臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第142號原 告 日升昌營造有限公司法定代理人 吳東軒訴訟代理人 龔厚丞律師複 代理人 陳宏盈律師
黃啟翔律師梁徽志律師唐克文被 告 巫國想訴訟代理人 周進文律師上列當事人間請求返還工程保留款事件，本院於民國105年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾肆萬伍仟捌佰伍拾玖元，及自民國103年7月29日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔五分之一；餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參拾肆萬伍仟捌佰伍拾玖元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或減縮應受判決事項之聲明者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1、3、7款分別定有明文。查本件原告基於兩造間工程承攬合約書（見原證1）第23條約定，提起本件訴訟。並聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）203萬3654元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」等語，嗣於民國（下同）104年12月24日言詞辯論期日減縮前揭金額聲明為「34萬5859元」等語，且經被告同意（詳見本院104年12月24日言詞辯論筆錄第2頁），並於本院審理中追加系爭工程承攬合約書第27條第1款、第4款、民法第256條、第226條第1項、第512條等規定，核原告追加之請求權基礎，被告並不須另行蒐集新訴訟資料，本院認原告所為訴之變更追加並無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸首揭法條規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：兩造於100年5月16日訂立工程承攬合約書（見原證1），由原告承攬被告「巫國想店鋪、辦公室、住宅新建工程」及二次施工，總價承攬費用為1989萬7366元整，並約定原告收受工程款時，必須依收受工程款之金額與其配偶陳淑秋為共同發票人，開立本票予被告作為擔保，嗣交屋後再將本票全部返還；嗣於102年6月5日雙方再增訂「增補契約書」（見原證2）修正前開工程承攬合約書。惟原告依約施作上開工程後，被告遭臺中市政府都市發展局於102年8月14日以中市都違字第1020129660、00000000000號通知限期改善（自行拆除）通知單，通知被告「二次施工」的部分，已遭臺中市政府都市發展局102年7月30日中市都違字第1020120052號函勒令停工，並要求自行拆除違建之部分，原告經被告通知後即停止施工，原告停止施工當時，原告已向被告請領工程款1016萬8273元，並開立如附表所示16張本票予被告作為擔保。然前開工程停止施工後，原告屢次以電話方式詢問被告該如何解決，被告皆藉詞延宕，且自102年7月30日起迄今已逾3個月皆無法復工，顯已無復工之可能，原告不得已爰依雙方所簽訂工程承攬合約書第23條約定：「…甲方中止工程進行在三個月內無法復工時，乙方得終止合約，並要求甲方賠償中止工程後所發生一切損失。…」等語（見原證1），並以起訴狀作為終止系爭「工程承攬合約書」暨「增補契約書」之意思表示。又本件工程原告係因可歸責於被告之事由，依兩造間前開工程承攬合約書第23條約定終止合約，原告自得向被告請求如下之損害：
⒈原告已完成增補契約項目中增建六樓頂板灌漿（原七樓往下降），此有增補契約書收入明細表相關資料可佐。
⒉該部分已完工，未領取工程款尚有17萬8419元。
⒊原告已完工增建六樓頂板灌漿部分，可領取之保固款項：
①依增補契約書之附件工程項目明細表，其剩餘工程款總
計918萬7691元，其中項次第20（保固款10%）、第21（本筆列入保固款）編列保固款181萬9891元（即819891＋0000000＝0000000）。
②原告已完工增建六樓頂板灌漿部分，工程款為167萬440
0元（即418600×4＝0000000）。③由此以觀，原告可領取的保固款為16萬7440元（即0000000×10%＝167440）。
⒋綜上，原告本件終止契約後之損害應為34萬5859元（即17
8419＋167440＝345859）。並聲明：①被告應給付原告34萬5859元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息。②願供擔保，准予假執行之宣告。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原告依民法第256條、第226條第1項規定於105年7月26日以
辯論意旨狀為解除被證3同意書之委託關係之意思表示後，再依原證1之工程承攬合約書第23條及第27條第1款、第4款約定終止與被告間系爭工程承攬合約（原證1）、增補契約（原證2）等：
⒈原告係因被告長期無法復工，才於102年9月19日同意將未
完成的工程委由被告另外發包，並約定「如有超出原合約金額，仍應負責償還甲方（指被告），如有剩餘則甲乙雙方會帳結算後，歸乙方（指原告）」等語，惟本件未完成的工程是屬於增建工程，依臺中市政府都市發展局之函文（見原證3），該增建部分為違章建築已勒令停工，並應將已蓋好的部分拆除，因此另外發包顯為不可能之事，況且自102年9月19日至今已逾2年的時間，被告並無另外發包之情形，原告因此依民法第256條、第226條第1項規定解除被證3所示同意書另外發包之委託及發包後會帳結算之意思表示。
⒉另原證1工程承攬合約書第23條約定：「…甲方中止工程
進行在三個月內無法復工時，乙方得終止合約，並要求甲方賠償終止工程後所發生一切損失。…」等語；另在系爭工程承攬合約書第27條第1款、第4款分別約定：「因甲方（被告）違反本合約之事實，致工程無法繼續進行時」、「甲方（被告）要求停工達三個月，仍無法復工時」，原告得終止合約，又系爭增補契約書記載「…本增補契約書為原正式合約書的一部份，其效力與原合約書相同，…」等語，經查：
①依臺中市政府都市發展局於102年8月14日以中市都違字
第10201296601號違章建築制止施工單（見原證3）之通知內容所載：「二、本件工程業經該局102年7月30日中市都違字第1020120052號函勒令停工在案，非經許可不得擅自復工，違者依規定移送法辦。」等語，導致原告無法進場施工。
②上開停工原因，雖非被告故意中止，或要求原告停工，
但依舉輕以明重之法理，前揭臺中市政府都市發展局違章建築制止施工單（見原證3），所導致本件工程「中止工程進行在三個月內無法復工」、或「停工達三個月，仍無法復工」等情，顯然比原告所為來的要嚴重，原告自可依上開約定終止本件兩造間承攬合約及原證2所示之增補契約書。
㈡其次，原告解除發包之委託，並終止兩造間承攬合約及增補
契約已如上述。又原告退場時，已完成增補契約項目中的增建六樓頂板灌漿（註：原七樓往下降），此有增補契約書收入明細表（見原證20）內之相關資料可資佐證。依增補契約書所附工程項目明細表，原告完成增補契約項目中的增建六樓頂板灌漿（原七樓往下降）時，被告應給付原告167萬4400元（即418600×4＝0000000），惟扣除被證2所示之借款41萬8600元外，被告僅給付107萬7381元（明細詳原證20），故被告尚有17萬8419元（即0000000－000000－0000000＝178419）工程款未給付。是依民法第512條規定，被告自有給付原告已完作而尚未給付之工程款17萬8419元之義務。
㈢又依增補契約書所附工程項目明細表之付款分配可知，每一
工程項目完成，給付的金額均有扣除百分之10的保固款。且從項次20記載，可知本件保固款為81萬9891元，本應於交屋後2個月開立商業本票更換現金，待保固滿一年後退還本票，始可領取。惟本件工程因遭臺中市政府勒令停工，已無法完工，且被告違反契約約定，未於停工後三個月復工，原告已終止兩造的合約，而被告從原告每期完成的工程中所扣留之保固款，即無庸支付，顯然受有利益。原告已完工增建六樓頂板灌漿（原七樓往下降）部分，其工程款為167萬4400元（即418600×4＝0000000），則原告可領取的保固款為16萬7440元（0000000×10%＝167440）。
㈣本件原告於100年5月22日進場施作，並無被告指稱有延遲工
期之情形，被告主張依原證一工程承攬合約書第7條逾期罰款（每逾一日按該期請領工桯款千分之一，在未領工程款扣除），應無理由：
⒈查本件工程是於99年8月2日領得建照執照，原設計地上5
層、地下1層之建物，惟因被告堅持要挖地下2層，所以一直無法通過臺中市政府的勘驗，不是原告遲延工期，此有：①99府都建建字第00679號建造執照（同原證16）層棟戶數載明「地上5層、地下1層、1幢、1棟、1戶」等語。
②原證1契約書第三條工程項目之附註「全棟含加建二次施工共計374建坪、地下室二樓全面開挖」等語。③原證10付款辦法項目第三欄位記載「地下二樓頂板灌漿完成」等語。④以上，均可證明原設計是地下一樓，而被告卻堅持要挖地下二樓之情形。
⒉茲陳明原告於101年6月1日領得使用執照前施工及請款之
情形，詳如收入明細表（見原證18），足見原告約於101年3月間即完成本體工程，並無遲延工期之情形。且被告亦於101年3月28日依原告已領取的工程款739萬7340元，結算保留款（10%）75萬4731元給被告（見原證19），顯見當時並無積欠工程款之情形。
⒊另從本件工程於101年6月1日領得使用執照（同原證15）
，可知自原100年5月22日進場施作至領得使用執照時，約370個日曆天，亦可證明原告並無遲延工期之情形。⒋本件工程係因為二次工程太多，此從原證10所示付款辦法
項目欄位中記載「增建一樓…增建九樓屋突頂板灌漿完成」等語可知，原告施工必需配合被告指示將來的二次施工，故實非原告遲延工期。
⒌況且，兩造於102年6月5日訂立增補契約書，約定自102年
6月27日重新開工，至102年12月31日完工交屋，如原告確有應逾期扣款之情形，按社會經驗法則，被告自會於增補契約書中提出，或於給付工程款時予以扣除。
⒍由此以觀，原告均依契約約定時間，或依被告之指示施作
，並無遲延之形情，被告主張逾期扣款以作為抵銷，應無理由。
㈣本件工程於101年6月1日取得使用執照（見原證15）後，原
告開始二次工程施工時，即多次遭人向臺中市政府檢舉，及因被告多次請建築師黃耀呈變更設計，導致原告無法順利施工，直至101年11月16日，即取得使用執照約5個半月後，才完成增建二樓頂板灌漿工程（見原證18，期別14），截至增建二樓頂板灌漿工程完成，被告均依工程承攬合約書中之付款辦法表（同原證10）給付工程款。嗣後，約有七個月的時間被告一直無法讓本件工程復工，一直到102年6月5日被告才又與原告簽訂增補契約書（見原證2），從增建三樓頂板灌漿工程開始，此有增補契約書附件工程項目明細表（同證17）記載項次1「增建三樓頂板灌漿完成」等語可證，且原工程付款辦法亦改依工程項目明細表給付工程款，剩餘工程款總計918萬7691元。
㈤末查，本件增補契約自102年6月27日開工後，業經臺中市政
府都市發展局102年7月30日中市都違字第20120052號函勒令停工在案，非經許可不得擅自復工，違者依規定移送法辦，並就增建部分應自行拆除（同原證3）。原告因一直等不到本件工程復工，因此於102年9月9日同意（同被證3）將本件工程未完工部分委託被告發包，惟本件工程直至原告於103年6月16日提起本件訴訟時，並未有解除勒令停工及重新發包之情形。
三、被告則以：㈠原告主張，其依據民法第512條規定請求被告給付工程款17
萬8419元及依據不當得利之法律關係請求被告返還保固款16萬7440元，惟查：
⒈依民法第512條第1項規定終止契約，須具備承攬人死亡或
非因其過失致不能完成其約定之工作之要件，但本件並未有該規定之事由，原告主張終止契約並無理由。又依最高法院100年度台上字第1632號民事裁判要旨，益見原告主張終止系爭契約，並無理由。
⒉原證1所示之工程承攬合約書第23條係約定「合約中止：
甲方（即本件被告）認為有中止工程進行之必要時，一經通知乙方，乙方應立即停止施工；甲方終止工程進行在三個月內無法復工時，乙方得終止合約，並要求甲方賠償中止工程後所發生之一切損失。」等語，依此，原告依該條約定終止契約者，需具備「甲方（即本件被告）認為有中止工程進行之必要時，一經通知乙方（即本件原告）」及「甲方終止工程進行在三個月內無法復工時」之要件。⒊然查，原證1所示工程承攬合約書訂立後迄今，被告從未
通知原告中止工程進行，更無所謂「終止工程進行在三個月內無法復工」等情，原告依此主張終止原證1所示工程承攬合約，並無理由。
⒋本件不但未有原證1所示工程承攬合約書第23條約定被告
通知原告中止工程進行或「終止工程進行在三個月內無法復工」之情事，反而，於原證1所示工程承攬合約書訂立後，因原告無力施作，致工程再三延宕，兩造間多次協調，但原告卻一再違約，被告希望原告盡速完工尚且求之不可得，不可能要求中止工程進行。
㈡再者，因原告無能力亦無意願施作，兩造遂於102年9月19日
訂立同意書（見被證3），即兩造同意由原告委託被告及謝金城代原告將未完成工程轉發包於第三人，由第三人施作完成後，再結算原告是否有工程款可請領或原告應賠償被告工程款價差，但該工程迄今尚未完成，尚無法依102年9月19日同意書結算工程款等情，原告違背該102年9月19日同意書之約定，逕行請求被告給付工程款或保固款，並無理由。
㈢縱鈞院認原告並無遲延工期，被告以遲延工程違約金與原告請求抵銷後，原告已無工程款可請求：
⒈依兩造所訂立100年5月16日「承攬合約」第5條約定，原
告應於「承攬合約」書簽立後七日內進場施作，並於450日曆天內完工，但系爭工程迄今仍未完工，依「承攬合約」第7條約定，每逾期一日，按已請領工程款千分之一計算之違約金，而原告主張已請領工程款為1016萬8273元（見起訴狀第3頁第6行），則被告可請求原告給付之每日違約金即為1萬0168元。
⒉100年5月16日「承攬合約」第5條約定，原告應於450日曆
天內完工，依此計算，原告應於101年8月10日前完工，然查，兩造訂立「102年6月5日增補契約」時，尚未完工，至102年8月14日台中市政府都市發展局違章建築制止施工單止，原告逾期完工已超過一年以上，以每日1萬0168元計算違約金，被告可請求原告給付之違約金為371萬1320元（10,168×365＝0000000）。
⒊被告以上開371萬1320元違約金與原告本件請求相互抵銷，綽綽有餘，原告即無款項可再請求。
㈣綜上所陳，本件原告請求應無理由。並聲明：⒈原告之訴駁回；⒉願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠兩造於100年5月16日訂立工程承攬合約書（見原證1）。
㈡原告有收到被告於100年8月20日及100年9月17日所發被證1所示之函文。
㈢系爭工程於101年6月1日取得臺中市政府都市發展局核發之使用執照（見原證15）。
㈣兩造於102年6月5日訂立增補契約書（見原證2）。
㈤兩造於102年7月5日訂立切結書暨借據（見被證2）。
㈥本件工程業經臺中市政府都市發展局以102年7月30日中市都
違字第1020120052號函勒令停工在案，非經許可不得擅自復工，違者依規定移送法辦（見原證3第2頁）。
㈦臺中市政府都市發展局違章建築限期改善（自行拆除）通知
單、及臺中市政府都市發展局違章建築制止施工單（見原證3），係就坐落臺中市○○區○○里○○路○○○巷○○號屋側及屋後施工中增建部分，勒令停工，並通知應於102年8月29日前自行改善（自行拆除），逾期未自行改善（自行拆除），本局將依序依規執行拆除（見原證3）。
㈧兩造於102年9月19日訂立同意書（見被證3）。
㈨原告起訴主張依兩造間工程承攬合約書（見原證1）第23條約定終止本件承攬合約。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠原告於105年7月26日以民事辯論意旨狀解除被證3所示同意
由被告代為發包工程之委託，有無理由？㈡原告依兩造間系爭工程承攬合約書（見原證1）第23條約定
終止系爭工程承攬合約及增補契約（見原證2），是否合法？㈢原告依民法第512條規定請求被告給付已完成工作之報酬17
萬8419元，有無理由？㈣原告依民法不當得利規定，請求被告依原證2所示之增補契
約工程項目明細表項次20，給付原告已完成工程金額10%的保留款16萬7440元，有無理由？㈤原告有無遲延工期之情形？如有，其原因是否可歸責於原告
？被告可否依據原證1所示之工程承攬合約書第7條約定請求逾期罰款371萬1320元，並與本件原告之請求抵銷？
六、本院之判斷：㈠按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第549條
第1項定有明文。又債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。且因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。民法第256條及第226條亦有明定。查兩造間確於102年9月19日訂立同意書，其上並有受託人謝金城之簽名及指印（見被證3），其內容為：「茲因於民國100年5月16日乙方（指原告）向甲方（指被告）承攬台中市○○區○○路○○○巷地號3018-8、3019、3020號三筆土地委由乙方承攬房屋興建工程，總價承包詳如工程承攬合約書，至今民國102年9月19日仍未全部完工交屋，經多次協調如：增補契約書102年6月5日內容及102年7月5日切結書暨借據內容仍無法順利。因乙方缺乏資金無法全部發包，今雙方協議全案委託甲方及謝金城代為發包及施工、監工，前已施工發包廠商全部轉交謝金城先生及甲方控管，乙方僅保留監督施工品質及如有超出原合約金額仍應負責償還甲方，如有剩餘則甲乙雙方會帳結算後，歸於乙方，有關謝金城先生及監工主任之費用歸於乙方負責，自民國102年9月19日起新施工部份費用由甲方直接代乙方支付，自未付工程款中扣除絕無異議。」等語，足見系爭同意書係兩造間就原告先前承攬之部分工作內容，另協議由被告及第三人謝金城予以發包，以便完成承攬之工作。然原告固於102年9月19日同意將未完成之工程委由被告另外發包，並約定「如有超出原合約金額，仍應負責償還甲方（指被告），如有剩餘則甲乙雙方會帳結算後，歸乙方（指原告）」等語，但依卷附被告於101年6月1日取得臺中市政府都市發展局核發之使用執照（見原證15）及兩造於100年5月16日訂立工程承攬合約書（見原證1）、兩造於102年6月5日訂立增補契約書（見原證2）、兩造於102年7月5日訂立切結書暨借據（見被證2）之內容，且此為兩造所不爭執，已如前述，足徵前揭未完成之部分工程，係屬增建工程，再依卷附臺中市政府都市發展局違章建築限期改善（自行拆除）通知單、及臺中市政府都市發展局違章建築制止施工單（見原證3）所示，亦載明係就坐落臺中市○○區○○里○○路○○○巷○○號屋側及屋後施工中增建部分，勒令停工，並通知應於102年8月29日前自行改善（自行拆除），逾期未自行改善（自行拆除），本局將依序依規執行拆除等語（見原證3），而原告因前開停工因素被告始終未能排除，遂有上開同意書之簽訂，惟自102年9月19日簽訂上開同意書後至今已逾2年的時間，被告仍無另外發包之情形，此情復為被告所不爭執，是原告就前揭同意書所示委託發包之約定，自得依法終止或以可歸責於被告之事由致給付不能為由而為解除之意思表示。至於被告空言所辯無給付不能云云，不足採信。
㈡次按承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如
承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止。工作已完成之部分，於定作人為有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務。民法第512條定有明文。即就因不可歸責於承攬人之事由而致履行不能時，規定承攬契約當然終止。又系爭工程承攬合約書第23條約定：「…甲方（指被告）中止工程進行在三個月內無法復工時，乙方（指原告）得終止合約，並要求甲方賠償終止工程後所發生一切損失。…」；另同合約書第27條第1款、第4款分別約定：「因甲方（被告）違反本合約之事實，致工程無法繼續進行時」、「甲方（被告）要求停工達三個月，仍無法復工時」，原告得終止合約；又增補契約亦記載「本增補契約書為原正式合約書的一部分，其效力與原合約書相同」等語，經查：原告固為系爭增建工程之承攬人，本應依約施工，然依原證3所示之臺中市政府都市發展局違章建築制止施工單通知內容二、本件工程業經該局102年7月30日中市都違字第1020120052號函勒令停工在案，非經許可不得擅自復工，違者依規定移送法辦等語。因而導致原告無法進場施作。其次，上開停工原因雖非被告故意中止，或要求原告停工，但依舉輕以明重之法理，前揭臺中市政府都市發展局違章建築制止施工單既已載明如前，其所導致本件增建工程「中止工程進行在三個月內無法復工」、或「停工達三個月，仍無法復工」等情，顯較原告故意所為或要求原告停工之情形為嚴重，畢竟係出於國家法令之勒令停工，原告既已先行催告通知被告，然被告始終未能排除勒令停工之原因，致原告無從復工，原告自得依上開約定終止系爭承攬合約及增補契約書。再者，原告退場時，已完成增補契約項目中的增建六樓頂板灌漿（原七樓往下降），此有增補契約書收入明細表（見原證20）內之相關資料在卷可資佐證。又依增補契約書所附工程項目明細表，原告完成增補契約項目中的增建六樓頂板灌漿（原七樓往下降）時，被告應給付原告167萬4400元（即418600×4＝0000000），惟另須扣除借款41萬8600元（見被證2）外，被告亦僅給付原告工程款107萬7381元（明細詳見原證20），故被告尚有17萬8419元之工程款未給付。是原告依民法第512條第2項規定，請求被告給付原告已完作而尚未給付工程款17萬8149元，洵屬有據。被告另辯稱依兩造間前揭同意書所述工程須完工並須經會帳結算云云，尚乏憑據，不足採信。
㈢又依兩造間增補契約書所附工程項目明細表之付款分配記載
可知，每一工程項目完成，給付的金額均扣除百分之10的保固款。另從該工程項目明細表項次20記載，可知本件保固款為81萬9891元，本應於交屋後2個月開立商業本票更換現金，並待保固滿一年後退還本票，始可領取保固款。惟本件增建工程因遭臺中市政府都市發展局勒令停工迄今，致已無法完工，且被告違反兩造間承攬契約之約定，未於停工後三個月復工，原告已終止兩造間承攬合約，已如前述，則被告從原告每期已完成之工程中所扣留之保固款，即乏扣留之依據，就此保固款被告顯然受有利益。而原告就已完工增建六樓頂板灌漿（原七樓往下降）部分，其工程款為167萬4400元（即418600×4＝0000000），故原告可領取的保固款為16萬7440元（即0000000×10%＝167440）。至被告辯稱系爭工程尚未完工交屋，自無從計算保固期間，當無保固款返還云云，惟被告就其主張之事實，未能舉證以實其說，自難採信，是原告依不當得利規定請求被告返還保固款16萬7440元，洵屬有據，應予准許。
㈣被告另辯稱：依兩造間於100年5月16日所簽訂之「承攬合約
」第5條約定，原告應於「承攬合約」簽立後七日內進場施作，並於450日曆天內完工，但系爭工程迄今仍未完工；另依該「承攬合約」第7條約定，每逾期一日，按已請領工程款千分之一計算之違約金，而原告主張已請領工程款為1016萬8273元，則被告可請求原告給付之每日違約金即為1萬0168元。又依前揭「承攬合約」之約定，原告應於101年8月10日前完工，然兩造訂立「102年6月5日增補契約」時，尚未完工，至102年8月14日臺中市政府都市發展局違章建築制止施工單止，原告逾期完工已超過一年以上，以每日1萬0168元計算違約金，被告可請求原告給付之違約金為371萬1320元（即10168×365＝0000000），被告爰以上開371萬1320元違約金與原告本件請求金額相互抵銷云云，然原告否認有逾期違約之情形，復查⑴查本件工程是於99年8月2日領得建照執照，原設計地上5層、地下1層之建物，但因被告堅持要挖地下2層，所以一直無法通過臺中市政府的勘驗，並非原告遲延工期，此有99府都建建字第00679號建造執照（見原證16）上層棟戶數載明「地上5層、地下1層、1幢、1棟、1戶」等語，以及兩造間系爭工程承攬合約書（見原證1）第三條工程項目欄內附註「全棟含加建二次施工共計374建坪、地下室二樓全面開挖」等語，及付款辦法表（見原證10）項目第三欄位記載「地下二樓頂板灌漿完成」等語，足徵原設計是地下一樓，而被告卻堅持要挖地下二樓之情形。⑵又被告於101年6月1日領得系爭工程使用執照（見原證15）前原告施工及請款之情形，詳如收入明細表（見原證18）所載，足見原告於101年3月間即已完成本體工程，並無遲延工期之情形，且被告亦於101年3月28日依原告已領取的工程款739萬7340元，計算保留款（10%）75萬4731元予被告，此有請款單1紙（見原證19）在卷可稽，益見當時被告並無積欠工程款之情形。⑶另從本件工程於101年6月1日領得使用執照，可知自原告於100年5月22日進場施作至領得使用執照時，約370個日曆天，亦可證明原告並無遲延工期之情形。⑷本件工程因係二次施工，且工程項目過多，此從付款辦法表（見原證10）之項目欄位中記載「增建一樓…增建九樓屋突頂板灌漿完成」等語可知，足徵原告施工必需配合被告指示將來的二次施工，實非原告遲延工期。⑸況且，嗣兩造於102年6月5日訂立增補契約書，約定自102年6月27日重新開工，至102年12月31日完工，如原告確有應逾期扣款之情形，依一般社會經驗法則，被告自會於增補契約書中提出，或於給付工程款時予以扣款，然事實上兩造間於增補契約書中並未記載，亦未發生因逾期扣減工程款之情事。⑹綜上，原告均依契約約定時間，或依被告之指示施作，並無遲延之情形。
是被告辯稱原告施工逾期云云，自難採信。
㈤又本件工程於101年6月1日取得使用執照後，原告開始二次
工程施工時，即多次遭人向臺中市政府檢舉，及因被告多次請建築師黃耀呈變更設計，導致原告無法順利施工，直至101年11月16日，即取得使用執照約5個半月後，才完成增建二樓頂板灌漿工程（見原證18，期別14），截至增建二樓頂板灌漿工程完成，被告均係依系爭工程承攬合約書中之付款辦法表（見原證10）給付工程款予原告。嗣後，約有七個月的時間被告一直無法讓本件工程復工，嗣102年6月5日被告始與原告簽訂增補契約書（見原證2），從增建三樓頂板灌漿工程開始，此有增補契約書附件工程項目明細表（見原證17）記載項次1「增建三樓頂板灌漿完成」等語可證，且原工程付款辦法亦改依工程項目明細表給付工程款，剩餘工程款總計918萬7691元。末查，前開增補契約自102年6月27日開工後，經臺中市政府都市發展局102年7月30日中市都違字第20120052號函勒令停工在案，非經許可不得擅自復工，違者依規定移送法辦，並就增建部分應自行拆除等語（見原證3）。原告自此一直等不到本件工程通知復工，雖於102年9月19日兩造間簽立同意書（見被證3），並將本件工程未完工部分委託被告發包，惟本件工程直至原告於103年6月16日提起本件訴訟時，仍未有解除勒令停工及重新發包之情形。是被告主張原告違約施工逾期，並依約請求違約金，再以之抵銷云云，皆乏憑據，不足採信。
七、綜上所述，本件兩造間承攬契約關係既已終止，已如前述，則原告依民法第512條第2項規定及不當得利之法律關係，請求被告給付34萬5859元【即178419＋167440＝345859】，及自起訴狀繕本送達之翌日（即103年7月29日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
八、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，因本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。被告部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。
九、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第81條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
民事第四庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 2 日
書記官 陳建分附表：
┌──┬─────┬────────┬─────┬─────┐│編號│ 發票號碼 │ 發 票 人 │ 發票日 │金額（元）│├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 1 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │100/05/17 │2,072,000 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 2 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │100/08/15 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 3 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │100/08/15 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 4 │TH772475 │吳東軒、陳淑秋 │100/09/02 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 5 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │100/10/11 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 6 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │100/11/02 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 7 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │100/11/22 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 8 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │100/12/09 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 9 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │100/12/27 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 10 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │101/01/13 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 11 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │101/01/13 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 12 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │101/06/01 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 13 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │101/10/08 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 14 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │101/11/17 │ 532,534 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 15 │WG0000000 │吳東軒、陳淑秋 │101/03/28 │ 754,731 │├──┼─────┼────────┼─────┼─────┤│ 16 │CH743083 │吳東軒、陳淑秋 │102/06/09 │ 418,600 │└──┴─────┴────────┴─────┴─────┘