臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第105號原 告 三嘉馨企業有限公司法定代理人 陳君儀訴訟代理人 陳光龍律師複代理人 林修弘律師被 告 立穩營造股份有限公司法定代理人 陳舜智訴訟代理人 陳修仁律師上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國105年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍佰零參萬柒仟伍佰參拾捌元，及自民國103年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十七，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告提供新臺幣壹佰陸拾柒萬玖仟壹佰柒拾玖元為被告供擔保後，得假執行；但被告如提供新臺幣伍佰零參萬柒仟伍佰參拾捌元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告承攬伊坐落於臺中市○里區○○段○○○○○○○號土地之「
三嘉馨企業有限公司廠房新建工程（下稱系爭工程）」，兩造並於民國101年4月26日簽訂工程合約書（下稱系爭契約），工程總價新臺幣（下同）1億元，伊於簽約後已給付700萬元予被告。嗣於102年7月間因工程變更設計有所爭議，兩造協商未成，伊乃於102年7月19日以存證信函並依民法第511條規定通知被告終止系爭契約。伊復於102年7月24日協調會中向被告再度表明終止系爭契約，是系爭契約業已合法終止。嗣伊於102年8月14日發函通知被告，主張倘若被告未能提出損害之明細及實證，則應將700萬元全額退還予伊等語。而在此之前就系爭工程被告已施作部分之工程款及工程進度，伊曾於102年7月26日向臺灣省土木技師公會申請鑑定，經臺灣省土木技師公會作成鑑定報告書（臺灣省土木技師公會102年8月15日(102)省土技字第中0746號，下稱系爭鑑定報告），鑑定分析及結果：「本鑑定案以工程進度為主要鑑定事項，會勘後整理施作工程項目資料如下：⒈甲種安全圍籬、⒉安全圍籬-大門、⒊工程告示牌、⒋臨時水電費用、⒌臨時活動廁所、⒍工務所及設備、⒎鑿井工程」、「依工程預算書，本鑑定案總工程造價為1億元，上述表格中已施工工程項目依各項單價累加後為48萬4800元整，依已施作之48萬4800元除以總工程造價1億元，得到0.0048或0.48%；即，依已建造費用為基礎，則本鑑定標的工程進度為0.48%。」，被告雖收受102年8月14日律師函，然並無提出相關證據證明有何損失，伊乃依系爭鑑定報告所為鑑定結論，認系爭工程所完成項目，被告得請求之工程款為48萬4800元，而被告並未提出其他「有因契約終止所生之損害」之明細及金額，伊遂於103年1月6日以存證信函通知請求被告於函到後10日內，請求被告將餘額651萬5200元（計算式：0000000－000000＝0000000元）返還予伊，然被告均未置理。系爭契約伊已合法終止，被告無法律上原因受有651萬5200元之利益，致伊受有損害，伊自得請求返還，爰依不當得利之法律關係，提起本件訴訟。
㈡被告辯稱系爭工程之所以終止契約係因伊以自己財務考量而
終止，是伊違約，故非屬系爭契約第19條第1項之事由，而係系爭契約第19條第2項可歸責於伊之事由云云。惟查：
1.伊前尋訴外人吳柏緯建築師事務所就系爭工程構圖設計，並由被告估算該設計圖所需之建造費用後，於兩造與吳柏緯建築師事務所三方就設計圖與系爭工程所需花費之工程費用達成合意後，兩造事先於100年9月5日簽訂「三嘉馨企業有限公司與立穩營造股份有限公司廠房新建工程合作備忘錄」（下稱系爭備忘錄），系爭備忘錄第5條載明：「乙方（即被告）於本備忘錄簽定後7日內應與甲方（即原告）就本工程進行溝通，於溝通後60日內應提供設計圖及工程施工方法及報價單予甲方，並再與甲方就設計圖、施工方法及報價單進行溝通、討論。」準此，若真如被告所稱有「原告已就該工程自尋建築師並委託其規劃，是合約書簽立後被告全部繼受該建築師之設計及費用」之情形存在，則被告即應繼受吳柏緯建築師之設計圖，並受該設計圖之拘束，而無須再由被告提供設計圖，被告亦不能就原告委託建築師所繪製之設計圖有所置啄之餘地。
2.經查，兩造雖於101年4月26日訂定系爭契約，然因被告所提出之廠房坪數大小及設計單價與伊之要求有所出入，伊向被告提出變更設計之要求，且於102年1月14日給付吳柏緯建築師事務所140萬元，請求吳柏緯建築師事務所繪製變更設計後之設計圖，吳柏緯建築師事務所隨即於102年1月16日提出第2次變更設計所重繪之設計圖，嗣102年3月間兩造便依系爭契約第7條第2項規定，就該第1次變更設計圖溝通、討論及由被告重新報價，被告遂重新擬定第1次變更設計後之系爭契約與原告討論，然經數次討論，兩造就部分工項之單價及每坪平均所需之造價仍存有爭議，並未達成合意，伊遂於102年7月19日依系爭契約第19條第1項規定要求被告中止工程之進行，並依民法第511條規定合法終止系爭契約，而無被告所稱有「遲遲未提出確定之變更方案」之情形存在。
3.又兩造「大里區仁化工業區廠房新建工程契約終止協調會」會議紀錄第一點雖載「三嘉馨企業有限公司明確告知出席者因公司財務考量，本工程將終止合約」，然該所謂「財務考量」係指上開所述系爭工程之每坪施工單價及廠房坪數大小等支出與伊目前所需不符，蓋伊公司之預算及目前公司生產規模所需使用之廠房坪數，皆為變更設計考量之範圍中。因此，伊基於前述多種原因依系爭契約第7條規定向被告提出變更設計之要求，被告本就不可異議，然因被告始終無法配合原告變更設計之要求，伊迫於無奈僅能終止契約，伊並無違約之處，更遑論有系爭契約第19條第2項所謂可歸責之事由存在。
㈢被告抗辯因可歸責於伊之事由終止系爭契約，故依系爭契約
第19條第2項、民法第263條準用第260條及同法第216條規定，向伊請求損害賠償總金額共773萬9581元，請求範圍包括所受損害及所失利益。被告並以請求之損害賠償金額，在受領700萬元定金範圍內，依民法第334條規定主張抵銷云云，惟查：
1.項次1建築師設計費300萬元：
兩造雖於100年9月5日簽訂系爭備忘錄，惟兩造就系爭工程之廠房構造、面積、施工方法與設計圖多有爭議且伊始終無法接受被告所提出之變更設計方案，已如前述，依系爭備忘錄第6條約定，伊自毋須支付被告就建築師設計費所支出之300萬元。又系爭契約內附之工程預算書中載明「建築師設計費」僅159萬元，其餘建築師簽證及監造費用，因系爭工程尚未開始進行主體工程，根本無此費用產生，且被告公司副理及吳柏緯於102年3月8日會議中均多次自承吳柏緯所請領之設計費用僅有189萬元，而非300萬元，則被告辯稱系爭工程花費建築師設計費300萬元，而可抵銷伊先前所給付之700萬元云云，洵無可採。再者，被告雖欲以101年5月3日300萬元之匯款紀錄用以證明其有給付吳柏緯系爭工程設計費300萬元，惟兩造於簽訂系爭契約後，伊交付面額各為350萬元、350萬元，發票日均為101年5月7日之支票2紙予被告，然依被告主張，其於前揭伊所開立之支票尚未承兌前，即給付吳柏緯設計費用300萬元，被告給付設計費用之時間點顯然早於伊給付700萬元定金之時點，顯不符合常理，且被告亦未提出相關之300萬元契約以圓其說，顯見該交易紀錄應與系爭工程之設計費無關，自不得據此作為抵銷之理由。
2.項次3地質鑽探費用2萬1000元：被告所提訴外人堤程工程有限公司（下稱堤程公司）出具之發票2萬1000元，該發票僅載明「地質鑽探費用」，並無法證明係就系爭工程地質鑽探所花之費用。況且，該發票日期為101年2月1日，明顯早於兩造101年4月26日簽訂系爭契約之時點，顯非用於系爭工程。且被告亦未提出鑽探之照片、分析數據及報告，以資證明其確係有於系爭工程開工前，委由堤程公司辦理地質鑽探之事宜，被告主張，顯無理由。
3.項次4點井工程18萬2700元：被告所提訴外人鏵碩工程有限公司（下稱鏵碩公司）出具之發票18萬2700元，該發票僅載明「點井工程」，並無法證明係就系爭工程鑿井工程所花之費用。況且，該發票日期為101年2月23日，明顯早於兩造101年4月26日簽訂系爭契約之時點，顯非用於系爭工程。且被告亦未提出鑿井之照片、施工憑證、深度測量、水質測量等分析數據及報告，以資證明其確係有於系爭工程開工前，委由鏵碩公司辦理鑿井工程之事宜，被告主張，顯無理由。
4.項次5檢測費7350元：被告所提訴外人力山環境科技股份有限公司（下稱力山公司）出具之發票7350元，該發票僅載明「檢測費」，惟所謂「檢測費」係檢測何事項？檢測之資料為何？被告均未提出。再者，該「檢測費」發票日期為101年3月13日，明顯早於兩造101年4月26日簽訂系爭契約之時點，顯非用於系爭工程，伊自無須支付該費用。
5.項次6甲種圍籬8尺，大門6M裝10萬349元：被告提出101年3月14日訴外人浚陽實業有限公司（下稱浚陽公司）出具之發票10萬349元，分別記載「品名：甲種圍籬8尺；數量：13 9.5M；單價：660元；金額：92,070元」、「品名：大門；數量；1；金額：3,500元」。惟兩造曾於102年9月10日就系爭工程為點交工作，並由被告作成「工地及財產物品點交清冊」，於該點交清冊中就雙方會開點交意見載明：「⒈交接內容第3點刪除（⒊甲種圍籬252M）」，並有兩造之點交人與接收人簽名可證。是以，被告主張伊應給付甲種圍籬8尺之費用，顯無理由。
6.項次7鋼構工程311萬4300元：
被告提出101年6月6日訴外人勇立興建築事業股份有限公司（下稱勇立興公司）出具之發票311萬4300元，該發票中僅載明「品名：鋼構工程；數量：一式」，根本無法證明被告有購買鋼鐵作為準備系爭工程之用，被告應提出「經檢驗合格」之證明，該鋼構原料方得予以計價。系爭契約中就鋼構工程所需之鋼鐵係依鋼鐵之種類與重量計價，然被告所提出之鋼構工程發票，除無記載購買之鋼鐵種類為何，其數量亦僅記載「一式」而非公斤數或噸數，顯與兩造間之契約約定不符。又被告依上開發票聲稱其有購買系爭工程之鋼構原料，然伊始終未看過該鋼構工程之原料，亦未得知其數量、種類及存放何處，被告應提出該發票所購買之鋼構工程原料現品，以資證明。此外，依被告與勇立興公司就系爭工程所簽訂之工程合約書觀之，契約內根本未載有沒收定金之約定，可見被告根本可以取回已給付之定金。被告雖主張其已和勇立興公司解除契約，然卻消極故意不行使權利向勇立興公司請求已交付之定金，此部分顯係可歸責於被告，被告自不得要求伊負擔此費用。嗣勇立興公司雖提出簽准單、估價單等資料，然伊至今尚未收受勇立興公司所述之鋼材，況於兩造調解時，勇立興公司表示該材料皆已變賣，伊於本件既未受領工作物，被告自不得主張抵銷。
7.項次8水電圖設計10萬元：被告提出101年6月25日訴外人上劼工程設計股份有限公司（下稱上劼公司）出具之發票10萬元，然該發票僅於品項載明「水電設計圖」，並無法證明係為系爭工程之水電設計圖，被告亦未提出該設計圖以資證明，伊自無須支付該款項。
8.項次9臨時水電申請19萬4250元：兩造於102年9月10日點交後，被告即於102年9月16日簽署臨時電讓渡書，兩造並結清被告申請電表後所支付之電費4429元及保證金6萬元，兩造就臨時電之部分已交接完成，伊自無須支付該筆費用。況且，被告所提出之發票為訴外人甄稚彤有限公司（下稱甄稚彤公司）所開立，而非台電公司、台水公司之單據，該發票自無法證明係用於系爭工程中。
9.項次10地質鑽探費用8400元：被告已於項次3提出地質鑽探之費用，項次10又重複出現地質鑽探費用之發票，實令人費解。且第2次地質鑽探之發票，亦無法證明係用於系爭工程，伊自無須支付該費用。
10.項次11噴畫帆布7561元：被告僅提出噴畫帆布之發票而未說明該噴畫帆布所指為何？並用於系爭工程之何處？因兩造曾於102年9月10日進行點交，然現場點交清冊中，並無「噴畫帆布」，是被告須舉證該噴畫帆布確係用於系爭工程中，否則伊無須支付該噴畫帆布所支出之費用。
11.項次12拆甲種圍籬、裝甲種圍籬：被告已於項次6請求「甲種圍籬」之費用，為何於102年1月11日同日裝設甲種圍籬又拆除甲種圍籬？此顯與一般常理不符。又被告所提出浚陽公司所開立之甲種圍籬拆裝之發票3萬9008元，並無法證明用於系爭工程中，伊自無須支付該費用。況且，兩造已於102年9月10日進行點交，系爭點交清冊中並無被告所稱之甲種圍籬存在，被告主張並無理由。退步言之，若該甲種圍籬係因可歸責於被告而須拆除後又裝設，該費用自與伊無關。
12.項次15晒圖製本3308元：被告提出訴外人上敬企業社開立之發票3308元，該發票並無法證明用於系爭工程中，請被告提供該晒圖製本之原本以資證明。
13.項次16製本882元：被告提出上敬企業社開立之發票882元，該發票並無法證明用於系爭工程中，請被告提供該製本之原本以資證明。
14.項次17運費4200元：被告提出訴外人辛錩通運有限公司開立之運費發票4200元，該發票並無法證明用於系爭工程中，伊亦無法知悉該發票所指之「運費」係運送何物？何時運送？司機為何？被告就此須負舉證責任，否則伊自無須支付該筆運費。
15.項次18貨櫃屋拆除、雨棚安裝6720元：被告提出浚陽公司於102年6月18日開立之發票6720元，其品項為「貨櫃屋拆除、雨棚安裝」，然查被告所提出之單據中根本未見有貨櫃屋之搭設，既未有貨櫃屋之搭設又何來之拆除貨櫃屋？可見本張發票與系爭工程無關。且系爭工程尚處於變更設計討論階段，根本無須使用貨櫃屋，被告主張顯無理由。況且，兩造已於102年9月10日進行點交，系爭點交清冊中，均無被告所稱之貨櫃屋拆除、雨棚安裝存在。退步言之，若該貨櫃屋拆除、雨棚安裝係因可歸責於被告而須拆除後又裝設，該費用自與伊無關。此外，被告一方面否認伊所提系爭鑑定報告，卻於抗辯貨櫃屋之事實時，爰引系爭鑑定報告作為抗辯依據，顯有前後矛盾之情形。
16.項次19裝甲種圍籬2079元：被告已於項次6、12請求「甲種圍籬」之費用，則為何於項次19又主張甲種圍籬之費用，況且浚陽公司於102年6月18日開立之發票2079元，並無法證明係用於系爭工程中。
況且，兩造已於102年9月10日進行點交，系爭點交清冊中，均無被告所稱之裝甲種圍籬存在，被告主張並無理由。退步言之，若該裝甲種圍籬係因可歸責於被告而須拆除後又裝設，該費用自與伊無關。
17.項次20貨櫃屋鋼梯、扶手1萬7850元：承項次18，貨櫃屋既與系爭工程無關，則被告所提出有關貨櫃屋所支出之費用，均洵無可採。
18.項次21清潔工資1萬920元：
被告提出訴外人中引清潔有限公司於102年6月25日開立之發票1萬920元，僅於品名中載有「清潔工資」，並無法證明係用於系爭工程中。蓋系爭工程根本尚未開工，兩造始終處於討論變更設計之階段，系爭工程之土地上，始終雜草叢生，根本無清潔之可能，被告之主張顯無可採。
19.項次23水電簽證及臨時水電設備30萬元：被告於本項次中僅提出匯款證明，根本無法證明係為水電簽證及臨時水電設備之支出，且該支出之時點，伊早已終止契約，被告主張顯無理由。
20.項次24水電簽證及臨時水電設備16萬元：被告僅提出103年6月20日所簽發到期日分別為103年6月30日、103年7月30日之支票2紙，然伊早已於102年7月19日終止契約，兩造亦已於102年9月10日完成點交，怎可能再進行水電設備工程？被告所簽發予甄稚彤公司之支票顯與本件訴訟無關。
21.項次25土方清運及計畫書18萬元：被告僅提出103年6月20日所簽發到期日為103年7月30日之支票1紙，然伊早已於102年7月19日終止契約，兩造亦已於102年9月10日完成點交，怎可能再進行土方清運之工程？被告所簽發予訴外人高田工程行之支票顯與本件訴訟無關。另兩造訂定系爭契約之工程預算書，序號壹、4「土方工程」之備註欄中記載該工項須附「棄土證明」；序號
壹、6「工程廢棄物處理」之備註欄中記載該工項須附「廢棄物證明及送審附計算式」等。被告迄今均未提出該廢棄物之證明及送審計算式，僅提出支出18萬元之支票據以施作廢棄物工項，顯然無法作為可抵銷之依據。
22.項次26管銷（含人事薪資、雜支）25萬9000元：系爭鑑定報告僅有「付款%」，並未載有「已完成」基地整地圍籬施作之工項，被告主張之管銷費用應提出實際之單據與證據以圓其說，否則，被告主張即無理由。
㈣綜上，被告所抗辯已施作之項目顯係均無理由，系爭鑑定報
告係於102年8月8日由證人伍勝民至系爭工程工地現場進行會勘，並有邀集兩造代理人出席，於鑑定過程中當場詢問兩造其所不明白之事項，據以就系爭工程所施作之項目、數量及金額作成鑑定報告。被告於當日亦知悉證人伍勝民係就系爭工程遭原告終止契約後，計算被告已施作之金額為何，並就其所知悉之事項予以闡述意見，故系爭鑑定報告所鑑定之結果，本就可作為本件訴訟中認定被告施作之金額、項目，而不得任由被告事後提出系爭鑑定報告作成時，所未提出之事項主張抵銷。此外，證人伍勝民於鑑定被告所施作之項目及金額時，亦有參照工程契約內工程預算書予以詳細計算，並就被告所施作之每一個項目拍攝照片予以存證，被告抗辯已施作之部分於鑑定當日均未有看到施作痕跡，顯見被告並未施作。再者，被告所抗辯其所施作之諸多工程，所提出之收據發票或匯款紀錄，皆於兩造簽訂工程契約之前，然由證人伍勝民之證詞可知，一般工程慣例，皆係於工程契約簽訂後，才能視為兩造已就該工程為意思表示之合致，此時承攬人方會進場施作。是故，被告所提出之收據發票或匯款紀錄，有部分皆係於兩造簽訂工程契約之前，而顯與一般工程常規不符等語。
㈤並聲明：
1.被告應給付原告651萬5200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭工程係原告自行先委請吳柏緯設計規劃，再由吳柏緯引
介伊就該工程進行營造成本估算，兩造並於100年9月5日簽立系爭備忘錄，合意由伊建造。101年4月26日兩造簽立系爭契約，為總金額1億元之總價、統包承攬契約，伊承攬廠房工程之設計、採購、施工及驗收移交等之統包工程，並將吳柏緯之設計規費及簽證費，納入營造成本，由伊以統包名義支付，並非各工程單項之一式計價或實作實算之契約。簽約前，伊已投入大量人力、物資及時間籌畫、準備，並著手工地之地質鑽探、鑿井工程及施工完成甲種安全圍籬等前置工程。簽約後，已於101年6月4日發照完成，領有臺中市政府核發之建築執照，及完成水電申請等程序。詎其後，原告先以依合約有權變更設計為由，自行再委請吳柏緯變更原設計，伊依變更後圖面估算，數次再與原告議價，原告遲未確定，伊乃建議原告依原合約履行。嗣原告又片面表明係因其單方之公司財務原因，決定終止系爭契約，此參102年7月24日會議記錄：「一、三嘉馨企業有限公司明確告知出席者因公司財務考量，本工程將終止合約。」，是原告顯已違約甚明，此屬系爭契約第19條第2項可歸責於原告之事由。而原告辯稱是伊提出之廠房坪數大小及設計單價與原告要求有所出入，然所謂廠房坪數大小，簽約前事先有建築師設計圖為據，何來坪數出入？所謂設計單價與原告要求有所出入，無非就是事後爭執簽約總價，原告所謂財務考量，即是爭執合約之總價，進而不履約。
㈡按因可歸責於原告之事由終止系爭契約時，伊可依系爭契約
第19條第2項、民法第263條準用同法第260條、第511條及第216條規定，向原告請求損害賠償，請求範圍包括所受損害及所失利益，伊並以請求之損害賠償金額，在受領700萬元定金範圍內，依民法第334條主張抵銷。伊請求之損害賠償總金額，共773萬9581元，說明如下：
1.已支出費用之所受損害：共748萬581元。所有項次支出費用，均有統包承攬之伊轉承攬施作之廠商開立之發票正本為證，工程預算書均有各項單價明細為據。該項次費用如施作在簽約前，即為前置工程，依工程慣例均於簽約前先行施作，且均為業主知悉或同意甚至簽章始能施作，付款在終止合約後，則為已施作之保留款或未請款。
①項次1建築師設計費用300萬元：
本案是統包工程，建設師完成設計之後，伊即有支付建築師設計費用之義務，伊已支出建築師設計費、簽證費用等，共300萬元，由伊董事曾潮志匯入吳柏緯之配偶楊芷宜帳戶中。又原告於伊已開始履約8個多月後，又自行再委請吳柏緯變更原設計，原告另行支付之設計費與伊所支付之費用無關。另原告所提其法定代理人陳君儀、伊副總經理曾潮志、吳柏緯等3人之所謂102年3月8日談話錄音譯文，伊否認該錄音譯文之實質上真正，且伊曾副總亦未曾說伊僅支付189萬元之建築師設計費。再對照系爭契約之工程預算書第拾肆「建築師設計費189萬元」及吳柏緯於本院103年9月17日之證述，可知所謂189萬元，係配合原告要求之總價1億元承攬，調整記載於合約書上之金額，並非伊實際給付吳柏緯設計費之金額。
②項次3、10地質鑽探費用：
為前置工程，為申報開工必備之資料，項次10為後來請領之保留款。
③項次4點井工程：為前置工程，且為原告要求廠房要用地
下水所特別開鑿，參原告所提系爭鑑定報告，伊確實有施作。
④項次5檢測費：原告要求地下水水質先作檢測之費用。
⑤項次6、12、19甲種圍籬費用：含安全圍籬大門，為前置工程，參系爭鑑定報告，伊確實有施作。
⑥項次7鋼構工程：此鋼構特別為系爭工程所客製化，早已
截製完成並擺放在承攬廠商處，因原告以財務為由於102年7月19日終止系爭契約，伊為此於102年9月3日與勇立興公司解除工程合約，勇立興公司因已向他人訂購鋼構並部分交貨，勇立興公司即以被告係違約，以其損失沒收伊定金311萬4300元並拒絕返還，伊支出鋼構定金費用311萬4300元，自屬現存財產因損害事實之發生而被減少之積極損害，絕非如原告所稱伊要有交付所訂購之鋼構予原告，始為損害可主張抵銷云云。
⑦項次8水電圖設計：此為整座廠房之水電圖設計，已完成並付款。
⑧項次9、23、24臨時水電之申請、簽證及設備：參系爭契
約之工程預算書及系爭鑑定報告，可知有此筆費用，其與保證金電費無關。
⑨項次11噴畫帆布：為布置於工地入口處之美化景觀用。
⑩項次13工程告示牌：為前置工程項目，參原告所提系爭鑑定報告，被告確實有施作。
⑪項次25土方清運及計畫書：為前置工程，已施作未請款，
延至103年7月才請款。系爭契約工程預算書中工程廢棄物清理，合約金額為30萬5000元，高田工程行僅約完成一半請款18萬元，故無全部完成之廢棄物證明資料。
2.所失利益之損害：共25萬9000元依系爭契約之工程預算書之項次拾捌「工程管理費3,700,000元」，可知伊完成全部工程可得管理費利益370萬元，而伊已完成系爭工程之「基地整地圍籬施作」，即全部工程進度之7%，是依合約書伊可得利益為25萬9000元（計算式：370萬元×7%＝25萬9000元）。
3.綜上所述，因可歸責於原告之事由終止系爭契約，伊依法可請求損害賠償總金額為773萬9581元，並以其中700萬元主張抵銷已受領之金額，伊並無不當得利之情事，是原告請求伊返還651萬5200元，並無理由。
㈢伊否認系爭鑑定報告鑑定伊已施作項目總計金額僅為48萬48
00元，該鑑定過程伊並未全程參與，亦未審酌伊提出鑑定項目之意見，鑑定報告書更未給予伊，純屬原告單方面申請之鑑定，缺乏鑑定項目周全性及公正性。況鑑定日期為102年8月8日，距兩造101年4月26日簽立系爭契約，已近1年4個月，距伊施作前置工程更屬久遠，是已施作工程現場與鑑定當日現場並非相同，遑論非現場施作部分。另該鑑定報告並未審酌部分現場施作項目，如：地質鑽探費用、水質檢測費用、甲種圍籬內移費用（原告要求）、廢棄物清理等，亦未審酌非現場施作項目，如：水電圖設計、臨時水電申請（給付台電公司）、貨櫃屋運費、廢棄物清理之文書申請等，是該臺灣省土木技師公會鑑定報告，無法明確證明伊現場已施作工程及非現場施作等之實際支出費用即所受損害等語置辯。
㈣並聲明：
1.原告之訴駁回。
2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項㈠兩造於101年4月26日就系爭工程簽定系爭契約，並於系爭契約第4條約定系爭工程之總價為1億元。
㈡系爭契約後並附有吳柏緯建築師事務所之工程預算書，其有關於系爭工程之工項記載如下：
1.壹⒈「安全警示設備」；總價：2萬5000元；備註欄：申請勘驗用。
2.壹⒉「甲種安全圍籬」；數量：252公尺；單價：900元；總價：22萬6800元。
3.壹⒊「安全圍籬-大門」；總價：1萬8000元；備註：6米大門。
4.壹⒋「土方工程」；數量：3884立方公尺；單價：90元；總價：34萬9560元；備註：含棄土證明。
5.壹⒍「工程廢棄物處理」；總價：30萬5000元；備註：含廢棄物證明及送審附計算式。
6.壹⒓「工程告示牌」；總價2000元。
7.壹⒗「地質鑽探工程」；總價4萬0000元；備註：2口。
8.壹⒘「鑿井工程」；總價16萬0000元；備註：160尺深、外徑4"內徑2"（含沉水式馬達）。
9.玖⒊「工務所及設備」；總價3萬0000元。
10.玖⒋「臨時水電費用」；總價3萬6000元。
11.玖⒍「臨時活動廁所」；總價1萬2000元。
12.拾肆「建築師設計費」；標單數量：1.單價：200萬，總價：159萬元。
13.拾肆「建築師簽證及監造費用」；標單數量1.單價：50萬元，總價：30萬元。其中原告主張被告有施作之項目僅為壹⒉「甲種安全圍籬」22萬6800元、壹⒊「安全圍籬-大門」1萬8000元、壹⒓「工程告示牌」2000元、壹⒘「鑿井工程」16萬0000元、玖⒊「工務所及設備」3萬0000元、玖⒋「臨時水電費用」3萬6000元、玖⒍「臨時活動廁所」1萬2000元。
㈢原告於101年5月3日給付被告700萬元之系爭工程工程款。
㈣原告於102年7月19日以存證信函依系爭契約第19條第1項之約定，向被告為終止契約之意思表示。
㈤兩造於102年7月23日就終止系爭工程作成會議通告。原告於
102年7月24日在原告會議室舉行系爭工程契約終止協調會，經兩造簽名之會議記錄記載：「一、三嘉馨企業有限公司明確告知出席者因公司財務考量，本工程將終止合約。」。
㈥102年7月29日被告以律師函告知原告日後將請求合約終止後
之損害賠償，原告於102年8月14日委託台一國際專利法律事務所以（102）台法洪字第0814號律師函通知被告陳報損害額。
㈦原告於103年1月6日以龍井新庄存證號碼000007號存證信函
，通知被告應返還扣除臺灣省土木技師公會鑑定金額之工程款48萬4800元後所剩之651萬5200元。
㈧兩造於102年9月10日下午2點至3點在系爭工程之地點進行物
品點交，並經兩造所簽認。原告於102年9月16日辦理臨時水電轉讓時，花費6萬元作為押金，使被告得以取回其申請臨時水電時所支付之押金6萬元。
㈨系爭合約簽立前，兩造於100年9月5日已先簽立被證2之「三
嘉馨企業有限公司與立穩營造股份有限公司廠房新建工程合作備忘錄」，其中第2條記載：「本工程採統包方式，乙方（即被告）承攬內容包含設計（設計者：吳柏緯建築師事務所）、土建施工（施工者：立穩營造股份有限公司）、機電施工（施工者：東舜水電公司）。」。
㈩原告於102年1月16日自行委請吳柏緯建築師完成原證9之第一次變更設計圖，支付原證8之費用140萬元。
四、本院得心證之理由㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害。民法第511條定有明文。是原告依上開法條之規定，自可隨時終止系爭契約。系爭契約於101年4月26日簽訂（見本院卷一第4-11頁）。原告於102年7月19日以存證信函向被告為終止契約之意思表示，被告於102年7月22日收受，有存證信函及回執附卷可憑（見本院卷一第13-16頁），是原告主張系爭契約業已終止等語，應堪採信。
㈡則依民法第511條規定，如被告受有損害，原告自應負損害
賠償責任。被告並以受有損害主張抵銷等語，茲就被告辯稱所受之各項損害（即已支付之費用），是否有理由，分述如下：
1.建築師設計費用300萬元部分：被告辯稱已支付吳柏緯設計費用300萬元，固經吳柏緯到庭證述有收到300萬元設計費用等語（見本院卷一第229頁背面），並有中國信託商業銀行歷史交易查詢表附卷可憑（見本院卷一第116頁）；但為原告所否認。經查，依兩造所簽訂之系爭契約所附之工程預算書，有關建築師之設計費用為159萬元，建築師簽證及監造費用為30萬元（見本院卷一第79頁）。而吳柏緯已將系爭契約之設計圖交付予原告之事實，為被告所不爭執（見本院卷二第211頁背面）。建築師設計費用之支出自屬被告所受之損害。惟系爭契約於101年4月26日簽訂後，因辦理變更設計未完成而無法動工，有被告所提出之被告公司102年5月29日（102
）立穩字第0000000號函、102年7月12日立穩字第AD10101-1號函附卷可憑（見本院卷一第110-111頁），則系爭工程既未動工，自無庸給付建築師監造簽證費用。而系爭契約就建築師之設計費用既已約定為159萬元，且系爭工程嗣後已終止，自無調整價格之問題，故本院認應給付予建築師之設計費用為159萬元，始為合理。被告逾上開金額之給付，不能認為係被告之損害。
2.地質鑽探費用2萬1000元、8400元：被告辯稱地質鑽探為前置工程，為申報開工必備之資料，支出地質鑽探費用2萬1000元、8400元，提出堤程公司出具之發票（見本院卷一第117頁、120頁）、工程地質鑽探調查報告等為證（見本院卷一第182-184頁）。為原告所否認。經查，被告所提出之統一發票其上記載為堤程公司，時間為101年2月1日、101年5月10日；而出具調查報告之公司為國安鑽探企業有限公司，時間為101年5月，明顯不符。且工程地質鑽探調查報告，亦無分析數據及詳細報告，以資證明其確有於系爭工程開工前，委由堤程公司或國安鑽探企業有限公司辦理地質鑽探之事宜。再者，該發票日期為101年2月1日，明顯早於兩造101年4月26日簽訂系爭契約之時點，益見該費用之支出顯非用於系爭工程，此部分之支出即非被告之損失。
3.鑿井工程18萬2700元：被告辯稱支出鑿井工程費用18萬2700元，提出統一發票為證（見本院卷一第117頁）。為原告所否認。經查，原告於本件訴訟前曾申請臺灣省土木技師公會鑑定系爭工程已施作之項目，系爭鑑定報告認為被告有施作鑿井工程，有系爭鑑定報告書附卷可憑（見本院卷一第28-60頁）。系爭鑑定報告雖為被告所否認，惟查系爭鑑定報告鑑定時，鑑定人會同兩造到場，被告清楚鑑定事項，業經證人即鑑定人伍勝民到庭證述明確（見本院卷二第100頁）。本院認系爭工地於終止契約後已辦理點交，現況已變動，無再送鑑定之必要。故本院認系爭鑑定報告之鑑定結果可供本院參酌。被告辯稱有施作鑿井工程，應可採信。惟依工程預算書之記載，兩造鑿井工程合意之總價為16萬元（見本院卷一第70頁），則被告之損害應為16萬元，逾此範圍之部分，不應准許。
4.檢測費7350元：被告辯稱因原告要求檢測地下水，故支出檢測費7350元，提出統一發票、地下水樣品檢測報告（見本院卷一第118、187-190頁）為證，為被告所否認。經查，該「檢測費」發票日期為101年3月13日，明顯早於兩造101年4月26日簽訂系爭契約之時點，且工程預算書並無此項目，被告復未舉證證明係原告要求伊施作，故此項支出費用，非被告之損害。
5.甲種圍籬8尺，大門6M裝，10萬0349元；裝甲種圍籬9M，2079元：
被告辯稱支出甲種圍籬，大門10萬0349元，「裝甲種圍籬」之費用2079元，提出統一發票為證（見本院卷一第118、125頁），為原告所否認。查系爭鑑定報告認定被告有施作安全圍籬、大門等（見本院卷一第28頁），且點交清冊（見本院卷一第166-1頁）記載「甲種圍籬樹立於工地長度為40.26公尺」，是被告辯稱受有10萬2428元之損害（000000＋2079＝102428），應屬可信。
6.鋼構工程311萬4300元：被告辯稱已支付勇立興公司鋼構費用定金311萬4300元，提出統一發票為證（見本院卷一第119頁）。為原告所否認。經查，證人即勇立興公司副理王志民於本院證述以：勇立興公司有跟被告簽訂鋼構工程合約書，伊有去領定金311萬4300元，系爭工程所訂購之鋼料是否已經來了，伊不清楚等語（見本院卷一第231-232頁）。而勇立興公司函覆本院：「關於立穩公司承攬三嘉馨企業有限公司工程乙案，本公司收受立穩公司定金後，已訂購鋼構之金額及廠商名稱詳如附表「已訂購廠商」欄，金額共計924萬7046元。其中已訂購且已交貨者（即已裁製部分），詳如附表中「已交貨」欄，金額共計101萬0322元；其中已訂購尚未交貨者，詳如附表中「未交貨」欄，金額共計841萬6724元。」（見本院卷二第181-209頁，民事呈報狀）。
觀諸被告所購買之鋼料數量頗巨，勇立興公司所提出之進貨驗收單，確認章欄均無蓋章，且部分鋼料於102年6月4日即已進貨，然證人王志民竟證述稱不知鋼料是否已進貨，此不合常情甚明。是被告是否有向勇立興公司訂購鋼料。即屬有疑。勇立興公司收受被告所交付之定金，於鋼料進貨後竟未交付鋼料予被告，又於兩造終止契約後，該定金遭勇立興公司沒收（見本院卷二第96頁），依被告與勇立興公司就系爭工程所簽訂之工程合約書（見本院卷二第53-54頁），契約內未載有沒收定金之約定，被告竟遲至本件訴訟後之104年5月6日始以立穩字第000000000號函向勇立興公司請求返還定金（見本院卷二第72頁），此情節與常情不符，益見被告辯稱已支付鋼料311萬4300元應非事實，被告辯稱受有此項之損害，尚難採信。
7.水電圖設計10萬元：被告辯稱支出水電圖設計費用10萬元，提出統一發票為證（見本院卷一第119頁），為原告所否認。經查，被告提出101年6月25日上劼公司出具之發票10萬元，然該發票僅於品項載明「水電圖設計」，並無法證明係為系爭工程之水電圖設計，且被告亦未提出該設計圖以資證明，是被告辯稱受有10萬元之損害，委無可採。
8.臨時水電申請19萬4250元：被告辯稱支出臨時水電申請費19萬4250元，提出統一發票為證（見本院卷一第120頁），為原告所否認。查，系爭鑑定報告鑑定被告確有施作臨時水電（見本院卷一第28頁）。點交清冊交接內容亦含臨時電箱電錶（見本院卷一第166-1頁）；證人林敬涵於本院證述以：伊有承攬系爭工地之水電工程，但還沒開始，只做臨時水電及假設工程等語（見本院卷一第232頁背面），是本院認被告辯稱有施作此工項應為可採。惟工程預算書關於臨時水電費用，兩造合意為3萬6000元（見本院卷一第79頁），是被告此部分之損害應為3萬6000元，逾此範圍之請求，為無理由。
9.噴畫帆布7561元：被告辯稱支出噴畫帆布費7561元，提出統一發票、照片為證（見本院卷一第121頁、206頁），為原告所否認。查，工程預算書並無此項目，兩造於102年9月10日進行點交，點交清冊中亦無「噴畫帆布」，是被告請求此項目之損害，為無理由。
10.拆甲種圍籬、裝甲種圍籬3萬9008元：被告辯稱支出拆甲種圍籬、裝甲種圍籬3萬9008元，提出統一發票為證（見本院卷一第122頁），為原告所否認。查被告所提出之發票，並無法證明用於系爭工程中，被告主張並無理由。況若該甲種圍籬係因可歸責於被告而須拆除後又裝設，該費用自與原告無關。
11.晒圖製本3308元：被告辯稱支出晒圖製本費3308元，提出統一發票為證（見本院卷一第123頁），為原告所否認。查，被告未提供該晒圖製本之正本，是僅憑發票並無法證明用於系爭工程，被告主張並無理由。
12.製本882元：被告辯稱支出製本費882元，提出統一發票為證（見本院卷一第123頁），為原告所否認。查，被告未提供該製本，是僅憑發票並無法證明用於系爭工程，被告主張並無理由。
13.運費4200元：被告辯稱支出運費4200元，提出統一發票為證（見本院卷一第124頁），為原告所否認。查，該發票並無法證明用於系爭工程中，亦無法知悉該發票所指之「運費」係運送何物？何時運送？是被告主張並無理由。
14.貨櫃屋鋼梯、扶手1萬7850元，貨櫃屋拆除、雨棚安裝6720元：
被告辯稱支出貨櫃屋鋼梯、扶手1萬7850元，貨櫃屋拆除、雨棚安裝6720元，提出統一發票為證（見本院卷一第124、125頁），為原告所否認。經查，系爭鑑定報告之現場照片有貨櫃屋、雨棚（見本院卷一第59、86頁）之設施，此應為鑑定報告中所記載之工務所及設備。依系爭契約第4條約定：「工程總價包含：完成本工程全部工作所需之人工、材料、零件、物料、機具設備、安全設施..、管理費，及其他一切必需之費用。」。是被告為系爭工程搭設工務所所需費用自應由原告負擔。則前開興建及拆除貨櫃屋、雨棚費用合計2萬4570元（17850＋6720＝24570），自屬被告之損害。
15.清潔工資1萬0920元：被告辯稱支出清潔工資1萬0920元，提出統一發票為證（見本院卷一第126頁），為原告所否認。查，被告提出統一發票，僅於品名中載有「清潔工資」，並無法證明係用於系爭工程。且系爭工程於鑑定時，現況雜草叢生（見本院卷一第51-59頁），被告辯稱有此項損害，顯無可採。
16.水電簽證及臨時水電設備30萬元、16萬元：被告辯稱支出水電簽證及臨時水電設備30萬元、16萬元，提出存摺明細、支票2紙為證（見本院卷一第128-130頁），為原告所否認。查，證人林敬涵於本院證述以：伊有承攬系爭工地之水電工程，沒有訂立書面契約。水電工程內容包括：電器設備工程、弱電設備工程、給排水衛生設備工程、消防設備工程、空調設備工程，上開工程都還沒有開始，只有做臨時水電及假設工程等語（見本院卷一第232頁背面）。再參被告提出之上開支票到期日分別為103年6月30日、103年7月30日，然原告早已於102年7月19日終止契約，兩造亦已於102年9月10日完成點交，豈有可能再進行水電設備工程？是被告所簽發之上開支票顯與系爭工程無關，被告自不得請求此部分之損害。
17.土方清運及計畫書18萬元：被告辯稱因申報開工支出土方清運及計畫書18萬元，提出支票1紙（見本院卷一第131頁）、工程合約書（見本院卷二第43-51頁）等為證，為原告所否認。證人饒智元雖於本院審理時證述以：伊有承攬系爭工程土方工程及廢棄物處理，伊有做，但是還沒有完工。土方工程作了一些文書作業及廢棄物要報環保局的文書作業因為要作這些文書作業才能報開工。伊還有做整地，地上物廢棄物清理等語（見本院卷一第233頁背面）。惟查，被告既辯稱申報開工必需檢附土方工程及廢棄物處理資料，則被告應可提供此資料證明確有施作，惟被告於104年8月10日民事答辯（八）暨調查證據聲請狀（見本院卷二第121頁）稱無全部完成之廢棄物證明資料；再者，原告早已於102年7月19日終止契約，兩造亦已於102年9月10日完成點交，怎可能再進行土方清運之工程？足見，被告所簽發之上開支票與系爭工程無關。
18.空氣污染防制費1萬8444元：被告辯稱支出空氣污染防制費1萬8444元，提出繳款單為證（見本院卷一第127頁）為證，為原告所否認。經查，依系
爭工程預算書兩造雖合意空氣污染防制費為1萬元（見本院卷一第79頁），惟此部分費用是臺中市政府環境保護局所徵收，故應以實際繳納之費用為被告之損害，方屬合理。則被告可以請求之損害為1萬8444元。
19.工程告示牌費用1260元：被告辯稱支出工程告示牌費用1260元，提出統一發票、照片為證（見本院卷一第122頁、203頁），為原告所否認。
經查，系爭工程預算書有此項目（見本院卷一第70頁），系爭鑑定報告亦鑑定有施作（見本院卷一第28頁），是被告辯稱有此損害為可採。
20.所失利益之損害25萬9000元：被告辯稱依系爭契約工程預算書之項次：拾捌：「工程管理費370萬元」，可知被告如完成系爭契約全部工程可得管理費利益為370萬元。系爭契約，被告已完成7%，是依系爭契約被告可得利益為25萬9000元（0000000×7%＝259000）云云。為原告所否認。查，本件系爭契約非因被告之因素而終止，是系爭契約如被告全部完工，自可獲得一定利益。依系爭鑑定報告系爭工程完成之進度為0.48%（見本院卷一第28頁），本院認被告上開計算式尚屬合理，是被告所失之利益為1萬7760元（計算式：0000000×0.48%＝17760）。
21.系爭鑑定報告鑑定結果認被告有施作臨時活動廁所（見本院卷一第28頁），依工程預算書兩造合意之金額為1萬2000元，是此部分應認為被告之損害。
22.綜上，被告所受之損害合計為196萬2462元（計算式：0000000＋160000＋102428＋36000＋17850＋6720＋18444＋1260＋17760＋12000＝0000000）。被告主張抵銷，於196萬2462元範圍內，為有理由；則扣除被告上開損害金額後，被告應返還原告503萬7538元（計算式：0000000－0000000＝0000000）。
㈢從而，系爭契約因原告合法終止，被告僅施作部分工項，被
告受領原告所交付之定金700萬元，經被告以所受損害196萬2462元抵銷後，其餘503萬7538元即屬無法律上之原因而受有利益，是原告主張系爭契約已終止，依不當得利之法律關係，請求被告返還503萬7538元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年5月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本判決就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 陳念慈