臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第140號原 告 鉅明營造股份有限公司法定代理人 詹添安訴訟代理人 謝宗穎被 告 益輝股份有限公司兼法定代理人 呂秋風上二人共同訴訟代理人 朱昭勳律師上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣貳佰壹拾肆萬零壹佰叁拾肆元及自民國一０三年四月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾壹萬肆仟元為被告供擔保後，得為假執行；如被告以新臺幣貳佰壹拾肆萬零壹佰叁拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告以被告益輝股份有限公司（以下簡稱被告益輝公司）之法定代理人即被告呂秋風為兩造間系爭合約之連帶保證人，並按兩造間所簽訂之工程合約書第15條約定：「㈡乙方（即被告益輝公司）得覓妥經甲方（即原告公司）認可之殷實舖保或個人【甲方得依狀況進行對保（函文或親訪）程序，若乙方造假應負所有法律相關責任】，連帶保證乙方技術純熟、財力充足，不論物價指數或幣值有何變動，均不須調整價款，確能履行本合約規定之施工品質及進度，且未經甲方同意不得中途退保。㈢如乙方違反或不能履行本合約時，所有甲方所蒙受之損失，保證人應連帶負責賠償，縱使甲方變更工程或數量，亦在其連帶保證範圍內。㈣乙方自願拋棄抗辯權及連帶保證人自願拋棄先訴抗辯權。」；且查被告呂秋風於上開合約書保證人欄以個人名義簽章，顯為被告益輝公司本於系爭合約之連帶保證人，則被告呂秋風自應就被告益輝公司不能履行系爭契約之行為負連帶賠償責任，乃於民國（下同）103年7月30日以民事追加被告狀追加呂秋風為被告，並變更第一項聲明為「被告應連帶給付原告新台幣（下同）214萬134元及自支付命令送達之翌日（即103年4月18日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造主張、抗辯：
一、原告主張：
（一）原告與被告益輝公司於101年9月6日簽立材料買賣合約書（以下簡稱系爭合約），原告已依約支付訂金款309萬134元，然被告益輝公司僅於102年8月19交付相當價值95萬元材料，尚欠214萬134元之訂金款部分遲未履行合約。詎料被告益輝公司於102年8月28日來函告知「因本公司（即被告益輝公司）內部問題，造成貴公司（即原告）相關作業及．．先前已領取本公司之訂金部分盼貴公司能讓本公司分期歸還退回訂金部份」；後原告於102年9月2日發函要求限期處理及解決，並多次催告，被告亦置之不理，是原告自得依約終止系爭合約，並請求被告返還尚欠款214萬134元之訂金款。
（二）原告對被告益輝公司部分之請求:
１、債務不履行損害賠償請求權：被告益輝公司於101年9月6日簽訂系爭合約，並於102年4月30日收受訂金309萬134元後，僅於102年8月19日辦理部分材料進場（價值95萬元），旋即於102年8月28日發函表示因被告公司內部問題致無法繼續施作工程，原告遂於102年9月2日發函要求被告益輝公司限期處理原告所受之損害。被告益輝公司於一部給付後，即因可歸責於被告益輝公司之事由，致無法履行其他部分之工程合約，而有不完全給付之情形，且就其尚未給付之部分，亦因可歸責於被告益輝公司之事由而不能履行，原告自得依給付不能之規定，向被告益輝公司請求債務不履行之損害賠償。又本於系爭合約之損害賠償請求權:按系爭合約第17條合約終止及解除第㈤、㈦等約定，乙方即被告益輝公司如有「發生變故不能履行合約責任時」、「無正當理由，自行停工達5日以上者」等情形，甲方即原告得終止合約，原告因此所蒙受之一切損失，概由被告益輝公司負責賠償。則如上述，被告益輝公司於102年8月19日辦理部分材料進場（價值95萬元）後，旋即於102年8月28日發函表示因被告益輝公司內部問題致無法繼續施作工程，自有上揭系爭合約第17條第㈤、㈦所約定「發生變故不能履行合約責任時」、「無正當理由，自行停工達5日以上者」之情形，原告得終止系爭工程合約，並向被告益輝公司請求損害賠償。
２、不當得利返還請求權：原告於102年4月30日給付被告益輝公司訂金309萬134元後，被告益輝公司僅於102年8月19日辦理價值95萬元之材料進場，經沖銷後，尚有餘額214萬134元。嗣系爭合約經終止後，被告益輝公司即無繼續受領訂金款餘額之法律上原因，亦即應依不當得利之法律關係，返還所受利益。
３、綜上，原告依債務不履行損害賠償請求權及不當得利返還請求權所為之請求，於本件中乃選擇合併，請鈞院擇一為有利於原告之認定。
（三）原告對被告呂秋風部分之請求:
１、依系爭合約第15條約定：「㈡乙方得覓妥經甲方認可之殷實舖保或個人【甲方得依狀況進行對保（函文或親訪）程序，若乙方造假應負所有法律相關責任】，連帶保證乙方技術純熟、財力充足，不論物價指數或幣值有何變動，均不須調整價款，確能履行本合約規定之施工品質及進度，且未經甲方同意不得中途退保。㈢如乙方違反或不能履行本合約時，所有甲方所蒙受之損失，保證人應連帶負責賠償，縱使甲方變更工程或數量，亦在其連帶保證範圍內。㈣乙方自願拋棄抗辯權及連帶保證人自願拋棄先訴抗辯權。」。被告呂秋風於系爭合約書保證人欄以個人名義簽章，顯然被告呂秋風係為被告益輝公司本於系爭合約之連帶保證人；亦即被告呂秋風除為被告益輝公司之法定代理人外，復為被告益輝公司於系爭合約中之連帶保證人，則被告呂秋風自應就被告益輝公司不能履行契約之行為負連帶賠償責任。
２、準此，被告呂秋風亦應就原告所受214萬0134元之損害，負連帶給付責任。
（四）並聲明：被告應連帶給付原告214萬134元及自支付命令送達之翌日（即103年4月18日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。且陳明：原告願供擔保，請准宣告假執行。
（五）對於被告抗辯之陳述略以:
１、本件原告已對被告益輝公司終止系爭合約：被告益輝公司確有「發生變故不能履行合約責任時」、「無正當理由，自行停工達5日以上者」之情形，已如上述，原告自得依約終止合約，並對之求償。則原告以102年9月2日函文請求被告益輝公司前來解決原告公司之損失，即為行使系爭合約第17條第㈤、㈦之終止權及求償權，而有終止系爭合約之效力。又原告所提103年3月20日民事支付命令聲請狀、103年5月16日民事準備書狀，均詳述被告益輝公司不能履約之情形，並載明「原告自得依約終止合約並請求被告返還尚欠款214萬134元」等語，亦有終止系爭工程合約之意思表示。如鈞院仍認為前述終止系爭合約之意思表示尚不明確，則原告再以103年10月9日民事準備㈡狀，為終止系爭合約之意思表示。
２、關於被告抗辯：原告、被告益輝公司與諾亞美地企業坊曾達成三方協議，以及原告、被告益輝公司已和解，被告益輝公司願補償原告59萬8000元，原告應受其拘束等語云云原告否認之，被告就其抗辯均未舉證以實其說，且證人賴世杰到庭所述，不足證明有被告所抗辯之三方協議存在，被告之抗辯，自無可採。且查：
①原告早於被告102年8月28日發函前，即已發現被告益輝
公司履約狀況異常，且其下包商（即諾亞美地企業坊）亦反應被告益輝公司營運資金狀況有異。幾經催告被告履行契約無果後，即於102年8月間與諾亞美地企業坊開始議價，預作另行發包之準備。俟被告102年8月28日發函表示已無法繼續履行契約後，最終以工程總價900萬元，營業稅金45萬元，合計945萬元之金額，於102年9月初與諾亞美地企業坊另行簽訂工程合約（合約編號A9902-B037C）。並非如被告所稱，是根據雙方協議並經原告同意後以997萬3333元轉包予諾亞美地企業坊承接。
②又據被告所提出之被證2支出證明單觀之，被告益輝公
司分別於102年7月19日給付諾亞美地企業坊25萬元、102年8月19日給付諾亞美地企業坊15萬元，惟該支出證明單並無記載給付用途，是否即如被告所稱係補償諾亞美地企業坊之工程合約款項，已非無疑。況查其給付之日期，不但早於被告102年8月28日發函時間，更遠早於被告所主張103年4月間之三方協議，豈有在達成協議前即預付補償款之可能？殊難憑信。
③被告固主張原告前任李義舜廠長、訴外人諾亞美地企業
坊負責人賴麗雲、被告負責人呂秋風、黃凌志於103年4月間曾協議系爭訂金款還款事宜並由諾亞美地企業坊承接未完成之工程，並請求傳訊渠等證人云云，惟查：⑴訴外人李義舜為原告公司前任混凝土廠廠長，不曾負
責採後發包業務，亦不曾負責「台北市政校後勤區新建工程」之工務管理等業務，根本沒有權限代表原告協商本件爭議事項。況且訴外人李義舜自103年4月1日起即無故缺勤，經原告以連續曠職三日辦理解職，更無可能於103年4月間參與所謂之協議。
⑵又原告與諾亞美地企業坊早於102年9月初即已另行簽
訂工程合約，且於103年3月20日即已具狀聲請督促程序（按: 法院於103年3月21日收狀），根本不可能在103年4月間時，仍在協議由諾亞美地企業坊承接未完成之工程，被告所辯，顯與事實不符。
⑶縱使兩造確實於103年4月間達成協議，然當時原告已
聲請督促程序，且訟爭金額高達214萬0134元，茲事體大，豈有可能不就協議之內容載明文書，並撤回督促程序之聲請？是被告所辯，顯然有違常情且與事實不符。
二、被告則抗辯：
（一）被告益輝公司與原告有簽訂系爭合約，且被告益輝公司因內部問題致無法繼續施作工程，原告亦發函告知解約皆屬事實，然本案並非原告所稱單純終止契約後請求返還訂金之不當得利問題。雙方於終止契約之同時，另有針對契約終止後之處理情形達成協議，原告自不得片面毀約請求返還定金，關於雙方協議內容如下：
１、因被告益輝公司有不能繼續履約之情形，原告遂因工程進度乃要求被告益輝公司需繼續完成系爭工程，嗣經原告同意後，被告益輝公司將系爭合約轉由包商即訴外人諾亞美地企業坊繼續施作系爭承攬工程未完成之部分，且諾亞美地企業坊現仍繼續施作中。
２、依雙方協商之結果，系爭工程轉由諾亞美地企業坊以997萬3333元承接，而被告益輝公司再對諾亞美地企業坊補償80萬元，且被告益輝公司已給付40萬元，另再由被告益輝公司對原告補償59萬8000元。
３、上開協議內容可知，此非單純原告終止契約後請求被告益輝公司返還訂金之案件，而係屬雙方已另有協議存在而成立和解契約或是屬於附有條件之終止契約。
（二）訴外人諾亞美地企業坊願意替被告益輝公司繼續施作系爭工程之原因，乃是因被告益輝公司願意於轉約契約之標的外，另行再補貼其80萬元之故。且若誠如原告所言，既已終止契約，何以被告益輝公司又需再補償原告59萬8000元，可證雙方確有協議存在，此乃雙方互為讓步而成立之和解契約，應受其拘束，並非按原告所言僅為單純終止契約、返還訂金之請求，對此原告之主張顯與事實不合，其主張失所依據。
（三）原告與被告益輝公司雙方皆有代表人出面就系爭合約訂金之部分為還款之協商，並達成協議轉由諾亞美地企業坊承接系爭原告與被告益輝公司之工程，且按協議被告益輝公司須對原告及諾亞美地企業坊給付補償金，於此已成立和解契約，兩造互相讓步。被告益輝公司方承諾由諾亞美地企業坊代替其繼續履行系爭未完成之工程，使系爭工程不致延宕；而原告方就系爭合約應不再對被告益輝公司主張及請求返還訂金，蓋系爭工程既已繼續施作中，自無契約終止或解除之問題，亦不生返還訂金之情形，對此雙方自應受和解契約之拘束，原告不得片面主張系爭合約已解除而認被告有不當得利之情形。縱認雙方並未有和解契約存在，然依據上述協議內容可知，此亦屬於附有條件之終止契約，即兩造既協議由諾亞美地企業坊繼續施作工程，此即為系爭合約之終止條件，於諾亞美地企業坊施作工程完畢時，條件即屬成就，系爭合約失其效力，而非如原告所言，因已多次發函催被告益輝公司告履約，而被告益輝公司卻置之不理，原告自得解除或終止契約，蓋雙方既經協商後，其契約已轉為附有條件之契約，故系爭合約之條件尚未成就，契約尚未失效，雙方之契約仍為有效存在，被告益輝公司並非無法律上之原因而受有利益，被告益輝公司自無不當得利之情形。
（四）系爭合約之暫時休止，並非因原告終止合約，而係因有三方協議而來，關於三方協議之經過，業經鈞院證人賴世杰在103年11月6日之證述明確。原告雖表示其分別在102年9月2日發函及103年3月20日支付命令聲請狀為終止契約之意思表示，至遲亦以本起訴狀之送達行使終止契約之意思表示，惟查上開函文及支付命令之聲請狀原告從未行使終止契約之權利，根本無從認定原告終止與被告益輝公司間之系爭合約。而原告所主張以本起訴狀之送達（按：本件原告未曾撰寫起訴狀，應係準備書狀係在103年5月16日製作）既在103年5月16日製作為原告所不爭執，參以原告既係在102年8月22日與訴外人諾亞美地工作坊就同一工程標的簽署工程合約書，則原告豈非尚未與被告益輝公司終止合約，即與訴外人諾亞美地工作坊簽約，是以違約者應係原告而非被告益輝公司，原告無權終止合約。況基於三方協議之結果，既係由諾亞美地工作坊另與原告簽約，而由被告益輝公司對原告及諾亞美地工作坊補償，是被告益輝公司與原告尚存法律關係取代原工程合約，此為契約變更，本件自無原告終止合約問題。則原告與被告益輝公司間既存協議，則被告益輝公司已履行協議，工程亦在施作，被告益輝公司並無債務不履行，亦無不當得利可言。
（五）本件如原告主張債務不履行或不當得利有理由，則原告之損害或不當得利亦非原告起訴主張之數額。查系爭合約工程價額為1194萬2000元，而經被告益輝公司同意轉合約給訴外人諾亞美地工作坊工程價額為945萬，故原告因此節省249萬2000元；又被告益輝公司在原工程合約已交付材料值95萬元，為原告所承認，則上開數額相加，原告因轉約之情形，獲有249萬2000元加95萬元之利益，合計344萬2000元，而原告僅付給被告309萬0134元，何來原告受損之情形。故被告益輝公司因原系爭合約獲有利益，此利益因原告與被告益輝公司之轉約及協議獲得法律上正當原因，尚非不當得利等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利益之判決，被告願供擔保免假執行。
貳、本件經兩造協議整理並簡化爭點，就下列事項不為爭執，本院自得採為判決之基礎：
一、原告與被告益輝公司於101年9月6日簽立如原證一所示之工程合約書（附於臺灣新北地方法院103年度訴字第1244號卷第13至68頁），由被告益輝公司向原告轉承攬臺北市政校後勤區新建工程之鐵件工程，約定：工程總價為：1194萬2000元（含稅）。被告呂秋風為被告益輝公司之負責人於上開工程合約書中擔任被告益輝公司之連帶保證人。
二、上開工程合約簽訂後，原告已依約給付被告益輝公司訂金款309萬134元，被告益輝公司僅於101年8月19交付材料95萬元。
三、訴外人諾亞美地企業坊為被告益輝公司之下游廠商，被告益輝公司向原告承包前述工程後，於102年6月1日，將前述向原告承攬之工程，以1047萬2000元（含稅）轉包予諾亞美地企業坊。被告益輝公司轉包予諾亞美地企業坊後，於102年6月7日開始支付諾亞美地企業坊工程款之六張支票未能兌現。事後僅於102年7月19日、102年8月29日各給付諾亞美地企業坊報酬25萬元、15萬元，合計40萬元。
四、被告益輝公司於102年8月28日以益字第0000000000號函，告知原告：「主旨：有關本公司益輝股份有限公司承攬貴公司鉅明營造股
份有限公司之台北市政校後勤區新建工程一鐵件工程，配合處理轉約、簽約金退回相關事宜。
說明：
對於本公司內部問題，造成貴公司相關作業及工地現場皆有許多不便，再次深感抱歉。
本公司先前已領取本工程之訂金部份，盼貴公司能讓本公司分期歸還退回訂金部份。
唯本公司之分包廠商諾亞美地企業坊於本案，亦因本公
司的原故，造成其公司更多的不便與損失，雖如此，諾亞美地企業坊賴世杰先坐亦願意配合將此案完成，希望轉約金額以當初與本公司簽約之金額（997萬）轉約承攬（氟碳烤漆部份，諾亞美地企業坊願依約原設計吸收）。」
五、原告因被告益輝公司於102年8月中旬表示無法為原告完成工程，將前述被告鉅輝公司所承攬之工程，以945萬元（含稅）再發包予諾亞美地企業坊。工程現仍施工中。
六、原告於102年9月2日以鉅明政字第102157號函知被告益輝公司：「有關貴公司承攬『台北市政校後勤區新建工程』之鐵件工程，出工數不足，施工遲延，經工務所多次電話催告，但貴公司皆無積極作為，導致工程進度嚴重落後在案；貴公司來函稱要配合處理轉約，簽約金退回相關事宜，請於文到後3日內前來本公司處理解決，請查照。」等語。
叁、本院之判斷：
一、原告將前述被告益公司所承攬之工程，以945萬元（含稅）再發包予諾亞美地企業坊，係獨立發包，非因原告與被告益輝公司、訴外人諾亞美地企業坊間有所謂三方協議存在；兩造前述之工程契約業已終止：
（一）原告主張：其與被告益輝公司於101年9月6日簽立材料買賣合約書，原告已依約支付訂金款309萬134元，被告益輝公司僅於102年8月19交付相當價值95萬元材料，尚欠214萬134元之訂金款部分遲未履行合約。被告益輝公司於102年8月28日發函表示因公司內部問題致無法繼續施作工程，原告遂於102年9月2日發函要求被告益輝公司限期處理原告所受之損害等事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出之工程合約書影本、發票影本、支票簽領單影本、被告益輝公司102年8月28日益字第0000000000號函文影本、原告102年9月2日函文在卷可憑，自堪信為真實。
（二）又依卷附系爭合約第17條合約終止及解除第㈤、㈦等約定，乙方即被告益輝公司如有「發生變故不能履行合約責任時」、「無正當理由，自行停工達5日以上者」等情形，甲方即原告得終止合約，原告因此所蒙受之一切損失，概由被告益輝公司負責賠償。按被告益輝公司確有「發生變故不能履行合約責任時」、「無正當理由，自行停工達5日以上者」之情形，已如上述，原告自得依約終止合約，並對之求償。則原告以102年9月2日函文請求被告益輝公司前來解決原告公司之損失，固未載明依約行使系爭合約第17條第㈤、㈦之終止權及求償權，惟原告所提103年3月20日民事支付命令聲請狀（被告益輝公司先後於103年4月17日收受），均詳述被告益輝公司不能履約之情形，並載明「原告自得依約終止合約並請求被告返還尚欠款214萬134元」等語，且進而請求被告益輝公司返還終止契約後之結欠餘款，顯有終止系爭工程合約之意思表示。甚且，原告訴訟進行中亦再以103年10月9日民事準備㈡狀，為終止系爭合約之意思表示（被告益輝公司於103年10月9日當庭收受）。原告主張前述原告與被告鉅輝公司所訂之承攬契約，業經終止失效，應屬可採。
（三）雖被告抗辯前述原告與被告益輝公司所訂之承攬契約因有所謂三方補償協議存在，暫時休止而非終止，且被告益輝公司就終止契約後之賠償已與原告達成補償之和解云云，並舉證人賴世杰為證，惟被告抗辯業為原告所否認，且查：
１、被告抗辯：因其有不能繼續履約之情形，原告遂因工程進度乃要求被告益輝公司需繼續完成系爭工程，嗣經原告同意後，被告益輝公司將系爭合約轉由包商即訴外人諾亞美地企業坊繼續施作系爭承攬工程未完成之部分，且諾亞美地企業坊現仍繼續施作中。依雙方協商之結果，系爭工程轉由諾亞美地企業坊以997萬3333元承接，而被告再對諾亞美地企業坊補償80萬元，且被告已給付40萬元，另再由被告對原告補償59萬8000元云云，惟被告益輝公司就上開抗辯未舉證證明，且被告益輝公司抗辯：其再對諾亞美地企業坊補償80萬元，對原告補償59萬8000元云云，復未提出其給付諾亞美地企業坊80萬元及給付原告59萬8000元之證據以實其說，尚難僅憑被告益輝公司片面之陳述，即認其前述抗辯之事實存在。
２、又證人賴世杰即諾亞美地企業坊負責工務工程人員到庭結證稱：「．．我在諾亞美地企業坊上班，負責工務工程的部分。（證人看過此合約書？提示原證六工程合約書）答：看過，這是我代表諾亞美地企業坊去辦理的。（證人看過此合約書？提示被證一工程合約書）答：看過，這也是我代表諾亞美地企業坊與被告公司（即被告益輝公司，下同）訂的。（諾亞美地企業坊既已於102年6月1日就同一工程先與被告公司訂立被證一《工程合約書》，為何再於102年8月22日與原告公司再訂立原證六《工程合約書》？）答：被證一的契約，我們公司與益輝股份有限公司簽約完後，在102年6月7日開始，被告公司支付我們的工程款就遲延，有六張票都遭退票。因為是公共工程，所以我就跟被告公司及業主即原告反應。．．，剛開始被告公司跟原告公司說是否能請原告來監督付款，後來決議用轉包的方式，由原告與被告公司終止合約，再由原告公司與我們訂約。（諾亞美地企業坊與原告於102年8月22日簽訂原證六《工程合約書》，有邀被告公司一同簽約？）答：沒有。（諾亞美地企業坊與原告簽訂原證六《工程合約書》前有與被告公司磋商過？若有何時商量？有與原告公司一同與被告公司一同磋量？若有何時商量？）答：是益輝股份有限公司的黃先生與呂秋風跟我說，他們已經跟原告公司講好了，由我們去承包。（有無三方一起磋商？）答：102年8月中旬，我們三方有在工務所內簡單的磋商過。我明確的表示說，我已經進料了，如果沒有繼續這個契約，進的料也是浪費。當時是大方向談得很清楚。轉合約給我，不代表我概括承受被告對原告的契約責任。．．．。（原證六《工程合約書》是被告公司要求諾亞美地企業坊去與原告公司訂立？若是，為何被告公司要求諾亞美地企業坊去與原告公司訂立上開契約？）答：不是，是三方協商後，原告問我是否有能力繼續施作，我回答說有，被告也希望我接，因為是公共工程，被告也希望我繼續完成工程。（諾亞美地企業坊於102年6月1日與被告公司訂立被證一《工程合約書》，工程報酬為997萬3333元《不含稅》，為何就同一工程，再與原告公司簽原證六《工程合約書》工程報酬為900萬元《不含稅》？原因為何？）答：這在多次協商的過程中，在7月底8月初，益輝股份有限公司有針對六張退票給付我共280萬元，他有對我清償40萬元，且益輝股份有限公司允諾我997萬3333元（不含稅）減掉給我的40萬元還有另外承包的工程報酬900萬元，還有57萬餘元，被告會日後慢慢清償給我，所以我才會用900萬元來向原告公司承包。原告公司也很明確告知我及被告公司，總金額是1140萬元，他們公司不可能再超出或減少，如果被告公司有歸還原告他們之前所領的錢，原告公司會將這錢再補償給我，所以我們才會用這麼低的金額來承包。我跟原告表示原本我與被告公司之前的契約是沒有表面塗裝，但我們與原告公司的契約是有表面塗裝，工程加多了。原告有說沒有關係，如果被告公司有將之前所領的錢退還給他們，他們會補償我們，但沒有明確提到被告公司會退還他們多少錢。（諾亞美地企業坊與原告公司簽原證六《工程合約書》，被告公司有承諾要補償諾亞美企業坊80萬元？若有，該80萬元已給付予諾亞美地企業坊？）答：沒有。．．就是跳票之後，先付給我40萬元報酬，並且承諾我，我剛才所講的向原告以900萬元承包，及向被告公司承包金額的差額再扣掉上開40萬元，就是57萬3333元才對，並不是80萬元。（提示被告公司所提出之支出證明單二紙，該二紙支出證明單上所載之15萬元、25萬元，是被告公司給付諾亞美地企業坊之補償款？若不是，該二筆款項被告公司為何事由給付予諾亞美地企業坊？提示支出證明單）答：這是跳票之後，被告公司給付給我們兩筆的報酬款。（被告公司承諾要給你們的補償款是否給付？）答：沒有。．．（是否知悉原告公司與被告公司就系爭工程之合約最後如何處理？）答：在102年9月份，被告公司有跟我說他們與原告公司有解約，有說部分的錢要退還給原告公司，他說他們與原告協議後，要退58萬9000元給他們。（上開內容有無與原告內容求證？）答：沒有。只是被告公司單純告訴我而已。．．．（在簽約之後，諾亞美地企業坊會去新簽這份合約，工程變多了，但價金卻變少，是否因為被告公司願意補償你97萬元，你們才會考量去簽這份合約？）答：是的。．．（在你與原告公司簽約之前，被告公司願意補償你價款，原告公司是否知情？）答：．．我想原告公司應該知情。．．（在原告公司與諾亞美地企業坊簽約之前，對於原來舊合約，包括諾亞美地企業坊與被告公司的合約，以及被告公司與原告公司的合約，後續如何處理，是否確有協議存在？）答：當初102年8月中在工地，三方協調後，大方向出來，後來被告公司與原告公司解約，諾亞美地企業坊與原告公司重新另訂約．．（102年8月中在工務所的三方協議，所謂的大方向是否即為被告公司退出系爭工程，另由原告公司發包給諾亞美地企業坊？）答：是的。（諾亞美地企業坊目前履行工程合約，是代替被告公司履行合約？或是對自己履行合約？）答：是為諾亞美地企業坊自己履行合約。．．因為這是公共工程，所以在兩造契約還沒有了斷之前，我不可能接手。所以是兩造契約已經終止後，我才與原告公司訂約。．．（就此協議的內容，你有無查證過？）答：我沒有查證，但在現場工地主任告訴我，快點跟原告簽約，因為被告與原告的契約已經終止了。（被告公司同意補賞諾亞美地企業坊97萬元，原告公司是表示同意或僅只是知情？）答：這部分被告公司告訴我的是他們與原告公司已經協商過了。但我沒有向原告公司查證。．．（所以就你的認知，被告公司要如何補償你，是你與被告公司談的；而被告公司要還給原告公司多少錢，是被告及原告公司談的；你所謂的三方協議，只是原告與被告終止原來的契約，由諾亞美地企業坊來向原告公司承包工程，並沒有協議如何補償的問題？）答：是的。（在工地所有協商的情形，三方都有參與，你說有一個大方向，這個大方向是否為原告與被告要先終止合約？第二、被告公司是否補償你們公司，並且被告公司也要退還款項給原告公司？第三、大方向是否有講明被告公司要補償諾亞美地企業坊多少錢？或退還給原告公司多少錢？）答：原告與被告要先終止合約，被告公司要補償我們公司，也表示要退還款項給原告公司，但那個協商沒有講明要補償我們多少錢，也沒有講明要退還原告公司多少錢。．．」等語（詳參103年11月6日言詞辯論筆錄）。依證人賴世杰上開證述內容，諾亞美地企業坊係因被告益輝公司之現場工地主任告知，被告益輝公司與原告間之承攬契約終止後，諾亞美地企業坊方再與原告訂立承攬契約，而被告益輝公司給付諾亞美地企業坊之40萬元係因被告益輝公司應給付予諾亞美地企業坊280萬元工程款之支票無法兌現而為部分之給付，並非所謂三方協議約定後為補償而給付。再者，被告所稱之三方協議由被告益輝公司補償原告及諾亞美地企業坊之情事，證人賴世杰皆傳聞於被告益輝公司，原告、被告益輝公司、諾亞美地企業坊三方並無被告益輝公司抗辯之三方補償協議存在，顯見被告益輝公司與原告間之承攬契約確已終止失效無疑，被告抗辯：被告益輝公司與原告間之承攬契約未終止，僅為休止，係由訴外人諾亞美地企業坊代被告益輝公司履約中，且被告益輝公司與原告有達成補償之和解云云，均無可採。
二、原告與被告鉅輝公司及訴外人諾亞美地企業坊間，並無前述三方協議存在，原告對被告鉅輝公司得依債務不履行損害賠償請求權及不當得利返還請求權，請求被告鉅輝公司返還214萬134元：
（一）按依系爭合約第17條合約終止及解除第㈤、㈦等約定，乙方即被告益輝公司如有「發生變故不能履行合約責任時」、「無正當理由，自行停工達5日以上者」等情形，甲方即原告得終止合約，原告因此所蒙受之一切損失，概由被告益輝公司負責賠償。則如上述，被告益輝公司於102年8月19日辦理部分材料進場（價值95萬元）後，旋即於102年8月28日發函表示因被告益輝公司內部問題致無法繼續施作工程，自有上揭系爭合約第17條第㈤、㈦所約定「發生變故不能履行合約責任時」、「無正當理由，自行停工達5日以上者」之情形，原告依約終止系爭工程合約，自得向被告益輝公司請求損害賠償。
（二）又原告依系爭合約書付款辦法第2點「書圖文件送審通過後，合約方有效成立，依業主核備函請領訂金30%（50%即期票，支票50%，票期60天），每次依估驗款比例沖銷訂金。」。原告已給付之訂金，應按被告益輝公司各期估驗請款比例沖銷。查原告於102年4月30日給付被告益輝公司訂金309萬134元後，被告益輝公司僅於102年8月19日辦理價值95萬元之材料進場，經沖銷後尚有餘額214萬134元。
惟被告益輝公司之後即未再履行系爭合約，則原告公司自受有相當於該訂金餘額214萬134元之損害，應可認定。
（三）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。民法第227條第1項、第226條第1項定有明文。基上，原告因被告益輝公司債務不履行而受有214萬134元之損害，原告自得依債務不履行損害賠償請求權，請求被告賠償214萬134元之損害，是原告訴請被告益輝公司給付214萬134元於法有據。
（四）另無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。原告與被告益輝公司前述承攬契約業已終止而失其效力。被告益輝公司受有原告309萬134元即法律上原因，因被告益輝公司曾辦理價值95萬元之材料進場予原告收受，是原告主張該訂金沖銷扣除95萬元剩餘之214萬134元，為被告益輝公司之不當得利，應屬可採。
從而，原告主張其亦得本於前開不當得返還請求權之規定訴請被告益輝公司返還不當得利214萬134元於法亦屬有據。
三、被告呂秋風與被告鉅輝公司應連帶給付原告214萬134元：
（一）按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文；另保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272 條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第746條所揭之情形，亦不得主張同法第745條關於檢索抗辯之權利（最高法院45年台上字第1426號判例意旨參照）。再依民法第273條第1項規定，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。合先敘明。
（二）被告呂秋風為被告益輝公司之負責人於上開工程合約書中擔任被告益輝公司之連帶保證人，為兩造所不爭執，依前述被告呂秋風與被告益輝公司，就債務不履行所生之損害，對於原告各負全部給付賠償之責任，是原告主張其因被告益輝公司債務不履行而受有214萬134元之損害被告呂秋風應與被告益輝公司對原告負連帶給付之責任，應屬可採，是原告訴請被告呂秋風與被告益輝公司連帶給付原告214萬134元，於法有據。
四、從而，原告依債務不履行損害賠償請求權及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付原告214萬134元及自支付命令送達之翌日（即103年4月18日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行之宣告，經核均合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額併宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔及假執行宣告之依據：民事訴訟法第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
民事第四庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 23 日
書記官 劉雅玲