臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第119號原 告 捷茂營造有限公司法定代理人 白美雪訴訟代理人 曾信嘉律師參加訴訟人 柯巫妙即豐田鐵工廠訴訟代理人 袁裕倫律師
巫進儀被 告 經濟部水利署法定代理人 楊偉甫訴訟代理人 李東炫律師上列當事人間給付工程款等事件，本院於民國104 年3 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾肆萬捌仟肆佰貳拾陸元，及其中新臺幣壹佰壹拾壹萬貳仟叁佰壹拾玖元自民國一百零三年六月十八日起至清償日止，其餘肆拾叁萬陸仟壹佰零柒元自民國一百零三年六月十二日起至清償日止，均按年息百分之三計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十八。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾壹萬陸仟壹佰肆拾貳元為被告供擔保後，得為假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾肆萬捌仟肆佰貳拾陸元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1 項定有明文。又按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第
1 項亦有明文。查原告捷茂營造有限公司主張第三人豐田鐵工廠為系爭工程之分包廠商，負責自動水門工項之施作，施工期間水門工程經監造機關查驗有不符合之情形，而該廠商又未能於期間內改善缺失，至原告遭被告經濟部水利署罰款新臺幣（下同）1,443,348 元，本件若經本院判決原告不利判決，豐田鐵工廠將因此受有不利益，而具狀聲請對豐田鐵工廠告知訴訟等情，核無不合，本院爰依法將本件訴訟告知豐田鐵工廠。豐田鐵工廠經本院告知訴訟後，乃具狀聲請為原告參加訴訟，於法亦無不合，爰將之列為本件訴訟之參加人。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件原告原起訴聲明第1 項請求：「被告應給付原告7,512,792 元，其中3.597.354 元，自民國101 年2 月1 日起至清償日止按年利率百分之3 計算遲延利息；其中3,945,438 元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之3 計算遲延利息。」嗣於103 年7月8 日民事訴之變更暨補充理由狀更正第1 項聲明改為：「被告應給付原告5,615,430 元，其中1,699,992 元，自民國
103 年6 月18日起至清償日止；其餘3,915,438 元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年利率百分之3 計算遲延利息。」核其更正請求更正金額係縮減應受判決事項之聲明，故原告前揭訴之變更，應予准許，合先敘明。
貳、陳述及答辯要旨：
一、原告起訴主張：㈠被告為辦理「旱溪排水匯流口至麻園頭溪段整治工程併辦土
石標售( 支出部份) 」（下稱系爭工程），於99年6 月28日與原告簽訂承攬契約（下稱系爭契約），契約總價為69,260,000元，部份工項結算金額按照機關核准之工程圖及實做工作數量計算，系爭工程自99年7 月7 日開工，施作期間因用地取得及變更設計等因素而辦理工期展延，至100 年11月30日全部竣工。
㈡系爭工程之設計及監造單位為訴外人黎明工程顧問股份有限
公司（下稱監造單位），施作期間因部份工程變更設計及歷經汛期，而須辦理工項及費用之新增，原告與監造單位遂於
100 年10月13日（竣工前) 就新增工程項目完成議價，而監造單位理應於系爭工程竣工之日前依照雙方新增議價之內容製作變更圖說及變更預算書供原告確認無誤後，待竣工時將其納入竣工結算書、圖，以利後續之初驗及驗收流程進行。
詎料，監造單位遲至系爭工程竣工後，始傳送變更圖說、數量計算及變更預算書與原告確認，且其中新增工程項目「鋼軌樁擋土費」及「防汛費用」漏未編列，經原告向監造單位多次表示應修正變更圖說及預算書，監造單位卻以未獲被告機關核准而表示無法辦理追加，進而遲遲不願辦理初驗及驗收程序。直至101 年2 月9 日，經濟部水利署第三河川局（即主辦機關）去函監造單位，要求先行辦理除「鋼軌樁擋土費」及「防汛費用」兩工項以外之變更設計部份，監造單位始檢送竣工結算明細與主辦機關，然又數度遭主辦機關及被告機關審查結果部份內容有誤而退回修正，幾經波折後，於
101 年4 月5 日方由主辦機關派員辦理初驗。系爭工程初驗、初驗再驗後，原告就缺失部份均於期限內改善完畢，營繕工程結算書亦於101 年10月4 日由主辦機關同意成立，嗣後，驗收流程又再度停擺。原告曾於101 年11月7 日及102 年
3 月29日二度去函被告機關要求儘速辦理後續驗收事宜，卻得被告機關函復，因竣工文件有不符事項需辦理修正，拖延至102 年6 月14日方辦理驗收，經改善缺失後，最終於102年12月10日工程驗收再驗合格，自系爭工程竣工日至驗收合格日共計耗費741 日。
㈢系爭工程雖已驗收合格，然就新增預算、工程款請領部份尚有爭議，茲詳細說明如下：
⒈最初於竣工結算時有爭議之「鋼軌樁擋土費」及「防汛費
用」兩工項，監造單位以該兩工項屬雜項工程，不包含於現地驗收項目且未獲被告機關核准而未予納入變更設計預算書，最終亦未納入結算明細表，惟鋼軌樁檔土費為系爭契約所附詳細價目表中明定之第「壹. 二.12 」工項，且價格亦約定依實作數量結算。施工期間，因地質問題導致鋼軌樁無法依照原有單側設計施作，原告係經監造單位同意後方進行雙側施作，其過程監造單位均有辦理查驗，此增加施作部份自然應由監造單位辦理設計及預算之變更；又系爭工程開工時正值汛期，而施作期間，又因用地取得及變更設計等因素而展延竣工期日，致系爭工程於進入第二次汛期後仍繼續施作，期間歷經10次海上或陸上颱風警報發布，按民法第227 條之2 規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」。原告曾多次要求監造單位將此必要之防汛費用增列於預算中，卻遭一再推託，至今結算明細中仍未見該筆費用，遂原告依法請求被告機關增加給付防汛費用。
⒉被告應依約給付原告「鋼軌樁擋土費」：
⑴契約詳細價目表所示「壹. 二. 12鋼軌樁擋土費」工項
，原定長度1,000 公尺，單價3,188 元，經變更設計後實際施作長度為1818.2公尺，共計增加818.2 公尺，依實作數量及契約單價結算，增加金額為2,608,422 元。
⑵原告於99年10月7 日為開挖基礎而打設鋼軌樁時，發現
施工現場土質粒徑細小且質地鬆軟，必須打設雙側鋼軌樁擋土始能進行基礎開挖，因原告預見鋼軌樁實際施作數量將多於契約所暫定之鋼軌樁施作數量（1,000 公尺），遂先行暫停施作該工項，並函請主辦機關及監造單位辦理現地會勘，詎料遲遲未獲回應，原告為避免工程延宕，遂於99年10月16日開始進行鋼軌樁之打設及開挖基礎，施作期間則定期向黎明公司即監造單位申請查驗並確認鋼軌樁打設數量。
⑶被告雖提出被證2 證明監造單位曾建議主辦機關採行其
他施作方案，但該公文為其二者間之內部資料，原告並無從得知，且監造單位亦從未與原告提及尚有其他方案。又鋼軌樁打設期間（99年10月16日至99年12月26日)監造單位曾多次赴工地現場查驗鋼軌樁施作情形及統計施作數量，若其認為原告不應以此方式施作，為何多次查驗卻從未要求原告改正，反倒於原告開始施作1 個多月後始向主辦機關建議採行其他方案？再者，主辦機關未即時函復原告辦理現地會勘之申請，遲至鋼軌樁打設完畢後，方於100 年1 月4 日派員至現場會勘，復以「該區段已完成基礎工及坡面工，已無法確認是否實需」為由不同意增加鋼軌樁擋土費，此舉明顯係藉故逃避該新增費用之支出，原告雖於100 年1 月29日對此提出異議，可想而知未獲被告同意。
⑷被告辯稱：「系爭工程原來即有編列臨時擋排抽水設施
項目，原告本來即有施設檔排水設施項目之義務」，亦與事實不符。詳細價目表第3 頁中項次「壹. 二. 11」所示之「臨時檔排抽水設施」僅包含「租用臨時抽水機」及「臨時擋水圍堰修築及復原費用」，並不包含鋼軌樁，且「鋼軌樁擋土費」與「臨時檔排抽水設施」為分別獨立之工項，不應逕將鋼軌樁納入臨時檔排抽水設施之範疇。
⑸再就詳細價目表第3 頁觀察，「鋼軌樁擋土費」明訂於
項次壹. 二. 12中，其暫定施作數量為1,000 公尺，且尚有備註「依實作數量結算」，由此可知鋼軌樁施作之數量並非以1,000 公尺為限，而係應於結算時依按實作數量作為費用增減之依據，亦非如被證4 中會勘情形第
1 點中所稱「應由該數量內調度」，因此，於告係依約打設鋼軌樁，被告自應給付該部分之工程費用。
⑹退萬步言，若法院認為原告增加鋼軌樁施作數量必須經
工程司之同意，按系爭契約第12條第1 項規定：「契約履行期間，…。如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同工程司」。監造單位於原告打設鋼軌樁期間曾定期辦理查驗，期間並未對此提出缺失要求原告改正，應可認定其同意原告之施作方式，且原告確實於鋼軌樁打設前以「速件」去函主辦機關要求辦理現地會勘，孰料未獲其置理，又遲至2 個多月後鋼軌樁均已打設完畢時才前往工地現場會勘，實屬其怠於行使權利，而監造單位依約有與工程司相同之職權，原告既經監造單位同意施作，則無違反系爭契約之規定。
⑺被告及證人陳瑞昌分有提及，契約所定鋼軌樁單邊施作
1,000 公尺為概估而來，並非確定之固定長度，遂有依實作數量結算之註記。而之所以無法確定其施作長度，乃因鋼軌樁仍須視施工現場地質狀況決定打設數量（長度）多寡，因此系爭契約詳細價目表所訂「鋼軌樁擋土費( L=7m，單邊水平長度，含擋土支撐系統) 」，其用意僅在說明其長度及費用之推估概算基準，並非如被告或證人陳瑞昌所擴張解釋之「原設計」或「最初設計」，且原告於招標文件中亦查無鋼軌樁打設方式之相關設計圖，況103 年8 月27日開庭時，法院曾詢問被告訴訟代理人：「鋼軌樁應該打在哪裡，有無相關的施工圖？」，被告訴訟代理人雖表示會回去詢問承辦人，惟至今仍未見被告提出該施工圖或設計圖，足見鋼軌樁之打設及其方式應單純屬於施工方式之一環，而並非屬原設計之列，又從系爭契約未明定鋼軌樁施作長度，亦可推知其並無所謂「原設計」，故何來「變更設計」之有？再查被告所頒佈之「經濟部水利署辦理工程變更設計暨修正施工預算作業注意事項」第二條之名詞解釋內容，「契約項目規定以實作數量結算之調整」確屬該條第2 項修正施工預算之範疇，而非第一項所定之變更設計。因此，本件鋼軌樁施作長度既約定依實作數量結算，其施作數量之增減非屬變更設計實已毋庸置疑。
⑻原告自鋼軌樁打設之初（99年10月7 日) ，發現施工現
場土質粒徑係小且鬆軟之時，當日即以速件發函通知被告機關及監造單位進行會勘，以共商解決方案，嗣因被告及監造單位怠於回應，原告迫於施工進度之落後，方依自身工程經驗選擇施作方式( 即打設雙側鋼軌樁) 。
然此鋼軌樁打設之目的，乃避免邊坡開挖時因開挖深度過大導致土石崩落而危及施工人員之安全，因此原告採取較為謹慎且有把握之方式為之，並無不妥。鋼軌樁打設過程中，監造單位亦有派員定期查驗，實無被告所指摘有任意浮濫虛報數量之情形。
⑼就被證2 觀察，其發文日期為99年11月24日，當時正值
鋼軌樁打設工作進行中，監造單位已多次前往施工現場查驗施工情形（同年10月17日、10月22日、11月2 日、11月7 日、11月10日、11月18日均有進行鋼軌樁查驗)，足見監造單位明知原告業已進行雙側鋼軌樁之打設，卻未將實際情況告知主辦機關又逕自建議採行其他方案，亦未將其所建議之方案告知原告，再加上主辦機關不知何故未及時回應原告之會勘要求，遲至鋼軌樁施作完成後（100 年1 月4 日）方作出不同意增加鋼軌樁擋土費之結論，故此結論實難令原告所接受，原告亦於100年1 月29日去函被告、主辦機關、監造單位表示異議，而被證4 會勘紀錄中承攬廠商之簽名僅係確認出席人員，不得逕認原告認同該次會勘之結論。
⑽原告打設第2 排鋼軌樁係為解決土質鬆軟問題，並非貪圖方便：
①開挖前打設鋼軌樁之目的本為阻擋土石崩塌，係基於
維護人員安全考量而有此需求。最初原告進行基礎開挖時之所以決定打設第2 排鋼軌樁，乃因開挖後發現現場有土質鬆軟之情形，若僅打設單排鋼軌樁並無法進行開挖工作，且嚴重危及現場工作人員之安全，又開挖深度均已低於平均地下水位面，是否如證人羅常銓所言得採行「挖降到安全無虞的方式」尚有疑慮，反之，打設雙排鋼軌樁加強擋土效果後再進行開挖，較能達到所謂安全無虞。又因施工當時正值汛期（每年5 月至11月) ，若不採取較為迅速、確實之作法完成護岸基礎工程，難保施工期間不會遭遇颱風豪雨造成河水暴漲，進而危害沿岸居民，故原告所選擇之施工方式確實合理且有其必要《補充說明：原證23（圖號A-03) 鑽探點BH-01(約0K+180~0K+192 處) ，EL：
26.5m （表示自海平面起算高度為26.5m ），探鑽深度6m（即EL：20.5m ）達到平均地下水位面，而原證24（圖號D-04）設計係由渠底EL：18.39 再向下開挖
2.5m（即EL：15.89m），均低於平均地下水位面，土質因此較為鬆軟細小且有滲水情形》。
②再觀察被證一函中第二點說明，監造機關明確表示：
「旨揭工程左側護岸0K+180~0K+220 基礎開挖後，經監造人員現地勘查確為土質鬆軟地層需增設鋼軌樁，以維開挖後之施工安全，…。」( 當時為開挖初期，發函日期99年10月11日) ，可見監造單位最初即認為原告可以增設鋼軌樁之方式處理土質問題，又因被告機關未即時對此表示意見，原告才逕行以監造單位所認可之方式進行施作，且監造單位於原告打設鋼軌樁期間皆有定期辦理查驗，所查驗之範圍亦有包括第2排鋼軌樁，若被告、主辦機關或監造單位認為原告不應打設第2 排鋼軌樁，何以在施作期間將近3 個月內從未制止、警告或是提醒原告不得施作？又監造單位何須將增設部分納入查驗之範圍，直至被告機關表態後才堅稱未曾同意原告增設鋼軌樁？③再查，鋼軌樁係於99年12月26日全數打設完畢，監造
單位於隔日（即同月27日) 進行查驗，主辦機關又隨即於查驗次日（即同月28日) 發函訂定會勘期日，由此可知，主辦機關或被告對於系爭工程鋼軌樁之打設進度瞭若指掌，豈有可能對於原告打設雙排鋼軌樁之情況全然不知？既然知之甚詳，為何未在第一時間親自出面或請監造單位向原告表示應採行其他施作方法? 然又刻意拖延至原告完成鋼軌樁打設後才立即發函訂定期日會勘鋼軌樁最初打設時所遭遇之施工阻礙（0K+180~0K+220)，會勘後又作出不同意增加鋼軌樁擋土費之結論，此舉無非是為了迫使原告自行吸收意外增加之工程費用，陷原告於不義之心昭然若揭。
⒊被告應給付原告防汛費用：
⑴按河川管理辦法第18條第1 項規定：「防汛期間為每年
5 月1 日至11月30日」。系爭工程於99年7 月7 日開工，於100 年11月30日竣工，期間歷經二次汛期，豈料系爭契約中竟未見被告編列防汛費用，但原告為保護工區周圍居民生命財產安全，於工程施作期間颱風警報發布時皆主動預先做好防颱措施，並調派機具及人員於現場待命，且監造機關亦認同確實有依實際需求編列防汛費用之需要，惟其建請主辦機關編列之「防汛措施費」並未出現於結算明細之中，且監造單位亦未將該費用之內容提示於原告作為防汛準備之參考，因此防汛費用之計算不應以被證6 之「防汛費用- 單價分析表」為基準，而係應按原告實際進行防汛工作所支出之費用為統計。
⑵臺灣本島自99年8 月31日起至100 年8 月30日止，曾發
布海上或陸上颱風警報之颱風分別為：南修、萊羅克、莫蘭蒂、凡那比、梅姬、艾利、桑達、雷米、梅花、南瑪都等10次颱風，依各颱風影響之程度而分別派員於現場待命1 日至4 日不等，合計日數23日。工地主任陳文賓、勞安人員葉明奇、王泯元、品管人員李佳駿、李佳祝留守待命之薪資共計125,510 元；調派挖土機（含司機）23次共支出327,000 元；調遣粗工5.625 日共花費9,625 元；調派抽水機（含柴油）5 次花費15,000元、購買太空包200 只花費27,000元，防汛相關費用共計支出504,135 元。
⑶原告所請求防汛費用之內容，為系爭工程實際辦理防汛
工作所支出之費用，待命人員及機具雖係受僱於原告而常駐工地現場，但其職責及用途並非防汛，而係於颱風警報發布期間暫時移作防汛之用，若如被告所稱「人員及機具本來即受僱於原告長駐工地現場，並非為颱風防汛特別派設之人員及機具，屬於原告承攬系爭工程之成本費用」，無異係要求原告自行吸收防汛工作之費用，且為進行防汛工作，原告勢必設置專責人員及機具進行相關作業，相對即有部分人員及機具無法進行系爭工程之施作，故要求原告自行負擔防汛人力及機具之費用並不合理。
⒋當工程規模變動時，應依變動比例連動調整承包商管理費
以為一般社會公共工程慣例；至於倘非因承包商之因素而展延工作期程，致影響承包商各項管理成本，理當予以合理補償。對於不可歸責承包商之工期延誤，應有契約或情事變更原則之適用，且其費用之調整以比例法計算之，其請求補償，自屬合理。依系爭契約預算總表及結算明細總表觀察，主體工程及雜項工程與承包商管理費之比例均為
8.91% ，故原告請求就前揭增加之鋼軌樁擋土費2,608,42
2 元，及防汛費用504,135 元，按比例加計承包商管理費277,329 元。從而，增加施作之「鋼軌樁擋土費」及必要支出之「防汛費用」，應納入變更設計預算書及結算明細而未納入之金額合計3,112,557 元，按比例加計承包商管理費277,329 元，再加計營業稅後金額為3,559,380 元。
⒌被告就水門查驗缺失罰款1,443,348 元不合理：
⑴系爭工程之自動水門工項係由分包廠商即參加訴訟人豐
田鐵工廠製作，該工項於民國100 年6 月27日、同年7月20日遭監造單位驗出有缺失，並分別訂定10日、7 日之改善期限，其中100 年6 月27日查驗之2 項缺失原告均於期限內改正完畢，惟100 年7 月20日之6 項查驗缺失，必須將6 組水門拆解運回工廠後重新備料進行改善，改善完畢再進行組裝，其拆解及組裝作業分別需耗費約1.5 日，改善作業則分別需耗時約2 日，監造單位所定7 日改善期限明顯過短，確實強人所難，原告為此於同年100 年8 月15日去函監造單位並提送改善時程表，要求展延改善期限至同年8 月31日。而後，監造單位於
100 年9 月16進行複驗，惟其中仍有4 項缺失經監造單位要求再次進行改善，因此又訂定改善期限至100 年10月6 日，而原告則於100 年10月4 日將缺失全部改正完畢，並經監造單位複驗後同意結案。
⑵原告就自動水門工項之查驗缺失未能於期限內改善，實
為監造單位未考量現實情況而逕自訂定不合理之改善期限所致，並不可歸責於原告，況原告所提出之改善時程表確屬按部就班進行，並無任何刻意拖延怠惰之情形，且原告亦按表定時程完成改善作業，雖有部分缺失需再次改善，原告均於期限內全部改正完畢，與系爭契約第12條第6 項所定情形不相符，被告並不得就此認定原告違約，逕處以該工項契約單價最高比例之罰款1,443,34
8 元。⑶退萬步言，若法院認為原告所為係屬違反系爭契約規定
，而負有給付被告違約金之義務，按民法第251 條、第
252 條之規定：「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」觀原告既已將查驗缺失全數改正完畢，且並未耽誤系爭工程原定竣工期程，被告未考量原告已將系爭契約全部履行完畢，其所定之違約金顯屬過高，請法院依法酌減違約金。
⒍系爭工程之驗收遲延，主要係被告拖延成立工程結算所致，故被告機關應依責任比例負擔延保保險費339,103 元：
⑴兩造於103 年1 月24日所進行之驗收延遲爭議處理會議
，會議中曾分別就「工程保固期」及「展延保險費用」以可歸責及不可歸責廠商之日數進行責任範圍之劃分，但觀察該會議之議程即可得知，被告所稱可歸責廠商之作業天數，其實係將監造單位辦理資料送審、初驗再驗、驗收再驗等被告或監造單位之內部作業時間計入，綜觀原該會議議程案由1 所列各項作業天數，其中僅說明
2 契約規定之驗收期限62天及說明三缺失改善60天確實屬於原告之責任範圍，其餘項目均無可歸責於原告之處，且其中一再出現之「合理期程」或「合理期限」均不知從何而來，明顯係被告為減輕自身責任所設計，因此，自竣工日起至驗收合格日止，實際可歸責原告之作業天數應為122 天，而不可歸責原告之作業天數應為619天，足見系爭工程之驗收遲延主要仍應歸責於被告機關，原告要求被告給付遲延利息實屬合理。
⑵第二次修正明細表成立後，兩造及主辦機關、監造單位
曾於103 年1 月24日就系爭工程保固期及延長保險之保費爭議進行討論，結論為被告機關應依責任比例負擔保險費339,103 元，加計營業稅後為356,058 元，此部份亦屬於被告尚未給付之工程款，原告遂依契約請求被告給付。
⑶原告起訴時雖未爭執前揭責任比例，而僅按103 年1 月
24日會議結論請求被告給付延保費用339,103 元，實係出於不樂見系爭工程結算作業延宕過久，又另衍生其他爭議，致工程款之請領遙遙無期，且因被告遲遲未將該筆延保費用列入工程結算書中，原告無從開立發票向被告請領款項，因此僅得依法向被告請求支付該費用及遲延利息。
㈣原告請求之款項：
⒈按民法第490 條之規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一
方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給負報酬之契約」；再按系爭契約第5 條第1 款及第5 款：「本工程自開工後每月10日及25日估驗一次，由廠商提出估驗明細單，經機關和服後給付95% 估驗款，其餘5%作為保留款。
…。該工程保留款或保證金於工程竣工初驗合格且無逾期情形者，先予付給或退還50% 。驗收合格，保固保證金繳存後一次付清或退還；因非可歸責於廠商之事由，機關有延遲付款之情形，廠商得向機關請求加計年息3%之遲延利息」。
⒉系爭工程施作期間，原告曾因自動水門之查驗缺失未於期
限內改正完成，而遭監造機關告知有懲罰性違約金產生，時至今日，確切金額仍未能確定，造成系爭工程已驗收合格、原告依約繳存保固保證金卻無法領取保留款之情形，且系爭工程竣工至今已2 年餘，而該項缺失係於竣工前驗出並改正完畢，因裁罰金額遲遲未能確定致工程保留款無法請領，實已超出可歸責於原告之範疇，故被告機關應給付工程保留款及賠償遲延之利息。
⒊未領之工程保留款本應於驗收程序完成後即可請領，若依
正常無延遲之情形，按系爭契約第29條之規定，機關應於竣工之日（100 年11月30日) 起37日內辦理初驗；初驗合格日起25日內辦理驗收，即該保留款最晚可於竣工後62日（101 年1 月31日）內請領，而今系爭工程初驗及驗收時程之遲延，係被告機關、主辦機關及監造機關內部作業拖延所致，不應視為特殊情形而排除系爭契約第29條之適用，原告依約得請求給付自101 年2 月1 日起按年利率3%計算之遲延利息。依第二次修正結算明細表總價71,965,290元，扣除原告已領工程款共68,367,936元，被告尚應給付原告工程款3,597,354 元，遲延利息則應自101 年2 月1日起至清償日止按年利率3%計算。然被告機關已於103 年
6 月17日撥付部分工程保留款2,154,006 元，原告遂按民法第323 條順序抵充自101 年2 月1 日起至103 年6 月17日止之遲延利息256,644 元、本金1,897,362 元，因此將工程保留款之請求金額縮減為1,699,992 元，並自103 年
6 月18日起至清償日止按年利率百分之3 計算遲延利息。⒋被告另應給付原告增加施作之「鋼軌樁擋土費」、必要支
出之「防汛費用」共3,559,380 元，及延保保險費356,
058 元，共計3,915,438 元。㈤並聲明：⒈被告應給付原告5,615,430 元，其中1,699,992
元，自103 年6 月18日起至清償日止；其餘3,915,438 元，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按年利率百分之3計算遲延利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、參加人則以：㈠系爭自動水門工項之查驗缺失未能於期限內改善，實為監造
單位未考量現實情況而逕自訂定不合理之改善期限所致，並不可歸責於原告及參加人:
⒈參加人製作系爭工程之自動水門工項，於103 年5 月7 日
接獲經濟部水利署第三河川局通知，稱系爭工程中自動水門不符合事項未於期限內改正完成之部分，罰款為項目1,443,348 元，其所依據者為系爭契約第12條第6 項：「廠商施工如有品質不合規定之項目，機關得視情節輕重，第一次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之20% ；同一施工項目第二次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之40%;第三次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之60% 」。
⒉系爭自動水門工項於100 午6 月27日、同年7 月20日遭監
造單位．檢出有參證一所列各項缺失，並分別訂定10日、
7 日之改善期限，其中100 年6 月27日查驗之2 項缺失原告均於期限內改正完畢，惟100 年7 月20日之6 項查驗缺失，必須將6 組水門拆解運回工廠後重新備料進行改善，改善完畢再進行組裝，其拆解及組裝作業分別需耗費約1.
5 日，改善作業則分別需耗時約2 日，監造單位所定7 日改善期限明顯過短，確實強人所難，原告為此於同年100年8 月15日去函監造單位並提送改善時程表，要求展延改善期限至同年8 月31日。而後，監造單位於100 年9 月16日進行複驗，惟其中仍有4 項缺失經監造單位要求再次進行改善，因此又訂定改善期限至100 年10月6 日，而參加人則於100 年10月4 日將缺失全部改正完畢，並經監造單位複驗後同意結案。
⒊原告及參加人就自動水門工項之查驗缺失未能於期限內改
善，實為監造單位未考量現實情況而逕自訂定不合理之改善期限所致，並不可歸責於原告及參加人，況原告及參加人所提出之改善時程表確屬按部就班進行，並無任何刻意拖延怠惰之情形，且原告及參加人亦按表定時程完成改善作業，雖有部分缺失需再次改善，原告及參加人均於期限內全部改正完畢，與系爭契約第12條第6 項所定情形不相符，被告並不得就此認定原告違約，逕處以該工項契約單價最高比例之罰款1,443,348 元。
㈡被告就系爭自動水門處以最高額違約金，顯屬過當．應依民法第252 條規定，予以酌減：
⒈系爭工程自動水門缺失改善逾期之實際原因，乃監造單位
所訂改善期限過短．而非原告及參加人怠於改正，況且參加人確實於系爭工程竣工前將自動水門缺失全數改正完畢，並未造成有整體工程延宕之情形發生，倘若僅以缺失改正逾期為由，然實際上並未造成被告或第三人之任何損害，逕處以原告高額之罰款，顯已有違契約精神。
⒉按系爭契約第12條第6 項之規定乃是賦予被告於原告施工
有品質不合規定且有違約情形時，得「視情節輕重」，依同一項目違約次數，每次扣罰該項目契約單價之0%至20%，並以累加三次為限之權利。
⒊觀證人羅常銓所述: 「『我們監造的立場是以契約最高的
罰則去走。以我們立場是以契約為準，契約也沒有說扣罰多少，所以我們就以契約的20% 為罰則；我當下的想法是往下扣不到20% 的話，會讓人誤以為沒有一個標準』、『廠商違約的輕重我無法判定，所以一切就是以契約的規定』」，雖一再強調自己係依契約規定，然其所認知之契約規定似乎與系爭契約規定大相逕庭。又證人洪志宇於前次開庭時亦有提及：「20% 是契約規定的」，足以證明監造單位係盲目認定契約規定之罰款為20% ，並逕以20% 作為罰款比例，全然未考量該項規定中尚有「視情節輕重」、「違約、「最高扣罰」等字眼，況系爭工程係如期竣工，原告及參加人何來違約之有且後續使用上，品質實屬良好未有任何影響使用之情形。被告及監造單位刻意曲解契約文義並罔顧原告及參加人之權益甚明。
三、被告則以：㈠原告主張新增工程項目「鋼軌樁擋土費」，被告未曾同意變更設計，毋需給付工程款：
⒈被告為辦理「旱溪排水匯流口至麻園頭溪段整治工程併辦
土石標售（支出部份) 」工程，於99年6 月28日與原告簽訂系爭工程契約書。系爭契約第21條第2 項前段並約有明文：「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。」且原告乃成立近20年之營造廠商，對於工程實務，尤其此類公共工程，未經辦理變更設計新增工程項目及編列預算前，不得施作未經同意之工程項目，否則須承擔事後未獲同意新增工程項目須自行吸收成本之風險，應知之甚詳。
⒉依據原告起訴狀所附檢驗申請表內容顯示，原告早在99年
10月份即已在「旱溪排水匯流口至麻園頭溪段整治工程」0K+180~0K+220 處逕行施作鋼軌樁，然同時間監造單位黎明工程顧問有限公司99年10月11日黎水字第R0000000號函僅是表明該土質鬆軟需增設鋼軌樁，建請被告所轄第三河川局辦理會勘而已，被告對於原告已逕行施作增設鋼軌樁全然無知；且經被告所轄第三河川局函詢黎明顧問（同時兼為本件工程設計單位），黎明顧問於99年11月24日黎水字第R999685 號函復就原告反應之土質鬆軟問題提出兩種施作方案，同時表明建議採行方案二降挖方式處理土質鬆軟問題，而非方案一增設鋼軌樁，並再次依程序建請被告進行會勘。
⒊後經兩造99年12月9 日與100 年1 月4 日二次會勘後，10
0 年1 月4 日會勘結論一已明確：「不同意增加鋼軌樁擋土費」，原告固就會勘結論提出異議稱增設係經監造單位同意云云，但黎明顧問100 年3 月16日黎水字第0000000000號函說明二已明確否認有同意原告增設鋼軌樁乙事，黎明顧問在說明三項下並更進一步澄清，系爭工程原來即有編列臨時擋排抽水設施項目，原告本來即有施設擋排水設施項目之義務，監造單位當時之督導查察僅在確認其執行成果是否符合相關安全規範以保障勞安而已，不能逕認監造單位之督導查察為增設擋土鋼軌樁新增工項之依據。亦即原告所提檢驗申請表所查驗之內容乃係確認契約約定之施設擋排水設施項目執行成果是否符合相關安全規範，並非如原告所稱查驗新增工程項目。
⒋被告由始至終均未同意變更設計、新增擋土鋼軌樁工項。
監造單位黎明顧問亦無此權限同意變更設計、新增擋土鋼軌樁工項。原告稱契約詳細價目表「壹. 二.12 鋼軌樁擋土費」原定1,000 公尺，經變更設計後實際施作長度為1,8118.2M ，且與監造單位黎明顧問於100 年10月13日竣工前就新增工程項目完成議價云云，實為謬論。
⒌系爭詳細價目表「依實作數量結算」乃是指重覆拔除打設
為累加計算，蓋系爭鋼軌樁乃是為助益施設臨時檔排水設施，與臨時擋排水設施均是臨時設備，係為施作工程之安全與便利所設，且鋼軌樁材料費價值不斐，故工程實務上，多由承攬施作之廠商租借後視工程進行重覆拔除裝設使用。且因本件為河道工程，河道蜿蜒，並非筆直，無法正確估算長度，故乃會約定「依實作數量結算」，但1,000公尺亦是經推估摡算而來，並非廠商可以任意浮濫虛報數量。
⒍本件關於鋼軌樁擋土之原始設計即為單側單排，原告亦知
之甚詳，否則原告當初亦不會於99年10月7 日提出捷茂秘旱溪字第4482號函請求會勘、建議外側「增」設鋼軌樁。
倘依原告解釋詳細價目表「依實作數量結算」之邏輯，其豈非可以任意無止盡地增設多排鋼軌樁增加工程費用？此顯非符事理之平，更與兩造締約之真意不符。
⒎原告所提之檢驗申請表，其上所載檢驗（查) 項目固為「
鋼軌樁@40cm L7m 」，但此僅係依據政府採購契約要項第25點查驗進場工料及設備而已，此由檢驗申請表備註載「材料檢驗、設備檢驗、施工品質檢驗、施工設備查證、查驗及施工檢查由廠商提出申請」即明。另由檢驗申請表上僅有記載鋼軌樁「規格」、「位置」，但未見確認其「數量」及「施作長度」，與照片上僅見工作人員在測量間距為40CM等，更可明確此一檢驗絕非工程之驗收，原告稱已經監造單位確認鋼軌樁打設「數量」，要非事實。
⒏復政府採購契約要項第32點（契約價金之調整) 明訂：「
契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。㈠因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減賬結算。㈡工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上者，其逾10% 之部分，得以變更設計增減契約價金。未達10% 者，契約價金得不予增減。㈢與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」而系爭本件契約關於鋼軌樁檔土費，依據契約詳細價目表編列數量為1,000M，而原告起訴主張實際施作長度為1812.2M ，則其數量增加已逾80% ，依法須以變更設計方能增減契約價金，益見原告辯稱增設鋼軌樁非須經變更設計，乃契約範圍內之主張，委無可採。退步言之，依政府採購契約要項第24點：「契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」之規定，系爭檢驗申請表上僅有廠商及監造單位之印文而已，並未見機關簽名或蓋章，顯見並無契約變更乙事。
⒐本件工程之設計單位黎明工程顧問股份有限公司於103 年
11月3 日言詞辯論程序派遣證人陳瑞昌到庭為證，其證詞可知本件工程原始設計鋼軌樁為1 排1,000 公尺（即單側單排) ，且實作實算範圍亦僅限於原設計範圍內之單排長度，而不包括原告擅自新設之第2 排鋼軌樁，原告主張依原契約價目表實作實算新設鋼軌樁費用，委無足採。
⒑依證人陳瑞昌於103 年11月3 日言詞辯論程序所為之證詞
可知監造單位僅負責督導查察施工，並非契約之當事人，無同意變更設計之權，且本件被告在獲知原告請求變設計後，安排會勘已明確作出不同意變更設計之決定甚明。
⒒由證人羅常銓103 年12月13日當庭提出之設計圖及證詞，
可知本件原告未依契約設計圖挖深插入鋼軌樁，係貪圖自己施工之簡便而擅自耗費高額成本增設第二排鋼軌樁。
⒓原告從事營造工程多年，不可能不知變更設計須經業主即
被告會勘表示同意方可為之，且縱然因變更設計而延宕工期，亦可申請展期，實無可能任由營造廠商以工期為藉口而擅自變更設計，原告未經被告會勘且表示同意即逕行增設鋼軌樁，顯然係以木以成舟之事實迫使被告給付不合理之工程報酬，要非可採。
㈡原告請求防汛費用項目內容浮濫不實，被告礙難照請全付：
⒈原告起訴請求防汛費用部份，固然在本件工程期間曾經遇
有九次颱風發布海上或陸上颱風警報，但影響臺灣本島不大，對系爭位於臺中之工程現場影響亦有其限，黎明工程顧問股份有限公司曾於99年9 月13日黎水字第R0000000號函提出建議編列防汛費用70,000元，100 年5 月25日復又以黎水字第0000000000號函建請被告所轄第三河川局同意新增工項防汛費用，單價分析表仍編列費用為70,000元，其工料名稱羅列安全急救設備、太空包、機動救難艇、抽排水設備、搬運及其他雜費等，堪稱完善，應足作為本件工程防汛之用。
⒉然觀之原告所羅列之防汛費用，除粗工、抽水機及太空包
等外，更增加待命人員及挖土機之費用，但上開人員及機具本來即受僱於原告長駐工地現場，並非為颱風防汛特別派設之人員及機具，屬於原告承攬系爭工程之成本費用，原告藉口防汛將此等人事費用及機具加諸於被告負擔，實非合理。
㈢依工程契約書第5 條付款辦法之約定，須由廠商提出估驗明
細單，經機關核符後付給工程款。而上開驗收遲延衍生之保險費費用問題，在前開103 年1 月24日「旱溪排水匯流口至麻園頭溪段整治工程併辦土石標售」驗收延遲爭議處理會議，兩造已於案由三中協議延保費用由被告負擔339,103 元，被告亦依協議願給付，然原告103 年6 月11日工程請款單及收據未將請延保費用339,103 元列入請款，致被告無法發給款項，實非被告故意拖欠此項費用。
㈣被告對原告就自動水門之查驗為罰款，係因原告當時未遵期
補正修繕，與自動水門經驗收補正後使用上有無瑕疵並無干涉：
⒈按系爭本件原告起訴就違約罰款金額乙節為爭執，稱其就
自動水門之查驗缺失未能於期限內改善係因監造單位未考慮現實情況逕定不合理之改善期限所致，不可歸責於原告云云。然關於自動水門之改善期限，監造單位係經詢問參考原告意見後方予訂定，此有證人羅常銓103 年12月3 日之證詞：「（原告訴訟代理人：水門的第一次請求改善的時間，從100 年6 月27日到100 年7 月7 日，是10天，第
2 次是100 年7 月20日到100 年7 月27日是7 天，這10天或7 天是如何估算？）這是當下我有詢問捷茂營造公司，捷茂營造公司回答的日期，我才完全按照他回答日期定天數。」可稽，是原告爭執改善期間不合理，委無足採。
⒉罰款金額部份，首應釐清爭議之罰款乃係因原告當時未遵
期補正修繕，與自動水門最終經驗收補正後使用上有無瑕疵並無干涉。證人羅常銓103 年12月3 日之證詞: 「這跟工期的罰款沒有關係，就是沒有按照缺失改善的時程才罰款，就是契約第12條第6 項的特別規定。」可茲為佐。至於以契約第12條約定之最高扣罰成數為罰款，被告乃係依監造單位之建議為之，而監造單位實際負責督導現場施工，對於廠商施工及改善情形知之最詳，根據證人洪志宇10
3 年12月3 日證述: 「《原告訴訟代理人：（提示被證21並交閱）這個函是由黎明公司發文給第三河川局有關水門罰款的情形，按照合約都是講20% ，請問為何扣罰到最高20% ？) 這部分有另外一份函寫說，廠商在改善的時候有敷衍的情事，所以才建議第三河川局採罰最高20% 。」可知原告當時並未積極改善自動水門缺失，然自動水門之缺失，依證人羅常銓103 年12月3 日之證詞：「( 被告訴訟代理人：這個不安全性是否會影響到之後的使用功能及壽命？) 會。」，將影響後續之使用功能，對於沿岸居民之生命、身體、財產安全影響重大。原告怠慢疏忽改善，實屬情節重大。不能因最後被告強力要求原告依債之本旨完全給付，即免除或減輕其違約懲罰。
㈤系爭本件工程驗收合格後，不計延保費用，原告本得向被告
請領第七期工程款3,597,354 元，但系爭本件工程此前因光明排水之自動水閘門及自動捲揚機組等經驗收有缺失，原告經被告100 年6 月27日、100 年7 月20日、100 年9 月16日
3 次通知檢驗複驗不合格應予改善，均未能於通知改善期間內完成改善，遲至100 年10月4 日方才複驗改善完成，依據工程契約書第12條之規定應罰款1,443,348 元。依此，被告扣除罰款已核算給付原告第7 期工程餘款2,154,006 元，原告亦在103 年6 月20日捷茂祕旱溪字第6637號覆知已於103年6 月27日收受被告所轄第三河川局匯款給付之2,154,006元。
㈥答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊如受不利判決，原告願供擔保請准免予假執行。
叁、兩造審理中不爭執及爭執事項
一、兩造不爭執之事實㈠兩造於99年6 月28日就「旱溪排水匯流口至麻園頭溪段整治
工程併辦土石標售（支出部分）」工程簽訂系爭承攬契約，原告為承攬人，被告為定作人。
㈡系爭承攬契約詳細價目表所示「壹. 二.12 鋼軌樁擋土費」工項，原定長度1,000公尺，單價每公尺3,188 元。
㈢被告已編列防汛費用7萬元，但尚未給付原告。
㈣系爭工程因光明排水之自動水閘門及自動捲揚機等經驗收有
缺失，被告於100 年6 月27日、100 年7 月20日、100 年9月16日，通知原告檢驗複驗不合格應予改善，均未能於通知改善期間內完成改善，遲至100 年10月4 日方複驗改善完成。被告因此對原告罰款1,443,348 元，並自應付工程款中扣除。
㈤原告於100 年11月30日以捷茂秘旱溪字第4967號函通知竣工
，監造單位黎明工程顧問股份有限公司於100 年12月8 日黎水字第0000000000號函確認竣工，於102 年12月10日驗收合格。
㈥兩造於103 年1 月24日召開會議，確認驗收遲延可歸責於原告之日數為361天，不可歸責於原告之日數為380天。
㈦被告同意給付原告延長保險費用339,103 元（加計營業稅為356,058元），目前尚未給付。
㈧系爭工程依第二次修正明細表（原證5 ）總工程款為74,883
,780，原告先前已領工程款68,367,936元，被告復於103 年
6 月17日給付工程款2,154,006 元。
二、爭點之所在：㈠原告主張系爭承攬契約詳細價目表所示「壹. 二.12 鋼軌樁
擋土費」工項，經變更設計後實際施作長度1,818.2 公尺，被告應給付增加之工程款2,608,422 元及增加之管理費232,
410 元，併加計營業稅共為2,982,874 元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息，有無理由？㈡原告請求被告給付防汛費用504,135 元及增加之管理費44,9
18元，併加計營業稅共為576,506 元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息，有無理由？㈢原告請求被告給付尚未支付工程款1,699,992 元，及自103
年6 月18日起至清償日止按年息3%計算之遲延利息，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、原告主張系爭承攬契約詳細價目表所示「壹. 二.12 鋼軌樁擋土費」工項，經變更設計後實際施作長度1,818.2 公尺，被告應給付增加之工程款2,608,422 元及增加之管理費232,
410 元，併加計營業稅共為2,982,874 元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息，有無理由？㈠原告主張：系爭鋼軌樁擋土工項，原定長度1,000 公尺，經
變更設計後增加1 排實際施作長度為1,818.2 公尺云云，然被告否認有經合法變更設計，原告自應就此有有利於己之事項負舉證之責。經查：
⒈按廠商於機關接受其所須變更之相文件前，不得自行變更
契約；又契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名並蓋章者，無效，系爭契約第21條第2 項、第25條分別定有明文。
⒉證人陳瑞昌即監造單位黎明工程顧問有限公司（下稱黎明
公司）設計人員於本院審理時證稱：旱溪排水工程長度大約有1,000 公尺，採單邊施作，單邊設計施作就是詳細價目表上單邊水平長度，就是鋼軌樁施作單排之意等語（見本院卷㈡第7 頁），且依系爭工程之細部設計圖（見本院卷㈡第48至50頁），亦可見原本設計就是鋼軌樁採單排施作。證人陳瑞昌復證稱：「《法官問：（提示被證2 黎明公司函文並交閱）黎明公司2010年11月24日函文方案一圖說中如果在原設計的鋼軌樁旁邊增設一排鋼軌樁，是否在原設計的契約範圍？）不是。上方圖說的原設計鋼軌樁才是原設計的範圍，方案一的新設鋼軌樁擋土不是在原設計的範圍。」（見本院卷㈡第8 頁背面），益見原告將鋼軌樁由1 排增設為2 排，非在原設計範圍，係屬變更設計甚明。則依系爭契約第25條，原告如認系爭鋼軌樁有變更設計由1 排至2 排之必要，應提具變更文件告知被告，且應與被告達成變更契約之合意，作成書面紀錄，並簽名並蓋章，方屬合法變更。
⒊原告於99年10月7 日以捷茂秘旱溪字第4482號函請被告及
黎明公司到場會勘，其函文中說明「建議外側增設1 排鋼軌樁打設，確保施工安全性」（見本院卷㈠第126 頁）；黎明公司亦於99年10月11日以黎水字第R0000000號函請被告至現場會勘（見本院卷㈠79頁），又於99年11月24日以黎水字第R99968 5號函向被告提出兩方案來解決現場土質鬆軟問題（見本院卷㈠第81、82頁）；兩造及黎明公司於
100 年1 月4 日至現場會勘，作成之工程變更設計會勘紀錄結論為「樁號0+180~0+220 左岸基礎屬深開挖，為避免土石崩落，危及施工人員安全，擬採增設雙側施設擋土鋼軌樁案，不同意增加鋼軌樁擋土費。」（見本院卷㈠第84頁）。依前述過程及相關函文，足見兩造並未就鋼軌樁擋土工項由1 排變更設計為2 排，並增列費用乙節達成合意，亦即原告增設第2 排鋼軌樁，並未經合法契約變更程序，自不得依承攬或本於系爭契約關係請求被告給付增加之鋼軌樁擋土費2,982,874 元。
⒋原告主張：鋼軌樁打設期間（99年10月16日至99年12月26
日) ，監造單位曾多次赴工地現場查驗鋼軌樁施作情形及統計施作數量，從未要求原告改正，被告亦未即時函復原告辦理現地會勘之申請，遲至鋼軌樁打設完畢後，方於10
0 年1 月4 日派員至現場會勘，復以「該區段已完成基礎工及坡面工，已無法確認是否實需」為由不同意增加鋼軌樁擋土費，此舉明顯係藉故逃避該新增費用之支出云云。然系爭鋼軌樁工程為臨時性工程，係為整治工程之安全與便利而施作，在一段區域內施作完畢後即拔除鋼軌樁重覆使用於另一區域，並不是施作後固定在工區之常態性設施；因系爭鋼軌樁工程具有此項特性，原告如有增設第2 排鋼軌樁之需求，更應依法變更設計，取得被告之同意，而非強渡關山，在被告同意前即自行增設第2 排鋼軌樁，事後卻指摘監造單位或被告未要求原告改正，蓋系爭鋼軌樁工程施作完畢即拆除，被告如何要求原告改正？況證人羅常銓即黎明公司之監造人員證稱：原告一直爭議要打再打
1 排比較好施作，所以黎明公司認為如要增設1 排，要循行政程序報請才可施作，如果原告這段有問題的話可以先停工，但原告沒有先停工，所以黎明公司建議先會勘等語（見本院卷㈡第30頁背面），益見原告應先停工待被告會勘後決定可否增設第2 排鋼軌樁。至被告於100 年1 月4日方派員會勘，要屬是否延滯工期之另一問題，不得與原告未合法變更設計混為一談，原告未先停工卻指摘被告於其鋼軌樁均打設完畢方會勘，而推認被告故意逃避該新增費用，即無可採。
⒌原告主張：依系爭契約第12條第1 項規定：「契約履行期
間，…。如機關委託技術服務廠商執行監工作業時，機關應通知廠商，其職權同工程司。」監造單位於原告打設鋼軌樁期間曾定期辦理查驗，期間並未對此提出缺失要求原告改正，應可認定其同意原告之施作方式，監造單位依約有與工程司相同之職權，原告既經監造單位同意施作，則無違反系爭契約之規定云云。然證人羅常銓於本院審理時證稱：原證7 之檢驗申請表並不代表黎明公司准許原告增設第2 排鋼軌樁等語（見本院卷㈡第30頁），且黎明公司於100 年3 月16日黎水字第0000000000號函表示：「本公司99年10月11日黎水字第R997362 號函，其旨在建請貴局針對旨案辦理會勘以決議後續，而非同意增設臨河側擋土鋼軌樁以為契約數量之增加，另復於99年11月24日以黎水字第R999685 函，再對此案詳加評估後建議採方案二降挖方式辦理」（見本院卷㈠第85頁，99年11月24日以黎水字第R999685 函見本院卷㈠第81、82頁），足見黎明公司並未同意原告增設第2 排鋼軌樁，且黎明公司係建議採用降挖方式來解決該河段土質鬆軟之問題，是原告稱黎明公司同意其施作第2 排鋼軌樁，即無可採。再者，系爭契約第12條係約定就監工作業黎明公司與被告工程司有同一職權，並非約定黎明公司有自行變更契約之權利，且證人陳瑞昌於本院審理時證稱：黎明公司對於系爭工程並無核准變更的權限，變更設計一定是業主認定，同意後才由黎明公司來變更設計等語（見本院卷㈡第7 頁），是黎明公司非系爭契約當事人，要無代被告變更契約之權利至為灼然，原告稱黎明公司同意即無違反契約約定云云，更無足採。㈡原告後否認系爭鋼軌樁擋土工項實際施作長度1,818.2 公尺
係契約變更，改稱：依詳細價目表第3 頁，暫定施作數量為1,000 公尺，且備註「依實作數量結算」，故採實作實算云云。然查：
⒈系爭系爭鋼軌樁擋土工項原設計僅有1 排，業如前述，且
證人羅常銓於本院審理時證稱：因為左側護岸有約750 公尺，右側護岸有約250 公尺，總計約1,000 公尺，實作實算是因為護岸彎曲有所誤差，所以才加上實作實算的字等語（見本院卷㈡第30頁背面），證人陳瑞昌於本院審理時證稱：當初設計是1 排1,000 公尺，超過原設計範圍不能計算實作實算等語（見本院卷㈡第7 頁背面、第8 頁）。
據此，詳細價目表「壹. 二.12 鋼軌樁擋土費」之備註欄上記載「依實作數量結算」（見本院卷㈠第23頁），顯係因河岸彎曲，無法精確丈量出單排長度，才加註實作實算字樣，以符實際施作情形，故實作實算係在原設計單排鋼軌樁情況下方有適用，並非准許原告任意增加排數再主張實作實算，原告此部分主張顯不足採。
⒉原告於99年10月7 日以捷茂秘旱溪字第4482號函請被告及
黎明公司到場會勘，其函文中說明「建議外側增設1 排鋼軌樁打設，確保施工安全性」（見本院卷㈠第126 頁），如系爭契約兩造係約定無論原告增設幾排鋼軌樁，均在契約範圍而採實作實算，原告又何須發函請求被告同意其增設1 排鋼軌樁，益見是否得增設鋼軌樁涉及契約變更之問題，要非原告所改稱實作實算。
㈢綜上，原告主張被告應給付增設之鋼軌樁擋土費2,982,874
元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息，並無理由，應予駁回。
二、原告請求被告給付防汛費用504,135 元及增加之管理費44,918元，併加計營業稅共為576,506 元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起，至清償日止按年息5%計算之利息，有無理由？㈠原告請求被告給付防汛費用504,135 元，被告否認超過7 萬
元以外之防汛費用有其必要性，原告自應就此有利於己之事項負舉證之責，然原告除列出費用金額外，並未具體舉證以明所列費用係防汛所必要，其主張自無可採。
㈡黎明公司曾於99年9 月13日黎水字第R0000000號函提出建議
編列防汛費用70,000元，100 年5 月25日復又以黎水字第0000000000號函建請被告所轄第三河川局同意新增工項防汛費用，單價分析表仍編列費用為70,000元，其工料名稱羅列安全急救設備、太空包、機動救難艇、抽排水設備、搬運及其他雜費等（見本院卷㈠第86至93頁）。該70,000元數額乃兩造以外之監造設計單位所列報，堪認客觀公正，是本院採之為被告應給付之防汛費用數額。
㈢依系爭契約預算總表及結算明細總表觀察，主體工程及雜項
工程與承包商管理費比例均為8.91% （見本院卷㈠第53、54頁），故上開防汛費用70,000元加計管理費及營業稅為80,049元（計算式：70000 1.08911.05＝80048.85，小數點以下四捨五入）。從而，原告請求被告給付防汛費用80,049元，暨自起訴狀繕本送達被告翌日起，至清償日止按年息3%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
三、原告請求被告給付延保費用339,103 元（加計營業稅為356,
058 元）部分：103 年1 月24日「旱溪排水匯流口至麻園頭溪段整治工程併辦土石標售」驗收延遲爭議處理會議，兩造已於案由三中協議延保費用由被告負擔339,103 元（本院卷㈠第94頁），被告於本院審理時表示願給付上開費用予原告，是原告請求被告給付延保費用356,058 元（加計營業稅後之金額），暨自起訴狀繕本送達被告翌日起，至清償日止按年息3%計算之利息，為有理由，應予准許。
四、原告請求被告給付尚未支付工程款1,699,992 元，及自103年6 月18日起至清償日止按年息3%計算之遲延利息，有無理由？㈠依第二次修正結算明細表（見本院卷㈠第17至21頁），系爭
工程總工程款71,965,290元，扣除原告已領工程款共68,367,936元，被告本應給付原告3,597,354 元，惟被告主張系爭工程因光明排水之自動水閘門及自動捲揚機等經驗收有缺失，被告於100 年6 月27日、100 年7 月20日、100 年9 月16日，通知原告檢驗複驗不合格應予改善，均未能於通知改善期間內完成改善，遲至100 年10月4 日方複驗改善完成，因此對原告罰款1,443,348 元，扣除後，被告於103 年6 月17日給付工程款2,154,006 元予原告，然原告否認有應受罰款之情事，是此部分即先應審酌被告就自動水閘門查驗不合格對原告罰款1,443,348 元是否有理由？經查：
⒈系爭工程因光明排水之自動水閘門及自動捲揚機等經驗收
有缺失，被告於100 年6 月27日、100 年7 月20日、100年9 月16日，通知原告檢驗複驗不合格應予改善，原告均未能於通知改善期間內完成改善，遲至100 年10月4 日方複驗改善完成等情，為兩造所不爭執，且有黎明公司100年6 月27日黎水字第0000000000號函、100 年7 月20日黎水字第0000000000號函、100 年8 月2 日黎水字第0000000000號函、100 年8 月8 日黎水字第0000000000號函、10
0 年8 月26日水字第0000000000號函、100 年9 月2 日黎水字第0000000000號函、100 年9 月2 日黎水字第0000000000號函、100 年9 月15日黎水字第0000000000號函、10
0 年9 月20日黎水字第0000000000號函、100 年9 月20日黎水第0000000000號函、100 年10月11日黎水字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷㈠第102 至116 頁），堪信為真。
⒉原告及參加人主張：系爭自動水門工項之查驗缺失未能於
期限內改善，實為監造單位未考量現實情況而逕自訂定不合理之改善期限所致，並不可歸責於原告及參加人云云。
然證人羅常銓於本院審理時證稱：「（原告訴訟代理人：水門的第一次請求改善時間，從100 年6 月27日到100 年
7 月7 日是10天，第二次是100 年7 月20日至100 年7 月27日是7 天，這10天或7 天是如何估算的？）這是當下我有詢問捷茂營造公司，捷茂營造公司回答的日期，我才完全按照他回答的日期定天數。我當場問李佳駿，李佳駿先生當場回答告知我改善天數。」（見本院卷㈡第33頁），顯見改善期限為原告自行告知證人羅常銓，並非黎明公司自行訂立期限，原告自應受其承諾期限拘束，要不得於事後主張期限過短，是原告及參加人主張未於期限內改善不可歸責於原告及參加人云云，實無足採。
⒊按系爭契約第12條第6 項約定：「廠商施工如有品質不合
規定之項目，機關得視情節輕重，第一次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之20% ；同一施工項目第二次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之40%;第三次違約未於期限內改正者，最高扣罰該項目契約單價之60% 。」（見本院卷㈠第9 頁背面）。而原告及參加人並不否認光明排水之自動水閘門及自動捲揚機等驗收有缺失，並自定7 日、10日改善期限，卻未能於上述改善期限內改善，依上開條文約定，被告自得對原告依該規定扣罰，原告及參加人主張被告不得依系爭契約第12條第
6 項扣罰云云，並無理由。⒋按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252 條亦有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年度台上字第3796號民事裁判意旨參照）。又按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252 條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第80
7 號民事判例意旨參照）。查：⑴系爭契約第12條第6 項所定違約罰款，係給廠商3 次改
正期限，未於期限內改善缺失，無論有無損害，即扣罰工程款，堪認兩造所約定此條違約金之性質，應係懲罰性違約金，並非損害賠償額預定性違約金，先予敘明。
⑵黎明公司對原告3 次未於期限內改善缺失，建議被告分
別給予該項目契約單價之20% 扣罰金額，此有黎明公司
103 年3 月10日黎水字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷㈠第117 、118 頁）。至於為何均給予20% 之扣罰比例，證人羅常銓於本院審理時證稱：因為以監造的立場是以契約的最高罰則去走，以契約為準，契約也沒說扣罰多少，所以就以契約的20% 為罰則等語（見本院卷第32頁背面），惟系爭契約第12條第6 項既有規定「最高」扣罰該項目契約單價之20% ，即表示應視情況酌情認定，最高可扣罰20% ，而非一律以20% 計算。依證人羅常銓前揭證詞，黎明公司不分程度輕重，一律以20% 計算，即非妥適。
⑶證人洪志宇即黎明公司監造部門組長於本院審理時證稱
：廠商在改善的時候有敷衍情事，所以才建議浩採罰最高20% 等語（見本院卷第25頁），惟本院向黎明公司調取之有關系爭建議裁罰之資料，僅提到「承商歷次改善顯有消極、敷衍及虛應情事」（見本院卷㈡第65頁），並未具體說明為何要裁罰至最高20% ，實難認黎明公司之建議合理。
⑷本院觀諸系爭契約第12條第6 項目的在於廠商未能於約
定期限內改善缺失，才給廠商課予懲罰性違約金，因此扣罰比例自應以期限比例來計算。本件系爭工程於99年
7 月7 日開工至100 年11月30日完工（見本院卷㈠第9、94頁），共計512 天，原告自100 年6 月27日受通知檢驗不合格，至100 年10月4 日方複驗改善完成，改善期間共99天，扣除承諾之改善期限17日，原告違約之期間為82天，約占上開512 天之16% ，是本院認應以該項目契約單價之5%、5%、6%扣罰，合計16% 計算，方為適當。依黎明公司103 年3 月10日黎水字第0000000000號函，該項目契約單價為2,405,580 元（共6 座水門之價格，見本院卷㈠第117 頁），應扣罰金額為384,893 元（0000000 16% ＝384892.8，小數點以下四捨五入）。
⒌綜上，原告未於期限內改善缺失，被告應系爭契約第12條
第6 項扣罰工程款，並無違誤，但被告以最高比例20% 累計扣罰原告1,443,348 元，尚屬過高，應予酌減為384,89
3 元。㈡被告尚應給付原告若干工程款？
⒈依第二次修正結算明細表（見本院卷㈠第17至21頁），系
爭工程總工程款71,965,290元，扣除原告已領工程款共68,367,936元，被告本應給付原告3,597,354 元，扣除前述罰款384,893元，被告應給付原告3,212,461元。
⒉按承攬報酬固然依法在完工後始能請求，惟並非在完工時
即能請求，工程是否經驗收合格係承攬人行使報酬請求權、要求業主結清支付工程款之重要條件，即驗收結算為確定工程款報酬數額之重要條件，且在驗收合格後，業主即有義務結清支付所有款項，故業主於驗收合格後自應有給付承攬報酬之義務，如有遲延，自應由此時計算遲延利息。查依兩造驗收延遲爭議處會議紀錄（見本院卷㈠第94頁），系爭工程自100 年11月30日完工至102 年12月10日驗收合格，共計741 天，惟不可歸責於廠商之作業天數為38
0 天，可歸責於廠商之作業天數為361 天，即因被告因素遲延380 天方驗收合格，故扣除被告因素本應可於101 年11月25日驗收完成（計算式：102 年12月10日－380 日＝
101 年11月25日），被告自應於101 年11月25日給付原告3,212,461元。
⒊系爭契約第5 條第5 款約定：「因非可歸責於廠商之事由
，機關有延遲付款之情形，廠商得向機關請求加計年息3%之遲延利息」（見本院卷㈠第9 頁）。被告於103 年6 月17日電匯本件工程款2,154,006 元予原告，此有原告公司
103 年6 月20日捷茂字祕旱溪字第6637號函在卷可憑（見本院卷㈠第120 頁），則此2,154,006 元先抵充101 年11月26日至103 年6 月17日遲延利息53,864元（計算式：3,212,461 元3%204 天/365天＝53,863.729元，元以下四捨五入）後，被告尚有1,112,319 元《計算式：3,212,
461 元－（2,154,006 元－53,864元）＝1,112,319 元》應給付予原告。
⒋據此，原告請求被告給付1,112,319 元，及自103 年6 月
18日起至清償日止，按年息3%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告請求被告給付1,548,426 元（計算式：防汛費用80,049元＋延保費用356,058 元＋剩餘工程款1,112,31
9 元＝1,548,426 元），及其中1,112,319 元自103 年6 月18日起至清償日止，其餘436,107 元，自起訴狀繕本送達被告翌日起（即103 年6 月12日，見本院卷㈡第64頁）至清償日止，均按年息3%計算之利息，為有理由，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
六、本件兩造均陳明願供擔保、分別聲請宣告假執行、免為假執行，在原告勝訴範圍內均核無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 29 日
民事第二庭 法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 30 日
書記官 劉美姿