臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第18號原 告 業豐營造有限公司法定代理人 莊馥霞訴訟代理人 李效文律師複 代理 人 邱妙樺被 告 百昱建設股份有限公司法定代理人 石慧昭訴訟代理人 柳正村律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國104年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告原聲請本院對被告核發支付命令，請求被告應給付原告新臺幣(下同)1803萬8819元，及自支付命令送達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。嗣經本院核發102年度司促字第42879號支付命令，命被告應向原告清償1803萬8819元本息，該支付命令並於民國102年12月12日送達被告。被告於102年12月16日具狀提出異議，原告所為支付命令之聲請視為起訴，其後原告變更其聲明求為:被告應給付原告2353萬3088元，及其中2123萬9399元自103年2月13日起；其中229萬3689元自104年6月11日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之判決。原告所為變更，核屬擴張其應受判決事項之聲明，為法之所許，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：㈠被告於99至101年間委由原告承攬施作「百昱建設南屯楓樹案
別墅新建工程」(下稱楓樹案工程)、「百昱建設○○區○○○段新建工程」(下稱公館南段工程)、「百昱建設○○區○○○段中庭景觀工程」(下稱公館南段中庭工程，並與楓樹案工程、公館南段工程合稱系爭3案工程)，雙方均有簽署工程合約書。其後被告就系爭3案工程，另有追加工程、變更材料。原告已完成施作系爭3案工程、各該追加工程及變更材料工程，惟被告迄今仍有下列各該款項合計2353萬3088元未給付予原告：
1.楓樹案工程
(1)依兩造簽署之楓樹案工程合約，最後期款保固款為252萬元，被告尚未付款，依該工程合約第9條約定，保固期為1年，保固期已經屆至，被告自應返還保固金予原告。
(2)被告就楓樹案工程，嗣後追加請求原告施作如附件一所示變更、追加工程，此部分變更、追加工程之工程款，經社團法人臺中市土木技師公會(下稱臺中市土木技師公會)鑑定，其結果認依臺中市土木技師公會鑑定手冊或臺灣營建研究院營建物價，應增加621萬7023元工程款，依民法第491條規定，被告自應再給付原告621萬7023元工程款。
(3)被告變更、追加如附件一所示之工程，應加計給付原告以上開621萬7023元工程款0.3%計算之勞工安全衛生費、以該工程款4%計算之雜費利潤等管理費，及該變更、追加工程款、勞工安全衛生費、雜費利潤等管理費總金額5%之營業稅，共計57萬8183元。
(4)綜上，被告就楓樹案工程，尚應給付原告931萬5,206元。
2.公館南段工程
(1)被告對於公館南段工程第14、16、18期工程款共計606萬6500元、第19期保固款220萬6000元，合計827萬2,500元尚未給付予原告，公館南段工程已經完工，且依公館南段工程合約第9條約定，保固期為1年，保固期業已屆至，則被告自應給付此部分工程款、保固金合計827萬2,500元。
(2)被告就公館南段工程，嗣後亦追加請求原告施作如附件二所示變更、追加工程，此部分變更、追加工程之工程款，經臺中市土木技師公會鑑定，其結果認依臺中市土木技師公會鑑定手冊或臺灣營建研究院營建物價，應增加383萬7002元工程款，依民法第491條規定，被告自應再給付原告383萬7002元工程款。
(3)被告變更、追加如附件二所示之工程，應加計給付原告以上開383萬7002元工程款0.3%計算之勞工安全衛生費、以該工程款4%計算之雜費利潤等管理費，及該變更、追加工程款、勞工安全衛生費、雜費利潤等管理費總金額5%之營業稅，共計35萬6841元。
(4)綜上，被告就公館南段工程，尚應給付原告1246萬6343元。
3.公館南段中庭工程
(1)被告已施作完成公館南段中庭工程，而被告對於公館南段中庭工程第6期工程款、第7期保留款，共計61萬0562元，迄未支付予原告，原告自得請求被告給付此部分款項。
(2)被告就公館南段中庭工程，嗣後追加請求原告施作如附件三所示變更、追加工程，此部分變更、追加工程之工程款，經臺中市土木技師公會鑑定，其結果認依臺中市土木技師公會鑑定手冊或臺灣營建研究院營建物價，應增加104萬3895元工程款，依民法第491條規定，被告自應再給付原告104萬3895元工程款。
(3)被告變更、追加如附件三所示之工程，應加計給付原告以上開104萬3895元工程款0.3%計算之勞工安全衛生費、以該工程款4%計算之雜費利潤等管理費，及該變更、追加工程款、勞工安全衛生費、雜費利潤等管理費總金額5%之營業稅，共計9萬7082元。
(4)綜上，被告就公館南段中庭工程，尚應給付原告175萬1539元。
㈡被告雖辯稱因楓樹案工程、公館南段工程，原告有同意延長保
固期，故該2案工程之保固款仍應由被告扣留云云。惟原告並未對被告延長保固責任，被告此部分所辯，洵不足取。
㈢被告所辯因原告施作楓樹案工程、公館南段工程有逾期完工情
事，被告得請求原告支付違約金，並以該違約金債權據以抵銷原告本件對被告所有之工程款等債權云云，並不可採：
1.依楓樹案工程合約之約定，原告應於100年4月30日完成楓樹案工程，而原告實際完工日為100年12月5日，雖與合約所定期日相差219天，然該工程有如附表一所示延展工期情事，應展延如附表一所示工期，經加計延展之工期後，原告並未逾期完工。
2.原告依約應於101年6月15日完成公館南段工程，實際完工則為102年2月15日，兩者固相差245天，然兩造已協議公館南段工程應與公館南段中庭工程合併計算完工期限，而被告拒絕就公館南段中庭工程之工期協商，故原告並無延誤工期情事。縱認原告施作此部分工程有逾期完工，惟公館南段工程、公館南段中庭工程有如附表二所示延展工期情事，應延展如附表二所示工期合計165天工期，經加計延展之工期後，原告逾期完工日數並非245天，至多僅逾期完工80天。
3.綜上所述，原告對於楓樹案工程、公館南段工程均未逾期完工，被告自不得請求原告給付逾期違約金，其對原告並無違約金債權。如法院認原告有逾期完工並應支付被告違約金，惟被告所稱之違約金數額過高，應予酌減。
㈣原告對於被告所稱因原告承攬楓樹案工程、公館南段工程，各
有如附表三、四所示工程項目未施作或施作品質不良或重複估價情形，應扣減如附表三、四所示金額之意見如下：
1.關於扣減如附表三所示金額部分，除編號3所示全部樓梯扶手工程項目，因兩造就此工項原約定之工程款僅為118萬7360元，故此部分僅能扣款118萬7360元，不得扣款至148萬7360元外；其餘編號1、2、4至12所示之扣減項目、金額，原告均不爭執。
2.有關扣減如附表四所示工程款部分，原告不爭執編號1至10所示之扣減項目、金額，惟編號11所示東界地界錯誤補償部分，兩造從未合意就此部分應由原告補償被告20萬元，並自工程款扣減，被告尚不得就此扣減20萬元之工程款。
㈤被告固辯稱因原告施作楓樹案工程、公館南段工程有瑕疵，經
被告通知原告修繕，原告拒絕修繕，被告遂委請他人修繕，而衍生工程修繕費各68萬6050元、43萬5836元，得請求原告償還此部分費用，對原告有瑕疵修繕費用債權合計112萬1886元，其並據以抵銷原告對被告所有之工程款債權云云。惟被告對其所稱之瑕疵、瑕疵可否歸責於原告、有無支出修繕費用等各該事實、要件，均未舉證證明，自不足採，被告對原告並無瑕疵修繕費用債權112萬1886元。
㈥綜上所述，原告既已施作完成系爭3案工程，楓樹案工程、公
館南段工程之保固期復均已屆滿，原告並完成被告其後追加、變更之工程，被告即應給付原告工程款、保固款、追加及變更工程所生各項費用，惟其迄今仍拒不給付原告前揭所述各該款項。原告因依兩造間之工程合約、追加及變更材料工程合約等承攬契約法律關係、民法第491條規定，提起本件訴訟，請求被告付款。並聲明：1.被告應給付原告2353萬3088元，及其中2123萬9399元自103年2月13日起；其中229萬3689元自104年6月11日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告就楓樹案工程最後期款保固款252萬元，確實尚未給付予
原告，惟因該工程地下室漏水關係，原告出具保固書予住戶，就防水保固期延長至106年8月5日期滿，原告於工程保固期間，不得取回保固款。
㈡被告對於公館南段工程第14、16、18期工程款、第19期保固款
，合計827萬2,500元；就公館南段中庭工程第6期工程款、第7期保留款，共計61萬562元亦尚未給付予原告，惟其中保固款220萬6000元，因原告就該工程房屋漏水亦出具保固書予住戶，延長保固3年或5年，保固期延長至105年或107年，原告於保固期間，自不得取回此部分保固款。
㈢原告確實有施作如附件一至三所示各該追加、變更工程項目及
數量，惟僅如附件二項次一「變更工程」中項次編號1、2、3、4所示工程(即玻璃欄杆樣式變更工程、樓梯櫸木扶手立桿加烤白漆工程、1F樓梯60*60改100*100拋光磚工程、2F樓梯20*27改100*100拋光磚工程)，兩造有事先合意此部分變更、追加之工程款合計為164萬8460元。至於原告其他施作之追加、變更工程之工程款金額應為何，於本件已送請臺中市土木技師公會鑑定，請法院斟酌數額。原告固另主張就追加、變更工程，被告應再給付以該追加、變更工程款9.3%(含勞工安全衛生費
0.3%、管理費4%、營業稅5%)計算之工程管理費等費用。惟觀諸兩造就系爭3案工程所簽署之工程合約，可知兩造約定計算工程總價時，已包含營業稅5%、管理費4%、勞工安全衛生費0.3%，故原告所提出之追加工程價目表，於計算時亦應已包含該等9.3%之工程管理費等費用，自不得重複請求。
㈣被告雖有工程款、追加、變更工程款、工程保固款未支付予原
告，惟被告對原告有下列逾期違約金債權、不當得利債權、瑕疵修繕費用債權，經以各該債權據以抵銷原告對被告所有之前揭債權後，原告已無任何餘額可向被告請求：
1.逾期違約金債權
(1)原告依約應於100年4月30日完成楓樹案工程，惟其迄至100年12月5日始完工，兩造就該工程經合意延展如附表一編號1至4所示工期後，原告仍有逾期完工情事。依楓樹案工程合約第8條第1項約定，原告未能在規定之施工期限內竣工，每逾1日應罰款楓樹案工程總價金額之千分之3，最高罰款限額為合約總工程款百分之10。而楓樹案工程總價為1億2600萬元，則原告每逾期1日應罰款37萬8000元，被告對原告有逾期完工日數加乘37萬8000元其總額之違約金債權，但違約金債權最高不超過1260萬元。
(2)原告依約應於101年6月15日完成公館南段工程，惟其迄至102年2月15日始完工，兩造就該工程經合意延展如附表二編號1至3所示工期後，另因原告施作追加、變更工程，僅延展1個月工期，並非原告主張之75天工期，又原告對於公館南段工程有部分工期未施作，應扣減20天工期。經加計延展之工期、扣減之工期後，原告對於公館南段工程，亦有逾期完工情事。依公館南段工程合約第8條第1項約定，原告未能在規定之施工期限內竣工，每逾1日應罰款公館南段工程總價金額之千分之1，最高罰款限額為合約總工程款百分之10。而公館南段工程總價為1億1030萬元，則原告每逾期1日應罰款11萬0300元，被告對原告有逾期完工日數加乘11萬0300元其總額之違約金債權，惟違約金債權最高不超過1103萬元。
(3)兩造對於公館南段中庭工程並未約定完工日期，因該部分工程金額很少，所以當初未明確約定完工日期，雙方復未約定就公館南段工程、公館南段中庭工程合併計算工期，被告亦未以公館南段中庭工程有逾期完工情事為由向原告請求逾期違約金。故原告主張因雙方合意就公館南段工程、公館南段中庭工程合併計算工程，惟因未約定公館南段中庭工程之完工日期，故原告對於公館南段工程自無逾期完工情事云云，委不足取。
2.不當得利債權：
(1)楓樹案工程原告對於楓樹案工程追減如附表三編號1至11所示工程項目，且就編號12所示工程之工程品質不良，原告已同意折價10萬元工程款，則原告不得收受如附表三所示工程款合計385萬3013元，被告得請求原告返還，而對原告有不當得利債權385萬3013元。
(2)原告對於公館南段工程追減如附表四編號1至9所示工程項目原告無權受領此部分工程款，且就編號10所示工程之重複估價，溢領工程款，另對於編號11所示東側地界錯誤，原告同意補償被告20萬元，並自工程款中扣減，則原告亦不得收受如附表四所示工程款合計353萬7532元，被告得請求原告返還，而對原告有此不當得利債權353萬7532元。
(3)綜上，被告對原告有不當得利債權合計739萬0545元。
3.瑕疵修繕費用債權
(1)原告因施作楓樹案工程，有如附表五所示瑕疵，經被告通知修補，原告拒絕修補，被告為求順利交屋予客戶，乃請他人施工修補，支出如附表五所示修繕費合計68萬6050元，被告依民法第492條、第493條規定，得請求原告償還此部分修補必要費用，而對原告有此項瑕疵修繕費用債權68萬6050元。
(2)原告所施作之公館南段工程，亦有如附表六所示瑕疵，經被告通知修補，原告拒絕修補，被告為求順利交屋予客戶，乃請他人施工修補，並支出如附表六所示修繕費合計43萬5836元，被告自得請求原告償還此部分修補必要費用，而對原告有瑕疵修繕費用債權43萬5836元。
(3)綜上，被告對原告有瑕疵修繕費用債權共計112萬1886元。㈤綜上所述，原告所稱楓樹案工程、公館南段工程之保固款，因
保固期尚未屆至，原告不得請求被告給付；況被告對原告有逾期違約金債權、不當得利債權、瑕疵修繕費用債權，經以該等債權為抵銷原告本件對被告主張之債權，原告已不得再向被告請求任何款項等語，資為抗辯。並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告向被告承攬系爭3案工程，並分別簽署工程合約書。
㈡兩造就楓樹案工程、公館南段工程、公館南段中庭工程約定之總報酬各為1億2600萬元、1億1030萬元、610萬5628元。
㈢被告就楓樹案工程之合約最後期款保固款252萬元，尚未給付予原告。
㈣被告就公館南段工程之合約第14、16、18期工程款、第19期保固款共計827萬2500元，並未給付予原告。
㈤被告就公館南段中庭工程之合約第6期工程款、第7期保留款共計61萬0562元，迄未給付予原告。
㈥被告對於原告施作如附件一至三所示追加、變更工程之項目及數量不爭執。
㈦原告依約應於100年4月30日完成楓樹案工程，其實際完工日期為100年12月5日。
㈧兩造對於楓樹案工程因有如附表一編號1至4所示事由，合意延展如附表一編號1至4所示工期。
㈨原告依約應於101年6月15日完成公館南段工程，其實際完工日期為102年2月15日。
㈩兩造對於公館南段工程因有如附表二編號1至3所示事由，合意
延展如附表二編號1至3所示工期，另因被告變更、追加工程，合意延展1個月工期。
原告對於被告抗辯扣減如附表三所示之工程款部分，不爭執被
告所稱扣減編號1、2、4至12所示之工程款；但對於編號3所示金額148萬7360元僅同意扣減金額為118萬7360元，並非148萬7360元。
原告對於被告抗辯扣減如附表四所示之工程款部分，除不同意
扣減編號11所示金額外，其餘編號1至10所示扣減部分，均不爭執。
四、得心證之理由：㈠原告主張其向被告承攬系爭3案工程，被告另就該3案工程均有
變更、追加工程，原告就原有工程及變更、追加工程均已完工，惟被告尚積欠原告部分工程款、保固款、變更或追加工程所生工程款、勞工安全衛生費、管理費、營業稅等各該款項合計2353萬3088元，原告爰依承攬契約法律關係、民法第491條規定，請求被告如數支付等情。惟被告拒絕給付，並以上開情詞置辯。是本件兩造爭執之重點，顯在於：1.原告依承攬契約法律關係、民法第491條規定，請求被告給付2353萬3088元本息，有無理由?2.被告抗辯對原告有逾期違約金債權、不當得利債權、瑕疵修繕費用債權，並以之抵銷原告本件對被告所有債權，是否於法有據?茲說明如下。
㈡原告依承攬契約法律關係、民法第491條規定，請求被告給付2
353萬3088元本息，有無理由?
1.查原告向被告承攬楓樹案工程、公館南段工程、公館南段中庭工程，約定之總報酬各為1億2600萬元、1億1030萬元、610萬5628元，並分別簽署工程合約書，而系爭3案工程均已完工等情，為兩造所不爭執，並有系爭3案工程之工程合約書附卷可稽(見本院卷第1宗【下稱本院卷1，並就第2、3宗卷下分稱本院卷
2、本院卷3】第22至64、69至99、103至108頁)。此部分事實，應堪採信。按本工程訂約後，依雙方議定之工程完工比率期款給付工程款，楓樹案工程、公館南段工程之工程合約第5條第1項均有約定。又承攬報酬，應於工作交付時給付之。無須交付者，應於工作完成時給付之，此觀民法第505條第1項規定即明。查被告就公館南段工程第14、16、18期工程款合計606萬6500元；公館南段中庭工程第6、7期工程款共計61萬0562元，迄未給付予原告一節，為被告所自承。兩造既不爭執公館南段工程、公館南段中庭工程均已完工，則被告自有給付上開各該工程款之義務，原告請求被告支付此部分工程款，尚屬有據，應予准許。
2.按楓樹案工程、公館南段工程之工程合約第5條第2項後段均約定：另保固款2%則依合約保固期滿時間付款；第9條則皆約定：本工程自甲方(按即被告)正式驗收合格並自客戶交屋日起，由乙方(按即原告)負責保固，保固期限為1年。被告業已自陳就楓樹案工程、公館南段工程各尚有保固款252萬元、220萬6000元未給付予原告。而兩造復不爭執原告對於楓樹案工程、公館南段工程分別於100年12月5日、102年2月15日完工，則原告自斯時起負1年保固責任，且迄今保固期業已屆滿，被告自應給付前揭各保固款。被告雖辯稱原告於101年4月至6月間出具保固書予住戶，就楓樹案工程地下室防水保固5年，已延長保固期限至106年；另於102年5月2日、7月26日出具保固書予住戶，對於漏水保固延長3年或5年，亦延長保固期限至105年或107年，故原告已就楓樹案工程、公館南段工程延長其保固責任，保固期尚未屆滿，不得請求被告返還上開保固款云云。然原告否認其事。經查，觀諸被告所稱原告因延長楓樹案工程、公館南段工程之保固期限所出具之保固書(見本院卷1第164至192頁)，乃係原告對楓樹案工程、公館南段工程等建物之住戶承諾負保固責任而簽署之文件，原告並未延長其對被告所負之保固責任。準此，被告執此等保固書辯稱原告對於楓樹案工程已延長保固期限至106年；對於公館南段工程則延長保固期限至105年或107年，原告對該2案工程之保固期間尚未屆滿，不得請求被告給付保固款云云，委無可採。
3.查原告確實有施作如附件一至三所示各該追加、變更工程項目及數量等情，為兩造所不爭執，堪認被告應有追加、變更如附件一至三所示之工程項目及數量，並與原告達成合意，由原告承攬施作，否則原告理當不至於支出人力、時間，自行施作如附件一至三所示之工程項目及數量。原告雖主張本件經送請臺中市土木技師公會鑑定，其結果認依臺中市土木技師公會鑑定手冊或臺灣營建研究院營建物價，如附件一所示變更、追加工程項目及數量應增加621萬7023元工程款；如附件二所示變更、追加工程項目及數量應增加383萬7002元工程款；如附件三所示變更、追加工程項目及數量應增加104萬3895元工程款，故依民法第491條規定，被告自應再給付原告上開各該追加、變更工程款。惟被告辯稱兩造就系爭3案工程追加、變更工程時，應就變更或追加工程部分另行議價，然雙方僅就附件二項次一「變更工程」項次編號1、2、3、4所示工程項目及數量，事先合意此部分變更、追加工程款合計為164萬8460元，逾此部分以外之其他附件一至三所示各該追加、變更工程項目及數量，則尚未就工程款數額達成合意，原告自不得逕為請求此部分工程款。經查：
(1)按楓樹案工程、公館南段工程之工程合約第11條第2項均約定：本工程若有變更設計或追加者，應就變更或追加部分另行議價。足見被告辯稱雙方對於系爭3案工程有變更或追加工程時，須就變更或追加部分另行議價一節，應堪採信。又原告就被告變更如附件二項次一「變更工程」編號1、2、3、4所示工程項目及數量，提出工程變更估價通知單予被告，其上載明應增加金額為如附件二項次二「變更工程」編號1、2、3、4所示增加金額欄所示金額，合計為164萬8460元，並經被告員工簽認變更追加此部分工程無誤，依變更後內容施作等情，有工程變更估價通知單在卷可憑(見本院卷1第102頁)，堪認雙方已合意此部分變更追加工程款為164萬8460元。然被告已否認兩造對於附件二項次一「變更工程」編號1、2、3、4所示工程項目及數量以外其他附件一至三所示變更、追加工程項目及數量之工程款曾另行議價達成合意，而原告對於雙方就附件二項次一「變更工程」編號1、2、3、4所示工程項目及數量以外其他附件一至三所示變更、追加工程項目及數量之工程款有議價達成合意等事實固未能舉證證明。惟按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第491條定有明文。查原告為營造公司，其為被告所施作如附件二項次一「變更工程」編號1、2、3、4所示變更、追加工程項目及數量以外其他附件一至三所示各該變更、追加工程之項目及數量甚多，依其情形，原告非受報酬，應不可能無償為被告完成此部分變更、追加工程，則應視為被告已允與報酬，自難謂雙方對此部分變更、追加工程之工程款未議價達成合意，原告即不得請求此部分報酬。
(2)原告雖主張應以臺中市土木技師公會鑑定報告所載依臺中市土木技師公會鑑定手冊或臺灣營建研究院營建物價所得增加金額，作為被告應給付之如附件一至三所示變更、追加工程之工程款，即被告就如附件一至三所示變更、追加工程各應給付原告621萬7023元、383萬7002元、104萬3895元等工程款云云。惟查，原告起訴時係主張被告變更、追加如附件一至三所示變更、追加工程項目及數量，各增加564萬5615元、329萬9337元(含兩造合意之附件二項次一「變更工程」編號1、
2、3、4所示變更、追加工程項目及數量之工程款164萬8460元)、94萬9385元工程款，但被告未付款，乃請求被告給付。
然因被告對工程款數額有意見，原告聲請本院囑託臺中市土木技師公會鑑定。可見原告已自承其當初係分別以增加工程款564萬5615元、329萬9337元、94萬9385元之意為被告施作如附件一至三所示變更、追加工程項目及數量。而經送請臺中市土木技師公會鑑定，其結果亦認原告主張增加之工程款，較臺中市土木技師公會鑑定手冊或臺灣營建研究院營建物價增加金額為低，應屬合理，有臺中市土木技師公會鑑定報告附卷足佐。則原告為被告施作完成如附件一至三所示變更、追加工程項及數量，所得請求被告給付之變更、追加工程款，應僅各為564萬5615元、329萬9337元、94萬9385元，要不得因臺中市土木技師公會鑑定手冊或臺灣營建研究院營建物價增加金額較高，即認被告應依該增加金額給付如附件一至三所示各該變更、追加工程項目及數量之工程款。從而，原告請求被告給付變更、追加工程款，於989萬4337元範圍內，尚屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。
4.原告主張兩造簽訂系爭3案工程時，工程總價再加計0.3%勞工安全衛生費0.3%、雜費利潤等管理費4%，及該合計總額營業稅5%，是其請求被告給付如附件一至三所示變更、追加工程項目及數量之工程款有理由時，被告亦應按被告應給付之變更、工程款，加給0.3%勞工安全衛生費、雜費利潤等管理費4%及5%營業稅等情。惟被告則辯稱原告所提出之追加工程價目表，於計算時應已包含上開合計9.3%之工程管理費、營業稅等費用，自不得重複請求云云。經查，參諸楓樹案工程之工程合約所附總表(見本院卷1第30頁)，兩造係於工程款之外，另列計勞工安全衛生管理費0.3%、雜費及利潤管理費4%、營業稅5%，並予以議價承攬。又依上開兩造達成議價施作之如附件二項次一「變更工程」編號1、2、3、4所示變更、追加工程項目及數量之工程變更估價通知單(見本院卷1第102頁)，亦係就增加之工程款金額外，另予列計管理費、稅捐等費用。堪認原告計算請求被告應支付之變更、追加工程款並未納入勞工安全衛生管理費0.3%、雜費及利潤管理費4%、營業稅5%等費用，是被告就其上開應給付之變更、追加工程款564萬5615元、329萬9337元、94萬9385元，應加計如附表七「二、三、四」欄所示金額，其總額各為如附表七「編號五」欄所示即53萬7181元、31萬3931元、9萬0333元。從而，原告請求被告就變更、追加如附件一至三所示工程項目及數量，加計給付勞工安全衛生管理費0.3%、雜費及利潤管理費4%、營業稅5%等費用，於94萬1445元(計算式：53萬7181元+31萬3931元+9萬0333元=94萬1445元)範圍內，洵屬有據，逾此範圍之請求，難認有據。
5.綜上所述，原告依承攬契約法律關係、民法第491條規定，得請求被告給付之款項計有楓樹案工程之保固款252萬元、公館南段工程第14、16、18期工程款、第19期保固款共827萬2500元、公館南段中庭工程第6期工程款、第7期保留款共61萬0562元，及如附表七「編號六」欄所示總額即1083萬5782元，以上總計為2168萬9844元。
6.至原告固聲請本院囑託臺中市土木技師公會鑑定楓樹案工程、公館南段工程，倘因業主即被告原因延誤工期，應付承攬人即原告每日管理費為何?以證明原告承攬之楓樹案工程、公館南段工程，皆有因被告之事由遲延工期，被告對原告應負損害賠償責任等事實。惟此核與原告本件請求被告給付工程保固款、工程款、追加、變更工程所生費用等事實成立與否無涉，尚無鑑定之必要，附此敘明。
㈢被告抗辯對原告有逾期違約金債權、不當得利債權、瑕疵修繕
費用債權，並以之抵銷原告本件對被告所有之債權，是否於法有據?
1.逾期違約金債權部分
(1)原告依約應於100年4月30日完成楓樹案工程，然其迄至100年12月5日始完工，兩者差距219天。而兩造就此工程並合意延展如附表一編號1至4所示工期合計122天等情，為兩造所不爭執。是以，經加計兩造合意延展之工期，原告對於楓樹案工程逾期完工97天，應堪認定。至原告雖主張就楓樹案工程，雙方另合意延展如附表一編號5所示工期85天，然業為被告所否認。原告復未能就兩造已合意延展如附表一編號5所示工期之事實，舉證以實其說，其此部分主張，委不足取。
(2)又原告依約應於101年6月15日完成公館南段工程，其直至102年2月15日始完工，兩者相距245日。而兩造就公館南段工程業已合意延展如附表二編號1至3所示工期一節，為被告所不爭執。至原告雖主張雙方協議公館南段工程、公館南段中庭工程應合併計算完工期限，惟兩造未明確約定公館南段中庭工程之完工期限，而原告對於公館南段工程並未逾期一情，亦經被告否認。且原告對於雙方同意公館南段工程、公館南段中庭工程應合併計算完工期限等事實，復未舉證證明，自難採信。再者，因被告就公館南段工程變更、追加如附件二所示工程項目及數量，合理應延展工期30天一節，業經臺中市建築師公會鑑定在案，有該公會鑑定報告書附卷足佐。被告亦同意因其變更、追加工程，應延展1個月工期。而原告雖指稱被告變更、追加工程延展工期日數應為75天，惟其係加計被告就公館南段中庭工程追加、變更工程增加之工期，尚不足取。另原告對於公館南段工程，應有如附表四編號1至9所示工程項目未施作，應減少20天工期，已據臺中市建築師公會鑑定明確，而原告亦不爭執其確實未施作該等工程項目，則公館南段工程工期應扣減20天工期。經加計兩造對於公館南段工程合意延展之工期120天，並扣減20天工期，原告就該工程仍逾期完工145日。
(3)原告於本院言詞辯論期日始聲請訊問證人陳錦文、謝明廷，以證明兩造有合意延展如附表一編號5所示工期，且公館南段工程、公館南段中庭工程應合併計算完工期限。然原告就此聲請訊問證人陳錦文、謝明廷以證明上開事實部分，未於準備程序主張，依民法第276條第1項規定，已不得主張，本院自無庸通知證人陳錦文、謝明廷作證。原告復聲請本院囑託臺中市土木技師公會鑑定公館南段中庭工程之施工天數為何?以證明公館南段工程、公館南段中庭工程於合併計算工期情形下，公館南段工程並未逾期完工。惟原告未舉證證明公館南段工程、公館南段中庭工程有合併計算工期一事，本院爰認無囑託鑑定機關鑑定上開事項之必要，附此敘明。
(4)按楓樹案工程之工程合約第8條第1、3項約定：如乙方(按即原告)未能在規定之施工期限內竣工，則每逾1日應罰款本工程合約總價金額之千分之3。逾期罰款之總計金額，以工程合約總金額之百分之10為最高限額。公館南段工程之工程合約第8條第1、3項則約定：如乙方(按即原告)未能在規定之施工期限內竣工，則每逾1日應罰款本工程合約總價金額之千分之1。逾期罰款之總計金額，以工程合約總金額之百分之10為最高限額。依上開約定標準計算，原告逾期完工楓樹案工程，其逾1日應罰款該工程合約總價金額之千分之3即37萬8000元，原告逾期97天，違約金之金額為3666萬6000元，已逾工程合約總金額之百分之10即1260萬元，故被告可請求之違約金至多為1260萬元。原告逾期完工公館南段工程，其逾1日應罰款該工程合約總價金額之千分之1即11萬0300元，原告逾期145天，違約金之金額為1599萬3500元，亦逾工程合約總金額之百分之10即1103萬元，故被告得請求之違約金應僅以1103萬元計。惟按民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金茍有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減(最高法院79年台上字第1612號判例要旨參照)。查兩造雖約定楓樹案工程逾期完工之每逾1日違約金為以該工程合約總價金額之千分之3計算，然觀諸公館南段工程之逾期完工違約金僅係以工程合約總價金額之千分之1計算，本院爰認原告因逾期完工楓樹案工程之違約金亦以每逾1日違約金為以該工程合約總價金額之千分之1計算，較為適當，則原告逾期完工楓樹案工程，被告得請求之違約金應酌減至1222萬2000元。至被告因原告逾期完工公館南段工程所得請求之違約金為1103萬元，尚難認有過高情事，原告主張應予酌減，委無可採。
(5)綜上所述，被告對原告有逾期違約金債權2325萬2000元，其據此抵銷原告對其所有之保固款、工程款、追加、變更工程所生工程款、勞工安全衛生費、管理費及稅捐等債權合計2168萬9844元，即有理由。
2.不當得利債權部分
(1)原告對於被告抗辯應扣減如附表三所示之工程款部分，已不爭執被告得扣減編號1、2、4至12所示之工程款；並同意對於編號3所示工程項目，扣減118萬7360元工程款，復同意扣減如附表四編號1至10所示金額，其同意扣減之工程款合計689萬0545元。則原告不得收受此部分工程款，被告可請求原告返還，自對原告有不當得利債權689萬0545元，並據此抗辯抵銷原告本件得對被告主張之前開債權，尚屬有據，應予准許。
(2)被告雖辯稱如附表三編號3所示工程項目，應扣減148萬7360元工程款，非只扣減118萬7360元云云。惟兩造就此項原告原應施作之工程項目，約定之工程款僅為118萬7360元，有詳細價目表在卷足憑(見本院卷2第6頁)，另其中差距之30萬元，則係被告就此工程項目改發包他人施作後，將木質材料改為鍛造所增加之金額，則被告自不得對原告扣減此部分款項。至被告另抗辯原告因公館南段工程之東側地界錯誤，同意補償如附表四編號11所示金額即20萬元，並應自給付予原告之工程款中扣減。惟原告已否認其事。而被告就此僅陳稱上開補償問題係雙方現場工地主任口頭達成協議，並無書面，其不聲請訊問證人證明此事等語(見本院卷2第64頁)。堪認被告對其所辯此部分有利於己之事實，未能舉證證明，自不足取。
3.瑕疵修繕費用債權部分被告固抗辯原告因施作楓樹案工程、公館南段工程，分別有如附表五、六所示瑕疵，經被告通知修補，原告拒絕修補，被告為求順利交屋予客戶，乃請他人施工修補，而支出如附表五、六所示修繕費各合計68萬6050、43萬5836元，被告依民法第492條、第493條規定，得請求原告償還此部分修補必要費用，而對原告有瑕疵修繕費用債權總計112萬1886元(計算式：68萬6050元+43萬5836元=112萬1886元)云云。然原告否認此情。按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條固定有明文。惟查，如附表五編號4、5；附表六編號4、5所示費用，僅為清潔費、水費、鑑界費，如何為原告應償還之修繕費用，被告並未舉證證明，自不可採。又觀諸被告所提修繕收據(見本院卷1第199至206、209至214頁)，或為被告與其他公司交易往來之統一發票、支出證明單等單據，或僅為被告付款予客戶，由客戶簽收之收據，尚難以此等文件即遽認原告施作楓樹案工程、公館南段工程，有如附表五編號4、5；附表六編號4、5以外其餘所示瑕疵，經被告通知修補，原告仍拒絕修補，致被告僱工修補，支出修繕費等情事。從而，被告辯稱其對原告有修繕費用債權112萬1886元，並以之對原告本件得請求之債權為抵銷云云，委無可取。
㈣綜上所述，原告雖得請求被告給付楓樹案工程之保固款252萬
元、公館南段工程第14、16、18期工程款、第19期保固款共827萬2,500元、公館南段中庭工程第6期工程款、第7期保留款共61萬562元，及如附表七「編號六」欄所示被告因變更、追加如附件一至三所示工程項目及數量所生費用總額1083萬5782元，合計2168萬9844元。惟經被告以其對原告所有之逾期違約金債權2325萬2000元予以抵銷後，已無餘額。從而，原告依承攬契約法律關係、民法第491條規定，請求被告給付原告2353萬3088元，及其中2123萬9399元自103年2月13日起；其中229萬3689元自104年6月11日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
㈥原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
㈦訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 104 年 9 月 1 日
民事第六庭 審判長法 官 吳美蒼
法 官 廖慧如法 官 林慧欣以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 9 日
書記官 陳育萱附表一：
┌──┬──────────────┬───────────┐│編號│ 延展事由 │延展工期日數 │├──┼──────────────┼───────────┤│ 1 │因路心中樁修正 │1個月又22天(即原訂99年││ │ │3月1日開工，嗣後展延至││ │ │99年4月23日開工) │├──┼──────────────┼───────────┤│ 2 │因建照圖說因素 │1個月 │├──┼──────────────┼───────────┤│ 3 │因圍牆檢舉因素 │1個月 │├──┼──────────────┼───────────┤│ 4 │因被告追加、變更工程 │1個月 │├──┼──────────────┼───────────┤│ 5 │因於99年4月23日至100年2月12 │85天 ││ │日原告施作楓樹案工程期間，被│ ││ │告與當地住民協議後，指示原告│ ││ │星期六、日停止施工合計85天 │ │└──┴──────────────┴───────────┘附表二：
┌──┬───────────────┬────────┐│編號│ 延展事由 │延展工期日數 │├──┼───────────────┼────────┤│ 1 │因變更設計等待 │1個月 │├──┼───────────────┼────────┤│ 2 │因台電改管路 │1個月 │├──┼───────────────┼────────┤│ 3 │因樓梯變更為拋光石英磚等待加工│1個月 │├──┼───────────────┼────────┤│ 4 │因被告追加、變更工程 │75天 │└──┴───────────────┴────────┘附表三：
┌──┬──────────────┬────────┐│編號│項目 │金額 │├──┼──────────────┼────────┤│ 1 │室內樓一樓梯大理石改拋光磚 │81萬0,960元 │├──┼──────────────┼────────┤│ 2 │浴缸大理石改壓克力 │48萬3,976元 │├──┼──────────────┼────────┤│ 3 │全部樓梯扶手 │148萬7,360元 │├──┼──────────────┼────────┤│ 4 │衛浴配件 │8萬1,750元 │├──┼──────────────┼────────┤│ 5 │車道兩側大理石 │18萬4,330元 │├──┼──────────────┼────────┤│ 6 │地下室外露頂板防水層 │47萬3,860元 │├──┼──────────────┼────────┤│ 7 │蓄水池爬梯 │1萬1,466元 │├──┼──────────────┼────────┤│ 8 │石材門牌 │5萬3,071元 │├──┼──────────────┼────────┤│ 9 │信箱 │3萬0958元 │├──┼──────────────┼────────┤│10 │柵欄機 │3萬9,312元 │├──┼──────────────┼────────┤│11 │B2二樓木地板 │7萬7,970元 │├──┼──────────────┼────────┤│12 │B2一樓大理石品質不良折價 │10萬元 │├──┴──────────────┴────────┤│合計金額：385萬3013元 │└──────────────────────────┘附表四：
┌──┬──────────┬──────┐│編號│項目 │金額 │├──┼──────────┼──────┤│ 1 │外觀屋頂橫樑造型 │93萬6,003元 │├──┼──────────┼──────┤│ 2 │1樓橫樑 │98萬元 │├──┼──────────┼──────┤│ 3 │屋頂不鏽鋼人孔蓋 │32萬1,048元 │├──┼──────────┼──────┤│ 4 │車輪檔 │10萬7,016元 │├──┼──────────┼──────┤│ 5 │信箱 │10萬7,016元 │├──┼──────────┼──────┤│ 6 │門牌 │10萬7,016元 │├──┼──────────┼──────┤│ 7 │1樓排風機 │2萬5,149元 │├──┼──────────┼──────┤│ 8 │車道控制系統 │8萬8,550元 │├──┼──────────┼──────┤│ 9 │立式1噸不鏽鋼水塔 │22萬4,734元 │├──┼──────────┼──────┤│10 │衛浴配件重複估價 │44萬1,000元 │├──┼──────────┼──────┤│11 │東側地界錯誤補償 │20萬元 │├──┴──────────┴──────┤│合計金額：353萬7532元 │└────────────────────┘附表五：
┌──┬─────────────────┬──────┐│編號│ 項目 │金額 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 1 │A6浴缸及暖風機損壞 │2萬4,605元 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 2 │A6浴櫃毀損修補 │6,300元 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 3 │B5地下室漏水求償 │1萬8,900元 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 4 │交屋細清潔負擔2分之1 │4萬7,513元 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 5 │B3外牆漏水補償油漆費 │1萬元 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 6 │地下室地板清潔負擔2分之1 │1萬5,000元 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 7 │下地下室樓梯大理石 │5萬8,000元 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 8 │B9漏水頂樓神明廳牆拆除賠償 │2萬元 │├──┼─────────────────┼──────┤│ 9 │C8木地板淹水補貼 │1萬7,500元 │├──┼─────────────────┼──────┤│10 │C3神明廳漏水賠神畫像 │2萬5,600元 │├──┼─────────────────┼──────┤│11 │D戶旁空地借地復原鐵絲網負擔2分之1 │3萬元 │├──┼─────────────────┼──────┤│12 │C6淹水踢腳板更新 │2萬6,000元 │├──┼─────────────────┼──────┤│13 │C6修理木地板補償外宿費 │1萬340元 │├──┼─────────────────┼──────┤│14 │車道捲門紅外線安全裝置 │8,400元 │├──┼─────────────────┼──────┤│15 │A10漏水賠償補貼裝潢、住宿費 │31萬6,642元 │├──┼─────────────────┼──────┤│16 │B10一樓外牆漏水補貼採光罩 │5萬1,250元 │├──┴─────────────────┴──────┤│合計：68萬6050元 │└───────────────────────────┘附表六：
┌──┬──────────────────┬───────┐│編號│ 項目 │金額 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 1 │D7戶屋頂漏水補償客戶自行處理費 │5萬2,133元 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 2 │D7戶外牆漏水補償客戶自行處理費 │14萬6,880元 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 3 │D2及D7戶樓梯歪斜補償客戶 │2萬元 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 4 │東向重新鑑界費 │6,000元 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 5 │未交水費 │8,725元 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 6 │外玄關門修理費負擔2分之1 │1萬8,375元 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 7 │停車場回填級配 │2萬8,980元 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 8 │C1廚具洗槽更新 │5,460元 │├──┼──────────────────┼───────┤│ 9 │C1外牆漏水賠償客戶裝潢及未能工作損失│10萬6,333元 │├──┼──────────────────┼───────┤│10 │D2及D7廚房壁磚更換拆裝廚具 │9,450元 │├──┼──────────────────┼───────┤│11 │車道遙控由公司施作 │2萬1,000元 │├──┼──────────────────┼───────┤│12 │B7及B13外玄關門折損修理費 │1萬500元 │├──┼──────────────────┼───────┤│13 │B2外牆換二丁掛拆裝冷氣 │2,000元 │├──┴──────────────────┴───────┤│合計：43萬5836元 │└─────────────────────────────┘附表七：
┌──────┬──────┬─────┬─────┬─────┬─────┬──────┐│ 標的項目 │一、工程款 │二、勞工安│三、雜費利│四、營業稅│五、二至四│六、一至四之││ │ │全衛生費=(│潤等管理費│=(【一+二+│之總額 │總額 ││ │ │一*0.3%) │=(一*4%) │三】*5%) │ │ │├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│如附表一所示│564萬5615元 │1萬6937元 │22萬5825元│29萬4419元│53萬7181元│618萬2796元 ││變更、追加工│ │ │ │ │ │ ││程項目及數量│ │ │ │ │ │ │├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│如附表二所示│329萬9337元 │9898元 │13萬1973元│17萬2060元│31萬3931元│361萬3268元 ││變更、追加工│ │ │ │ │ │ ││程項目及數量│ │ │ │ │ │ │├──────┼──────┼─────┼─────┼─────┼─────┼──────┤│如附表三所示│94萬9385元 │2848元 │3萬7975元 │4萬9510元 │9萬0333元 │103萬9718元 ││變更、追加工│ │ │ │ │ │ ││程項目及數量│ │ │ │ │ │ │└──────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┴──────┘