臺灣臺中地方法院民事判決 103年度家訴字第49號原 告 鄭幸珠
鄭幸雀鄭幸麗共 同訴訟代理人 李昶欣律師被 告 詹啟聖
詹啟賢共 同訴訟代理人 黃翎芳律師複 代理人 陳韻如律師
黃意婷律師被 告 鄭杜銀上開當事人間請求履行遺贈等事件，本院於民國一０三年十二月二日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款定有明文。原告起訴聲明為：㈠請求確認被告己○○無繼承被繼承人壬○○遺產之權利。㈡被告庚○○應為辦理：被繼承人壬○○如附表編號１至４所示之建物五筆、土地四筆之繼承登記後，移轉登記予原告癸○○、原告子○○、原告丑○○；嗣原告主張，因被告所提出之一０二年十月間之遺囑經調查係屬偽造，故於一０二年十月十五日追加被繼承人壬○○之母為被告，並變更聲明為：㈠先位聲明：⒈請求確認被告己○○無繼承被繼承人壬○○遺產之權利。⒉請求確認被告庚○○無繼承被繼承人壬○○遺產之權利。⒊被告辛○○應於辦理附表編號１至４之建物五筆、土地四筆之繼承登記後，移轉所有權全部登記予原告癸○○、原告子○○、原告丑○○各取得應有部分三分之一；㈡備位聲明則為：
⒈請求確認被告己○○無繼承被繼承人壬○○遺產之權利。
⒉被告庚○○應於辦理：附表編號１至４之建物五筆、土地四筆之繼承登記後，移轉所有權二分之一登記予原告癸○○、原告子○○、原告丑○○各取得應有部分六分之一。經核其請求之基礎事實同一，且可援用原有之訴訟資料，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，與首揭規定相符，應予准許。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。確認證書之真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第二百四十七條定有明文。而民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院四十二年台上字第一０三一號判例參照）。在本件原告依被繼承人壬○○自書遺囑而請求移轉遺贈之不動產所有權，惟被告亦提出被繼承人壬○○之代筆遺囑以為爭執，且被告己○○是否因自書遺囑之內容而喪失繼承權，攸關原告得獲分配之遺產範圍，均應認原告有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認訴訟，合先敘明。
乙、實體部分
壹、原告主張：
一、原告為訴外人即被繼承人壬○○之姐妹，壬○○生前曾與訴外人詹青灥結婚，共同育有二子即被告己○○、庚○○，嗣後即與詹青灥離婚。壬○○不幸於民國一０二年十月八日死亡，遺有如附表所示之遺產，被告己○○、庚○○雖為其法定繼承人，然壬○○前於一０二年九月二十四日即料知將不久於人世，遂親自書寫遺囑並記載：「我的名下有四棟房子①臺中市○○區○○路○○○巷○號(沒有貸款市值實價登錄約400~500萬)②臺中市○○區○○路段○○○巷○弄○號(沒有貸款市值實價登錄約400萬至500萬)③臺中市○○區○○○○街○○號(有向臺灣銀行自由路居仁國中對面貸款400萬，已還清剩280幾萬，每個月10號以前由我存摺扣款約15500元)，目前屋價市值實價登錄1900萬至2000萬④臺中市西屯區瑞聯○○○區○○路○○○號3F3(有向復興路快到匯豐保養廠的臺中銀借貸已這（還）剩80幾萬，每個月5號前用存摺扣款屋價市值實價登錄約400萬至500萬有機上停車位今因乳癌復發，本有復原養病半年療癒，欲（卻）因不孝長子己○○歹毒媳婦許瑜雯串聯前夫詹青灥不但不照顧我，還聯手謀財害命，有記錄本為證，故我的遺產完全無條件送給手足情深的二姊癸○○三姊子○○五姊丑○○，至於如何分配由三姊子○○全權處理」，該自書遺囑符合民法第一千一百九十條之規定，自屬合法有效。
二、被告雖提出一０二年十月六日之代筆遺囑，然依證人吳俊宏及證人鄭乙○○之證詞可知，壬○○於一０二年九月二十四日書立自書遺囑後至死亡前，均因無法開口說話而以寫字代替，是被繼承人壬○○不可能於自書遺囑訂立後另以口述之方式成立代筆遺囑，而該代筆遺囑更不可能符合民法第一千一百九十四條規定「經遺囑人認可」之要件，且壬○○當時並非不能簽名，惟被告所提代筆遺囑卻係壬○○按捺指印所作成，此亦不合代筆遺囑「遺囑人不能簽名者」之規定。又自書遺囑與系爭代筆遺囑訂立時間相距甚短，壬○○前於自書遺囑尚指責被告己○○有謀財害命之舉，嗣後隨即記載「我已放下所有仇恨，我仍深愛著我最親的兩個孩子。」，短短數日，卻已全然改變對被告己○○之觀感，壬○○心態之轉換是否為自主意識下所為之改變實屬可疑，況依壬○○於自書遺囑當時尚主動要求律師見證，卻於系爭代筆遺囑草率為之，實不符壬○○之行事風格，顯見被告所提出之系爭代筆遺囑並非真實，自未生有撤回自書遺囑之效力。
三、系爭代筆遺囑見證人甲○○雖證稱被繼承人壬○○曾於一０二年十月六日作成代筆遺囑，卻另稱關於代筆遺囑所載之年、月、日「因視線太暗將『1』誤繕為『6』」，並稱系爭代筆遺囑實際作成日為一０二年十月一日，惟該證詞並符合一般經驗及論理法則，且經法官訊問後，另二名見證人丙○○、丁○○雖亦證述系爭代筆遺囑作成日為一０二年十月一日，然證人丁○○自承一０二年九月三十日當天並無特別之情事，卻可清楚記得當日日期、當時巧遇證人甲○○並同意為系爭代筆遺囑之見證人等情事，如此清晰指明日期所發生情事之記憶實違反常理，顯見三位證人係事先串供，且證人所述之時間又與被告之主張互相矛盾，是被告根本無法證明系爭代筆遺囑成立之時間，違反代筆遺囑應記明年、月、日之法定必要要件，系爭代筆遺囑應為無效之遺囑。被告己○○除因被繼承人壬○○自書遺囑之記載而喪失繼承權外，其與被告庚○○，尚因提出上開偽造之代筆遺囑而有喪失繼承權之情形，則被繼承人壬○○之母被告辛○○為被繼承人壬○○第三順位之繼承人，即應交付遺贈物予原告。
四、被告己○○既有上開喪失繼承權之事由，縱認被告所提出之代筆遺囑非偽造，然被告亦無法證明系爭代筆遺囑合於要件而為真正，故被告二人中僅庚○○尚有繼承權，原告仍得因自書遺囑所載而受有如附表編號１至４之遺贈，爰依遺贈之法律關係，請求被告庚○○於繼承登記後，移轉附表編號１至４不動產所有權二分之一予原告癸○○、原告子○○、原告丑○○各取得應有部分六分之一。並聲明：㈠先位聲明：
⒈請求確認被告己○○無繼承被繼承人壬○○遺產之權利。
⒉請求確認被告庚○○無繼承被繼承人壬○○遺產之權利。
⒊被告辛○○應於辦理附表編號１至４之建物五筆、土地四筆之繼承登記後，移轉所有權全部登記予原告癸○○、原告子○○、原告丑○○各取得應有部分三分之一。㈡備位聲明：⒈請求確認被告己○○無繼承被繼承人壬○○遺產之權利。⒉被告庚○○應於辦理附表編號１至４之建物五筆、土地四筆之繼承登記後，移轉所有權二分之一登記予原告癸○○、原告子○○、原告丑○○各取得應有部分六分之一。
貳、被告部分：
一、被告己○○、庚○○則以：
（一）被繼承人壬○○雖於一０二年九月二十四日書立自書遺囑，然其於一０二年十月六日（後改稱一日）亦曾指定訴外人甲○○、丙○○、丁○○為見證人，由壬○○口述遺囑意旨，並由甲○○筆記遺囑內容、宣讀、講解，經壬○○認可後，記明年、月、日，由見證人甲○○、丙○○、丁○○及壬○○簽名，並在壬○○按指印後完成代筆遺囑，該代筆遺囑內容載明：「我叫壬○○出生於民國00年0月0日性別女，身分證字號Z000000000，我的名下有四棟房子，分別①臺中市○○區○○路○○○巷○號②臺中市○○區○○路○段000巷0弄0號③臺中市○○區○○○○街○○號④臺中市西屯區瑞聯○○○區○○路○○○號3F3我已放下所有仇恨，我仍深愛著我最親的兩個孩子，己○○及庚○○，故我的遺產將全權送給我的兩個兒子」等語，該代筆遺囑符合民法第一千一百九十四條規定，自屬合法有效。
（二）證人吳俊宏、鄭乙○○並非平時照顧被繼承人壬○○之人，僅係偶爾前往探望，對於被繼承人壬○○之身體狀況應不甚清楚，尚無法以此二人之證詞即得證明壬○○自一０二年九月二十四日至死亡前均無法言語。依代筆遺囑三名見證人甲○○、丙○○、丁○○到庭所為之證詞，系爭代筆遺囑實際作成之日期雖應為一０二年十月一日，僅證人甲○○因當時車內光線較暗而誤載為一０二年十月六日，然被繼承人壬○○訂立系爭代筆遺囑之經過情節，均符合民法第一千一百九十四條規定，並與代筆遺囑之本旨無違，縱有誤載系爭代筆遺囑之日期，亦不影響該遺囑之效力，系爭代筆遺囑確屬真正，被告己○○、庚○○自無喪失繼承權之情事。惟該代筆遺囑內容與被繼承人壬○○於一０二年九月二十四日自書遺囑之內容相牴觸，且被繼承人壬○○應有變更遺囑內容之意思而於其後再為系爭代筆遺囑，自應尊重被繼承人之意願，則該自書遺囑依法自應視為撤回，是本件被繼承人壬○○之遺產分配，應以一０二年十月一日所立之代筆遺囑為依據，由被告二人共同繼承附表所示之遺產，被告自無辦理移轉不動產所有權予原告之理。
（三）被繼承人壬○○之自書遺囑內容雖載稱：「……不孝子己○○歹毒媳婦許瑜雯串聯前夫詹青灥不但不照顧我，還聯手謀財害命，有記錄本為證，故我的遺產完全無條件送給手足情深的二姐癸○○三姐子○○五姐丑○○……。」云云，雖壬○○自書遺囑當時有被告己○○在場並未為反對之表示，惟被告己○○當時僅為尊重被繼承人壬○○之意見，而非認同其確有自書遺囑所載謀財害命之行為，且被繼承人壬○○並未於遺囑表示被告己○○不得繼承其遺產，僅係表示欲將附表編號１至４之不動產遺贈予原告三人，被告己○○並無喪失繼承權之情事，況被繼承人壬○○於其後尚曾製作代筆遺囑，顯見被告己○○、庚○○確無喪失繼承權。
（四）被繼承人壬○○所遺附表所示之遺產依公告現值計算，其總價額至少為八百九十五萬四千三百八十九元（未加計車輛金額），被告二人可得之特留份價值至少各為二百二十三萬八千五百九十七元，倘依壬○○自書遺囑而將附表編號１至４之不動產贈與原告三人，所剩餘附表編號５至７之價額僅有二十五萬四千六百一十五元，不足以分配予被告二人之特留分，顯已侵害被告二人之特留分，故被告二人依法對原告三人行使扣減權，則回復之特留分即應概括存在於全部遺產，被告自無法將附表編號１至４之不動產移轉登記予原告三人。再者，被告庚○○有無繼承權利，與本件起訴之基礎事實並不相同，且原告遲至本件訴訟審理程序即將終結之際始提出訴之變更，有礙被告之防禦及訴訟之終結，故被告不同意原告所為訴之變更。
二、被告辛○○則以：同意依被繼承人壬○○自書遺囑之內容，交付遺贈予原告，並拋棄特留分等語。
參、得心證之理由
一、原告主張被繼承人壬○○於一０二年十月八日死亡，遺有如附表所示之遺產，被告己○○、庚○○為其子，原告三人為其姐妹等情，業據原告提出戶籍謄本、繼承系統表、土地暨建物謄本及所有權狀等件為證，並有本院依職權調閱之稅務電子閘門資料查詢表、財政部中區國稅局臺中分局一０三年七月十四日函暨遺產稅課稅資料參考清單附卷為憑，此部分應信為真實。
二、原告主張被繼承人壬○○於一０二年九月二十四日書立自書遺囑，除表明由原告取得附表編號１至４之不動產外，尚表明被告己○○有喪失繼承權情形之部分，固據原告提出自書遺囑為證，且被告均不否認該自書遺囑形式上之真正（參本院一０三年八月十一日言詞辯論筆錄），惟被告己○○、庚○○否認有喪失繼承權之情事，被告己○○辯稱：「我跟我媽媽一直都有互動，去年八月十一日或十三日，我表姐結婚，我媽媽想要去臺北參加婚禮，我和我太太有帶他一起去，上去臺北時，因我岳父是中醫師，我和我太太有帶他去看我岳父，我岳父有開一些中藥有外敷內服，我媽媽都有到我這邊服藥，在此之前，我媽媽雖然住我弟弟那裡，但也常來我這邊服藥，他敷藥之後會有發熱的感覺，因為他胸口有傷口，發熱他會不舒服，他就停止這個治療，之後病況就急轉直下，九月一日至九月十四日他已經行動不變，上下行動都要我弟弟抱他，十四日或十五日禮拜六他跟我弟弟說他希望去找我外婆，要出發前，我有過去，因為癌細胞已經擴散到肺部跟骨頭，所以他講話很喘，說話都斷斷續續，我看我媽媽換氣不舒服，就去買氧氣瓶，我教我弟弟還有照顧他的那些朋友，如何使用這個氧氣瓶，因為氧氣量很高，所以呼吸很舒服，但如果沒有使用會更不舒服，所以我媽媽就覺得我帶的氧氣瓶有問題，這個是其中一個原因。還有因為我爸媽離婚很多年了，但我媽媽對我爸爸很多恨，我考量我媽媽剩下的時間不多，我與我弟弟商量要不要讓我爸爸來看我媽媽，我媽媽有聽到我們在講電話，所以他覺得我可能要被我爸爸慫恿做很多事，這應該是第二個原因」等語。經查：
（一）按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第一千一百四十五條第一項第五款定有明文。所謂虐待，謂與身體或精神上痛苦之行為，且不以積極行為為限，更包括消極行為在內。又此表示，除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示。（最高法院七十二年台上字第四二七０號裁判要旨）；所謂侮辱，謂毀損他方人格價值之行為。但「對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事」，是否須有具體事實足證確有「重大之虐待」或「侮辱」情事，或袛須被繼承人主觀上認為繼承人有「重大之虐待」或「侮辱」情事，被繼承人即可表示繼承人不得為繼承，非無可議（臺灣高等法院八十五年度上易字第五二二五號裁判要旨）。至於虐待或侮辱以重大為必要，重大與否，應以客觀情狀具體定之，不得由被繼承人之主觀意思決之。蓋本屬重大，而被繼承人不以之為重大，自可不表示其不得繼承；若原無重大性，而被繼承人竟視為重大，將其繼承權剝奪，則特留分制度即無意義，自有未合；如以主觀為準，則重大二字之設，不啻具文，自非允當（參陳棋炎、黃宗樂、郭振恭合著民法繼承新論六版第七一頁）。
（二）被繼承人壬○○自書遺囑內容雖記載「…不孝子己○○歹毒媳婦許瑜雯串聯前夫詹青灥不但不照顧我，還聯手謀財害命，有紀錄本為證，故我的遺產完全無條件送給手足情深的二姊癸○○三姊子○○五姊丑○○…。」等語，惟被繼承人壬○○並未指明被告己○○有何「重大之虐待或侮辱情事」或如何「謀財害命」之情事，亦未曾明確表示原告不得繼承之事實，證人即被繼承人壬○○一０二年九月二十四日自書遺囑見證人及一０二年十月六日代筆遺囑代筆人甲○○到庭證述略以：「（為何幫他代筆寫遺囑？）那期間都是我照顧阿姨，他有需求，我們都會配合他。（為何是你照顧壬○○？）因為我跟丙○○和壬○○阿姨很好，我們生病他會帶我們去看醫生，那陣子剛好我們有空，我們會過去。（你與他鄰居多久？）是四年前住附近，約九十九年至一００年時認識，我住在那邊住一年，之後搬到附近住一年，之後又搬回來至善路住到現在，到現在我都是還住在那附近。（是否知道壬○○為何寫一０二年九月二十四日的遺囑？）不知道。因為阿姨強勢的要我們簽名，我們會聽他的話。（那天去做什麼？）照顧他，他是乳癌末期。當天一０二年九月二十四日是他一邊寫，我們在不同房間，他寫完叫我進來幫他簽名。（有何人在場？）當天只有我在場。（你簽名時有先看過遺囑內容嗎？）有，我說阿姨可是這個內容不是事實，他搖頭你就簽就對了。（為何不是事實？）因為壬○○與己○○的關係蠻好的，內容卻寫大兒子己○○對他不好。（你也認識己○○？）算是。（如何認識？）我去店裡找阿姨聊天，大兒子會過來，有看過。（壬○○平時是一個人住？）有時跟大兒子住，有時跟二兒子住，至善路是他跟二兒子住的，是店家及住宅。（己○○的太太是否認識？）也算看過，他二人會一起來店裡。（大兒子住那裡？）也是西屯區。（壬○○有時也會去西屯？）對。（壬○○與他的媳婦處的好嗎？）應該很好，他們會一起出去。（當時你有無工作？）那陣子沒有，是照顧壬○○。（有無給你費用？）當時沒有多久，算沒有，主要是幫他而已，他都沒有給我錢，是我自願幫他的。（照顧多久？）應該不到壹個月，是一０二年九月到十月初。（第一份一０二年九月二十四日遺囑是如何拿給另一證人丙○○簽名？）在阿姨宣讀時，另一位見證人宣讀時有到場。（是否你簽名同一天？）不同，是壬○○另外請律師宣讀，丙○○才簽名，宣讀時我有在場。（庚○○或己○○知道壬○○在九月有立一份遺囑嗎？）都知道，有一起看過第一份遺囑。（何時看過？）第一份遺囑上面的人都在場時。（有何反應？）主要都說是要尊重阿姨的決定」等語；證人丙○○到庭證述略以：「（提示一０二年九月二十四日、一０二年十月六日遺囑，是否你簽名？）是。（第一份九月二十四日遺囑是如何簽名？）我去八０三醫院探望壬○○，他拿給我簽的。（在場人？）甲○○、我、壬○○在場，沒有其他人。（有無看內容？）有。（有問為何要這樣寫？）他那時身體狀況不好，他要求什麼我都依他，所以我沒有多問。（你跟他沒有親戚關係，為何跟他那麼熟，還在遺囑上簽名？）那時住他家附近，是透過朋友認識庚○○，才認識他媽媽壬○○，我把她當乾媽看，有時修車就會去，因為我一個人在臺中，我把她當乾媽看待，我認識他兩年，一００年之間認識。（他在癌症末期你有照顧他？）我把他當乾媽看待，他生病不舒服，當時我沒有工作，我有空就去照顧他。（何時搬到庚○○外婆家？）來來去去好幾次，有時去外婆家，有時去被告新平路的老家。（為何搬來搬去？）壬○○有時比較不舒服，就會說要回去新平路。」等語；另證人吳俊宏到庭證述略以：「（壬○○有沒有跟你抱怨過他的兒子？）我沒有聽他說過。（壬○○到你家何人照顧他？）看護及阿媽。看護我不知道名字，是在庭之人丙○○。（壬○○住你家時他兒子有無來看他？）有」等語（均參本院一０三年五月七日言詞辯論筆錄）。依上開證詞，被繼承人壬○○自書遺囑之見證人甲○○、丙○○除為遺囑之見證外，尚於被繼承人壬○○生前有從旁協助照顧護養之事宜，對於被繼承人壬○○與兩造間來往、關係自較他人知之甚詳，而證人吳俊宏係隨同原告癸○○前往探視被繼承人壬○○而得以感官覺察被繼承人受照顧情形，三名證人無論是長期或偶然與被繼承人壬○○相處，均未曾聽聞被繼承人壬○○曾有指述被告如何不孝或如何謀財害命之情事，此實有違一般陷於危難而急欲告知他人乃至對外求取精神或實質上援助之情形，原告既未提出被告己○○確有不利於被繼承人壬○○之事證，於一０三年十一月十日到庭陳述亦表示「不清楚（被告己○○有謀財害命之舉動）」，且該自書遺囑僅為遺贈之說明，字面上亦無被告己○○不得繼承全部遺產之表示，自難僅依被繼承人壬○○一時主觀認知所為自書遺囑，即認定被告己○○對於被繼承人壬○○有重大之虐待或侮辱情事，從而，原告主張被告己○○有喪失繼承權之部分，尚無足採。
三、原告主張被繼承人壬○○於一０二年九月二十四日自書遺囑後至死亡前，僅能書寫並無法口述，被告提出一０二年十月六日之代筆遺囑僅有被繼承人壬○○按捺指印，違反代筆遺囑程式，顯係被告己○○、庚○○偽造，被告己○○、庚○○有喪失繼承權等部分，為被告己○○、庚○○所否認。經查：
（一）按遺囑係死者之最終意思，且其內容，大抵極關重要且其效力均於遺囑人死後始發生，故為確保遺囑人之真意，防止利害關係人爭執，並期遺囑人慎重其事起見，民法特別規定遺囑為要式行為（民法第一千一百八十九條以下），遺囑非依法定方式為之者，法律上不生遺囑之效力（最高法院七十一年臺上字第一八０五號判決參照）；復按遺囑應依左列方式之一為之：一自書遺囑。二公證遺囑。三密封遺囑。四代筆遺囑。五口授遺囑。民法第一千一百八十九條第一款條定有明文。次按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第一千一百九十四條定有明文。而民法明定遺囑之方式，不依之者，遺囑無效，無非在確保遺囑人之真意，以謀其遺志之實現，防止「臨終亂命」、「昏沈之語」之情況，或遭他人偽造或變造遺囑，故嚴守方式本身並非目的，而為確保遺囑真意之手段。
（二）證人吳俊宏雖證述略以：「沒有（聽過被繼承人用言語溝通過），都是看他拿本子在寫。（在被繼承人過世前半個月）沒有每天（跟被繼承人相處），是偶而看到，相處時間有幾十分鐘。我確定他說不出話，因為他有嘗試要發聲，但沒有發出來。我個人看到是這樣」（參前揭筆錄），然證人吳俊宏僅偶爾前往探視被繼承人壬○○，尚難僅依吳俊宏與壬○○短暫數十分鐘之相處所得一己之見，即逕認被繼承人壬○○確已喪失言語能力。
（三）再經證人甲○○到庭證述略以：「（被繼承人立第二份遺囑時可否寫字？）不大能寫字，都是用注音，已經不工整了。（在第二份遺囑之前多久都用寫字與妳們溝通？）大概是好幾天前，當天是不行的，但前幾天寫的字跡潦草，寫很慢。（既然能寫字溝通，為何還要口述？）他無法正常寫，只能寫注音，且字跡很大。（他之前能夠寫字，也可講話？）是，但他不喜歡講話。他好像呼吸道有問題，講話會喘，用寫字才不會影響呼吸及心跳，他說一句話就會喘，說幾個字就會停頓。（如講五個字要說多久？）幾秒鐘，講的很緩慢，休息約吸兩口氣，再說下一句。（第二份遺囑在車上寫多久？）不到一個小時，他立完遺囑過後也有去看過醫生，他那時突然可以說話講很快，立第一份遺囑時講話就很吃力。（何時開始可以說話？）日期我不確定，可講話期間他依然是用寫的，約是九月底時（壬○○在九月三十日之前有無說過要重立遺囑？）有跟另一位丙○○說，當天是出去時請我當代筆遺囑。（十月六日都還在討論是否立遺囑，為何寫一日？）他想要重寫，當時阿姨寫過很多文字，他應該是寫要討論的事，上面的字跡應該是十月一日之前寫的。因為阿姨寫的很多內容，我會搞混，因為十月一日之後阿姨就不大能寫字」等語；證人丙○○到庭證述略以：「（你是否記得一０二年十月一日的遺囑何狀況下寫的？）當天晚上九點多出門，買完東西，壬○○在車上說他要重立遺囑，就說要去找丁○○，到逢甲已經11點多左右，剛好看到丁○○出門，壬○○就急著要甲○○去把丁○○叫住。在車上（寫遺囑）。先跟丁○○寒暄，阿姨說要重立遺囑，他就自己念內容，有請甲○○代寫。（房子的門牌號碼他自己說的？）對，他都有唸出來，他念的很慢，因為他沒什麼力氣。（為何不自己寫？）他那時沒什麼力氣寫字，寫字也是用注音，有時懶得寫字。（第二份遺囑書立的時間？）是那天好像是九月三十日，已經凌晨很晚了，才會寫成十月一日，當時車上很暗，我沒有看清楚。（遺囑寫幾月幾日？）後來才發現是十月六日，是在阿姨過世之後才發現」等語；另經證人丁○○到庭證述略以：「（他寫遺囑時你有無在場？簽名過程？）我有在場，當天我剛好下來買消夜，後來甲○○來跟我說阿姨想要看看我，說要重新立遺囑，我就走到車邊，跟阿姨聊聊天，我就坐在副駕駛座，阿姨說他要重新立遺囑，阿姨一個字壹個字用力說出來，說完時甲○○有重新複述一遍，講完時阿姨他們走路送我回去警衛室，看我上去以後他們就離開了，那時阿姨不會走路是民賢抱著他，陪我回去管理室。（阿姨為何不在車上？）他想要跟我多聊一下。（寫遺囑簽名當天是幾月幾日？）九月三十日。（為何記得？）因為那天我剛好下來買東西，遇到甲○○，他用跑的過來跟我說。（為何記得當天是九月三十日？有人跟你說嗎？）沒有人跟我說，當天沒有什麼特別的」等語（均參前揭言詞辯論筆錄）。依證人甲○○、丙○○、丁○○所為之證述，雖能認定被繼承人壬○○訂立代筆遺囑當時所為之遺囑意思，然關於系爭代筆遺囑上並無被繼承人壬○○之親筆簽名，為兩造不爭之事實，證人甲○○既稱被繼承人壬○○於立第二份遺囑時尚能寫不工整之注音，足認其尚能握筆寫字，卻未親筆簽名，系爭代筆遺囑是否符合法定要件，即有疑義。再系爭代筆遺囑被繼承人壬○○姓名上方所按捺指印部分，經法務部調查局之函覆略以：「本案提供比對之預立遺囑一紙及房屋租賃契約書原本六份上壬○○所捺指紋，均為指尖部位之指紋，該等指紋或因印泥淤積成團、紋線模糊不清，或因捺印範圍過小，均致特徵點不足，故歉難與待鑑一０二年十月六日代理遺囑上『壬○○』簽名處比對異同」等語，此有該局一０三年八月二十八日調科貳字第○○○○○○○○○四０號函在卷可稽，則系爭代筆遺囑既無被繼承人壬○○之親筆簽名，其上之指印亦無法證明係被繼承人壬○○之指印，自難認系爭代筆遺囑有效成立而有撤回一０二年九月二十四日自書遺囑之效力。惟日期之誤載、指紋按捺不清等，僅屬製作代筆遺囑之瑕疵，尚難認系爭代筆遺囑有違反被繼承人壬○○之遺囑意思，是原告主張被告己○○、庚○○有偽造遺囑之部分，尚不可採。
四、被告己○○、庚○○抗辯被繼承人壬○○自書遺囑所載遺贈附表編號１至４不動產所有權與原告，將侵害其等特留分等部分：
（一）按應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減，民法第一千一百二十五條定有明文。次按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。是扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院九十一年度台上字第五五六號判決意旨參照）。
（二）被告己○○、庚○○並無喪失繼承權之事由，其等提出之代筆遺囑難認為有效而有撤回一０二年九月二十四日被繼承人壬○○自書遺囑之效力，已如前述，原告因受遺贈倘有侵害被告己○○、庚○○特留分之部分，被告己○○、庚○○自得行使扣減權。再者，被繼承人壬○○所遺如附表之遺產以最新一期公告現值及稅務資料核算，其遺產價額共計為一千零三十九萬八千六百六十七元，此有本院調閱電子稅務閘門資料查詢表附卷可稽，依被繼承人壬○○以自書遺囑記載將其名下附表編號１至４之不動產贈與原告，原告可受遺贈價額即達一千零十四萬四千零六十九元，已逾遺產價值二分之一而有侵害被告己○○、庚○○之特留分，因被告己○○、庚○○主張其等所繼承之遺產低於特留分價額而行使扣減權，揆諸首揭說明，被告己○○、庚○○行使扣減權，其等特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，原告自不得請求移轉特定不動產之應有部分。
五、綜上，被繼承人壬○○之自書遺囑雖有贈與附表編號１至４之遺產予原告之事實，然查無被繼承人壬○○曾明確表示被告己○○有重大虐待或侮辱而不得繼承之情事，而被繼承人壬○○之代筆遺囑雖因違反民法第一千一百九十四條之代筆遺囑之法定方式而有無效情形，然難認係為被告己○○、庚○○所偽造，被告己○○、庚○○亦未有喪失繼承權之情形，則被繼承人壬○○之繼承人，應為被告己○○、庚○○二人，而非被告辛○○，其所遺附表之遺產在未交付遺贈、分割遺產前，仍為被告己○○、庚○○公同共有，原告先位聲明請求判決確認被告己○○、庚○○無繼承權利，並請求被告辛○○移轉系爭不動產部分，為無理由，應予駁回。又經被告己○○、庚○○主張其特留分被侵害而行使扣減權，其等特留分應概括存在於被繼承人附表所示之全部遺產上，並非具體存在於各個特定標的物，且被告己○○及庚○○均為繼承人而公同共有附表所示遺產，縱應履行遺贈，亦應共同為之，原告備位聲明請求判決確認被告己○○無繼承權利，並請求被告庚○○辦理繼承登記後移轉系爭不動產所有權而由原告各自取得應有部分六分之一之部分，亦無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第五十一條、民事訴訟法第七十八條。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
家事法庭 法 官 林純如正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 31 日
書記官 黃佳莉附表：被繼承人壬○○之遺產┌─┬──────────────────────┬───────┐│編│遺產種類 │價額(公告現值 ││號│ │及課稅資料) │├─┼──────────────────────┼───────┤│１│臺中市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍：全 │2,033,800元 ││ │部）及其上同區段808建號建物（門牌號碼：臺中 │ ││ │市○○區○○路○○○巷○號；權利範圍：全部） │69,800元 │├─┼──────────────────────┼───────┤│２│臺中市○○區○○段○○○○號（舊地號為三汴段256│2,814,800元 ││ │之194地號）土地（權利範圍：全部）及○○○區 ○ ○○ ○段118建號建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路 │14,100元 ││ │三段387巷1弄2號；權利範圍：全部）。 │ │├─┼──────────────────────┼───────┤│３│臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍：│3,876,000元 ││ │全部）及其上同區段1122建號建物（門牌號碼：臺│ ││ │中市○○區○○○○街○○號；權利範圍：全部）。│143,000元 │├─┼──────────────────────┼───────┤│４│臺中市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍： │ 818,150元 ││ │10000分之33）及其上同區段3460建號建物（門牌 │ ││ │號碼：臺中市○○區○○路○○○號3樓之3；權利範 │ 351,200元 ││ │圍：全部）、同區段3691建號建物（門牌號碼：臺│ ││ │中市○○區○○街○○號地下一層；權利範圍：248 │ 23,219元 ││ │分之1）。 │ │├─┼──────────────────────┼───────┤│５│苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地、應有部分84分│187,540元 ││ │之1（公同共有） │ │├─┼──────────────────────┼───────┤│６│苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地、應有部分 │42,796元 ││ │619分之7（公同共有） │ │├─┼──────────────────────┼───────┤│７│苗栗縣○○鎮○○段○○○○○號土地、應有部分90分│ 24,262元 ││ │之1（公同共有） │ │├─┼──────────────────────┼───────┤│８│車牌號碼0000-00，2003年中華汽車一部 │ │├─┼──────────────────────┼───────┤│９│車牌號碼0000-00，1994年三陽汽車一部 │ │└─┴──────────────────────┴───────┘