案，於原告以最高價投標時即已成立土地買賣契約：
按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345條第2項定有明文。次按標賣之表示，究為要約之引誘抑為要約，法律無明文規定，應解釋標賣人之意思定之。依普通情形而論，標賣人無以之為要約之意思，應解為要約之引誘，但標賣之表示，如明示與出價最高之投標人訂約者，除別有保留外，則應視為要約，出價最高之投標即為承諾，買賣契約因之成立，標賣人自負有出賣人之義務（最高法院33年永上字第531號判例參照）。依上開判例見解，本件被告台中市政府為標賣之公告屬買賣契約之要約，原告為開標決標時之最高出價者，原告之投標行為應屬承諾，於原告投標時，雙方已就契約之標的物（投標之土地段別、地號）及價金（最高價）達成合意，雙方成立私法上之土地買賣契約。
②、次按「…押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序時願遵
守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須於投標以前支付，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。與違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行有所不同，投標廠商所繳交之押標金應如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，既非於債務不履行時始行支付，而係在履行契約以前，已經交付，即非屬違約金之性質，自無從依民法第252條規定由法院予以核減」（最高法院81年度台上字第2963號判決參照）。本件被告台中市政府係以標售之公告方式出售系爭1547地號土地及系爭1547-2地號土地而為要約，由有意購買之人以投標最高標者為買受系爭1547地號土地及系爭1547-2地號土地之承諾。而約定投標人所繳之保證金，若有得標，係作為保留抵繳部分價款；若未得標，則發還予投標人；若得標人逾期不繳付價款，視為放棄承購，並沒收已繳保證金，可知本件保證金交付之目的除在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，揆諸首揭說明，系爭保證金之性質應屬於秩序性、懲罰性之無名契約，與一般契約之定金或違約金，均不相同。又得標後未按期限繳納價款者，沒收保證金，並不以實際發生損害為必要，核與違約定金以擔保損害之性質亦不相同，本件原告所繳交之保證金既認係屬於秩序性、懲罰性之無名契約，與違約金不同，揆諸上揭理由所示，自無適用民法第252條規定由法院予以核減之餘地。
⑶、原告不得依不當得利之規定，請求被告台中市政府返還保證金：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又民法第179條所謂無法律上之原因而受利益，係指無權利或給付之目的欠缺而言。基於契約關係而受領給付者，自難謂為無法律上之原因而受利益（最高法院95年度台上字第2013號判決參照）。查原告所支付之系爭保證金，性質上係屬於秩序性、懲罰性之無名契約，並非違約金，原告未於繳款期限內繳納價款，係屬可歸責於原告之事由，已如上述，台中市政府依約定沒收原告所繳納之保證金，難謂為無法律上之原因而受利益，被告台中市政府沒收系爭保證金，既係有法律上之原因而受利益，縱原告因而受有損害，亦不得請求返還保證金。
⑷、再查，原告另主張系爭廣告記載「面臨或鄰近現有農路或已
開闢計畫道路」，然查證結果都市○○道路迄未開闢，原告應有信賴保護原則適用，且原告並無向政府機關標購土地、填寫標購土地投標單之經驗，原告誤信系爭廣告，而參與投標，自得撤銷錯誤之意思表示，被告台中市政府自負返還保證金874,000元之義務。況系爭1547地號土地、系爭1547- 2地號土地嗣後已分別於99年9月15日、100年3月10日出售，被告台中市政府並無損失，自應將保證金返還原告。惟查，系爭廣告記載：「本批土地都市計畫或使用編定均屬建築用地，面臨或臨近現有農路或已開闢計畫道路，環境優良，發展潛力無窮」等文字，而該次標售案件計有建物1筆，土地69筆，土地遍布清水、神岡、豐原、沙鹿、梧棲等地，自難逐一描述土地坐落情形，係屬概況性之說明，並非獨對原告所標購之土地所為說明，且上開文字係用「或」，足見並非每筆土地均係面臨或臨近道路，難認係物之性質有錯誤。又依經驗法則，投標者在投標前必會親臨現場勘查所欲標購土地或建物，已明是否有標購價值，並瞭解使用狀況，原告主張誤認所標售土地面臨道路屬民法第88條第2項物之性質之錯誤，而撤銷意思表示，應認為無理由。況原告於95年6月5日為標購之意思表示，迄今已有8年餘，原告即使得依民法第88條規定撤銷意思表示，亦已逾90規定之1年除斥期間，而不得撤銷。
⑸、綜上，原告就系爭1547地號土地及系爭1547-2地號土地，先
位聲明主張瑕疵擔保及不可歸責於債務人之債務不履行，消及撤銷錯誤之意思表示，請求返還保證金874,000元及自95年6月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨備位聲明本於酌減違約金，均無理由，應予駁回。
㈡、就系爭2055-7地號土地短少部分：
⑴、本件原告起訴時原主張依國家賠償法及民法第179、184、
185、186、227、354、365條規定，請求被告台中市政府、台中市清水地政事務所賠償系爭2055-7地號土地短少部分，嗣於本院103年9月25日言詞辯論時變更為僅依民法規定請求被告台中市政府、台中市清水地政事務所賠償系爭2055 -7地號土地短少部分。惟按公務員於執行職務行使公權力，不法侵害人民之權利，被害人得依國家賠償法第二條第二項之規定，請求國家機關損害賠償，乃基於國家賠償法之特別規定，原不生該國家機關應依民法第一百八十五條規定，與其所屬公務員為共同侵權行為之其他第三人，負連帶損害賠償問題。斯時，縱國家機關與該第三人因相關法律關係之偶然競合，對於被害人負有同一目的給付（賠償）之債務，然此僅屬不真正之連帶債務關係。故不真正連帶債務人中之一人所為之清償，如已滿足債權之全部或一部，即應發生絕對清償效力，債權人就已受償部分，自不得再向包括國家機關在內之其他債務人請求清償（最高法院98年度台上字第813號判決參照）。又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第一百八十四條侵權行為之規定向國家請求賠償。又依國家賠償法請求國家機關為損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之，必賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾三十日不開始協議，或自開始協議之日起逾六十日協議不成立時，請求權人始得提起損害賠償之訴（最高法院85年度台上字第1556號判決參照）。
⑵、經查，本件系爭2055-7地號土地於土地登記簿登載之土地面
積為91平方公尺，嗣於89年4月19日土地複丈後，經計算土地面積為89.441平方公尺，因尚在公差範圍故未辦理更正，於95年6月5日標售時，土地面積記載為91平方公尺，原告於標得後曾申請複丈，後因鄰地申請鑑定，被告台中市清水地政事務所駁回原告之申請，嗣於96年2月9日原告申請複丈，被告台中市清水地政事務所於複丈後，以登記面積91平方公尺，圖上面積92平方公尺，實測後之計算面積92平方公尺，認原計算無誤，而填載於土地界址鑑定作業紀錄表，原告又於101年7月2日申請複丈，結果被告台中市清水地政事務所測量後，以登記面積91平方公尺，圖上面積84平方公尺，實測後之計算面積84平方公尺，認原計算錯誤，而填載於土地界址鑑定作業紀錄表，此有系爭2055-7地號土地歷年土地複丈申請書及成果圖附卷可佐（參見本院卷第105-135頁）。
按土地法第68條第1項規定：「因登記錯誤、遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠償責任」，係就職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人民權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定，核屬國家賠償法之特別規定。而土地法就該賠償請求權既未規定其消滅時效期間，即應類推適用國家賠償法第8 條第1 項：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾5 年者亦同」之規定。所謂「知有損害」，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要（最高法院100年度台上字第1769號判決參照）。本件姑不論被告台中市清水地政事務所就面積短少之登記錯誤是否可歸責，惟登記面積因計算錯誤而短少，應屬土地法第68條規定之情形，原告於本件原僅泛稱依國家賠償法規定，而未引用土地法68條規定，嗣於訴之變更後，捨棄國家賠償法，改依民法第184至第186條侵權行為請求，依上開說明，原告之主張自屬無理由，應予駁回。至原告雖另主張因信賴被告台中市清水地政事務所之測量，事後申請鑑界，被告台中市政府（時為台中縣政府）職員林嬡燕及被告台中市清水地政事務所測量員張中原稱鑑界很麻煩，要伊先撤回等過戶後再申請，構成侵權行為云云。惟按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）。本件原告並未舉證上開2人要原告先撤回鑑界申請構成侵權行為之事證，及原告受損害與上開行為之因果關係，原告侵權之行為之主張應認為無理由。
⑶、次查，原告另主張就系爭2055-7地號土地短少部分，被告台
中市政府應負瑕疵擔保及不完全給付責任，且被告台中市政府係故意不告知瑕疵，應無民法第365條6個月解除權、請求權期限之限制云云。惟原告並未舉證被告台中市政府有故意不告知瑕疵之事實，難認原告主張不適用民法365條解除權、請求權6個月期限之限制。況依民法第365條第1、2項規定觀之，就故意不告知瑕疵雖不適用解除權、請求權6個月期限之限制，惟並不包含民法第365條第1項「自物之交付時起經過五年而消滅」之規定，本件原告自95年6月5日標購系爭2055-7地號土地並取所有權後，距原告提起本件訴訟，顯已逾5年，依民法第365條第1項規定，原告自不得再主張解除契約或減少價金或不履行之損害賠償。
⑷、次按，物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任，
其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第三百五十九條規定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時，始得依民法第二百五十四條之規定解除契約，不能補正者，則可不經催告而解除契約；前者應受民法第三百六十五條除斥期間之限制，後者則無民法第三百六十五條規定之適用；前者倘依其情形解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，後者則無此規定之適用（最高法院94年度台上字第2352號判決參照）。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決參照）。本件原告另主張被告台中市政府出售系爭2055-7地號土地，結果出現面積短少，而依不完全給付之規定請求賠償云云。惟本件面積短少於被告台中市政府出售土地與原告時並未發生，且面積短少之原因亦非可歸責於被告台中市政府，而係因被告台中市清水地政事務所面積計算錯誤所致，依上開最高法院判決意旨，既無法歸責於被告台中市政府，原告自不得以給付不完全為由，訴請被告台中市政府賠償，原告之主張為無理由，亦應予以駁回。
⑸、綜上所述，原告就系爭2055-7地號土地面積短少部分，依民
法侵權行為、權利及物之瑕疵擔保、不完全給付等法則，訴請被告台中市政府、台中市清水地政事務所賠償出售系爭2055-7地號土地因面積短少所失利益，應認為於法未合，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 103 年 5 月 13 日
書記官 巫惠穎