臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第13號原 告 上盟營造有限公司法定代理人 蔡安正訴訟代理人 王士銘律師被 告 全航汽車客運股份有限公司法定代理人 簡秋龍訴訟代理人 林益輝律師複 代理人 董佳政律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾陸萬捌仟玖佰肆拾玖元，及自民國一Ｏ三年一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣伍拾貳萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣壹佰伍拾陸萬捌仟玖佰肆拾玖元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告方面：
㈠、主張：
⑴、兩造前民國於102年7月24日簽訂如證1之工程契約書，約
定被告將「102全航停車場遷移工程」（中山路）以不包括「5%營業稅金、水電、裝橫及安全圍籬」之報價為新台幣（下同）4,639,190元，交由原告承攬施作。被告要求原告將工程契約書估價單項次7之三座大客車維修槽變更為只施作兩座大客車維修槽，並應將估價單作加減帳處理，故項次7兩座大客車維修槽之報價為116,000，非174,000元。原告已完成工程契約書估價單第1、3、4、7（完成兩座大客車維修槽）、9項次工程及8項次部分工程進度；項次1、3、4、7（兩座大客車維修槽）及9之不含5%稅金之報價為3,875,190元，加計5%營業稅之工程費用則為4,068,949元。然被告僅於102年9月10日給付原告500,000元，經原告於102年10月16日再次開立估價單向被告請求支付款項後，被告方於同年月30日給付原告2,000,000元，餘款1,568,949元則仍未給付。
⑵、依兩造工程契約書第五條本工程付款方式：每工程項次階
段施作完成後，原告（乙方）得向被告（甲方）申請每階段完成項次之工程款90%，其餘10%作為工程保固款，保固期間為三個月，惟因被告對於原告已完成之工程項次仍有餘款未支付，原告為保障自身權益，行使同時履行抗辯，拒絕再行進場施作下階段項次工程。豈料被告於102年11月15日寄發臺中大全街000944號存證信函以：「舊停車場工程未拆除、洗車場平台高低不平等瑕疵、排水工程及其他未完成工程未施作」為由，催告原告施工，然系爭工程並未約定原告有施作排水工程及洗車場平台兩個工程項次，原告自無施作義務，被告以此為由主張瑕疵擔保，顯無理由；又被告對於原告已完成之工程款仍未結清，原告自無繼續施作被告所指項次5「舊停車場工程拆除工程」之義務及其他工程項次，被告以此主張瑕疵擔保，顯無理由。退萬步言之，縱被告所主張之瑕疵，亦不足以影響系爭工程契約各項次之契約目的，而其瑕疵亦非重大且承攬工作物為土地上之工作物，被告主張依民法494或495條規定解除契約，顯無理由。
⑶、原告已依約完成之工程，於102年11月19以埔里郵局00025
8號存證信函，再次催告被告給付餘款，惟被告仍置之不理，拒不履行支付義務，爰依系爭契約之法律關係提起本訴訟。
㈡、聲明：
⑴、被告應給付原告1,568,949元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵、願供擔保請准宣告假執行。
㈢、對被告抗辯之陳述：
⑴、兩造間工程契約書估價單載明項次1至9的施作細目中，並
未包含「排水工程及洗車平台」兩項工程，原告自無施作義務。被告之舊停車場照片並無排水及洗車平台，此有照片可證，原告否認被告之舊停車場有排水及洗車平台，被告應先就「舊停車場有排水及洗車平台」乙事，負舉證之責；且兩造契約並未將上揭兩項工程列入兩造工程細目內，如何苛求原告比照「舊停車場之排水及洗車平台辦理」。被告此次停車場工程，在選擇施工廠商過程是依一般公司競標方式，係採最低標方式得到工程施作機會，並無被告所指特殊友誼關係；而依卷附照片所示，被告舊停車場並無洗車設備及特殊排水設備，此係被告之呂賢忠課長一再懇求，讓他對被告好交代事務為由，要求原告無償施工，且工程期間會幫原告順利完成工作及請款，原告為避免請領工程款項遭拖延，影響工程進度，迫於無奈，方應允為被告無償施作。
⑵、再按兩造工程契約書第5條所載之付款方式，兩造並非約
定需原告全部完工後方能請領工程款，足見兩造間可分段完成及請領工程款，並非原告須完成全部工程始得請求付款。原告非惡意拒絕施作工程，乃是原告先後於102年10月16日開立估價單、102年11月19日以埔裡郵局000258號存證信函寄送被告、102年12月23日以埔裡郵局000268號存證信函寄送被告，請求給付工程款，惟被告至今對原告已完工之工程款項尚有1,568,949元未支付，原告為免其遭受損失或倒帳風險，自得主張民法264條第1項規定之同時履行抗辯，於被告付清前階段工程款項前，拒絕施作其餘工程，此部分由原告於前揭存證信函中表明只要被告清償所欠之工程款，原告將立即施工，可得印證。
⑶、原告已完成兩造間工程契約項次1整地、廢棄物清運、項
次3基礎柱開挖施工、項次4地面抗壓碎石級配調整透層、項次7大客車維修槽（2座）、項次9地面RC灌漿，及部分項次8浴室及廁所施工（原證4）；原告就已完成工程請領相當之工程款，並無不當；被告抗辯原告施作部分未達50%，卻請求達78.9%之金額，顯與事實不符。
⑷、兩造間承攬契約自始並未約定工程施作期限，自不得僅因
被告空言「須遷移舊停車場予地主，致趕建停車場」，即認為兩造間對工程有約定施作期限；且民法502條第2項規定解除契約之要件，乃以兩造間契約定有施作期限而原告逾期完成為前提，此有最高法院89年台上2506號判決意旨可參。由是可知，既然系爭契約並未約定原告施工期限或完工期限，足見被告不得按民法502條2項主張解除契約。
⑸、被告亦不得依民法493、494條規定主張「瑕疵擔保」解除
契約，理由如下：瑕疵擔保責任以被告施作工程具瑕疵為前提，惟被告未舉證證明原告施作之工程有何瑕疵。又兩造間施作工程為土地上工作物，依民法494條但書之規定，除被告須證明瑕疵重要外，尚須證明土地上工作物瑕疵程度已達影響結構安全，始得解除契約，避免承攬人血本無歸遭受重大損害，此有最高法院83年台上3265號判例意旨可資參照。退萬步言，縱被告能證明瑕疵存在，承攬契約之瑕疵擔保責任須先依民法493條通知原告修補，而原告拒不修補時，始得依民法494條規定解除契約。然本件工程尚未全部完工，原告仍有修補瑕疵之機會，被告自不得於原告全部完工前，逕行對原告主張瑕疵擔保責任，否則即以此逕行剝奪原告修補瑕疵之機會；又被告催告原告修補瑕疵，原告並未拒絕修補，而是對被告尚未給付工程款予原告部分，行使「同時履行抗辯」，以控制損害，待被告給付工程款後，原告會立即施作。
⑹、被告雖辯稱依民法495條規定得請求原告賠償工程款1,574
,060元，然被證5、6乃被告自行製作之私文書，是否足以證明係第三人施作工程所支付之金額，容有疑義。被告欲依民法495條請求損害賠償，須以原告須負擔瑕疵擔保責任為前提；惟承前所述，此1,574,060元是被告另請他人施作工程所給付之工程款，並非原告施作工程所生之瑕疵損害，原告既對被告無瑕疵擔保責任，則被告依此請求原告損害賠償，顯屬無據。
⑺、原告對於卷附財團法人臺中市土木技師工會鑑定結果無意
見。然系爭鑑定結論雖認定，原告實際鋪設面積較契約應鋪設面積少127.37平方公尺，如被告就減少鋪設部分主張減少價金時；因原告實際舖設總數量及厚度仍較原契約多
11.88平方公尺及0.48公分，此部分為原告不當得利部分，原告主張就此「被告受有總數量11.88平方公尺及厚0.48公分之不當得利」與被告抗辯減少價金之部分相抵銷。倘認被告主張解除契約有理由，則被告無法律上原因，享有系爭工程設施之利益，原告受有系爭工程費用報酬之損害，亦一併依不當得利請求權相關規定，請求如訴之聲明所載。
二、被告方面：
㈠、抗辯：
⑴、兩造於102年7月24日簽訂之「工程契約書」工程名稱為「
102全航停車場遷移工程」，工程範圍為「臺中停車場場內（中山路）6582平方公尺」，上開工程契約書後附之「估價單」項次1為「整地、廢棄物清運」、項次2「拆除、廢棄物清運（舊場）」、項次5「舊維修場拆除」、項次6「新廠安裝及零件」…等，當可知悉系爭工程範圍包括新、舊停車場之安裝、拆除等全部工程，價金全部為4,639,190元，此有工程契約書及估價單等影本可憑。
⑵、兩造「工程契約書」第5條約定：本工程付款方式之（二
）每工程項次階段「施作完成」後乙方得向甲方申請每階段完成項次之工程款90%，其次10%為工程保固款…之約定，原告固得於每工程項次階段施作完成，向被告請求該項次工程之工程款百分之90，然既約定「施作完成」，除包括該項次之工程已完成，且無瑕疵之狀態，始能請求百分之90工程款。另同條之（三）工程保固款為10%，保固期間3個月，保固到期後，甲方得要求乙方地面PC鑽心深度、抗壓驗收合格，乙方得向甲方申請保固款10%…，此約定當指該項次工程於完成後3個月，經被告與原告進行地面鑽心深度、抗壓…等驗收，若合格，被告再給付工程保固款百分之10。茲因原告於102年10月16日提出估價單，指已完成之工程款為3,875,190元，向被告請款3,457,000元，然被告認為原告施作之工程，尚未完成如其所指之項次，僅先再給付200萬元，含第一期款則已給付250萬元，惟原告在無法證明已完成如其所指之項次工程，竟因而退場拒絕進場施工，經被告以存證信函一再催請儘速進場施工，惟原告仍置之不理。對原告估價單所指已完成之項次，其中「地面RC灌漿」部份，地面邊界之排水溝部份施作高低不一、溝漕大小不一（詳見被證7之相片），且有部份排水溝未施作、邊坡未灌漿及整理，另已灌漿部份地面瑕疵、龜裂等，此有被證9、10之相片為憑。是於102年10月間原告並未完成地面RC灌漿及排水溝工程，其請求給付第2次款3,457,000元，顯無理由，被告給付250萬元，已符合工程契約書第5條之（二）之約定。
⑶、兩造工程合約中，對原告應施作之工程，僅記載項次及工
程簡略名稱，並未詳載原告應施作之細目內容，此施作內容係基於兩造間過去情誼，以口頭約定，併以「新維修廠施工，參考舊場為依據施工…」等約定，致排水溝工程及洗車廠平台項目，於工程合約中雖無記載，然確有此約定，此由原告已施作洗車場平台及部份排水溝工程即可稽之；若兩造間未有此約定，原告何庸施作。是原告對洗車場平台施作有瑕疵，排水溝施作未完成，已完成部份有溝漕大小不一之瑕疵，當負契約之義務。原告主張已完成之項次1、3、4、7、9工程，以及項次8浴室及廁所部份工程。
然其中項次9「地面灌漿」部份，兩造已訂明混泥土設計強度為H＝15cm即厚度應有15公分、245kg/c㎡即每平方公分應有245公斤、3500，psi即3500磅數等。茲因原告施作之灌漿工程並未依上開約定標準施作，致因厚度、磅數不足，早已龜裂。如此偷工減料、品質低劣情形，卻一再要求被告先付款，否則拒絕進場施工，並主張行使「同時履行抗辯權」；被告如不能要求修補改善，亦不能主張同時履行抗辯權，豈有公平可言。況被告已依工程現狀再支付原告200萬元。是原告主張已完成項次1、3、4、7、9工程及項次8之浴室及廁所部份工程等，與事實不符。本件原告應施作而未施作之工程，計有：①舊維修廠拆除及新廠安裝零件、壁虎、螺絲及螺帽、三合一屋頂板及烤漆板、C型鋼一批、角鐵、PC板、17個鋼鐵基座混凝土。②浴室及廁所施工。③洗車場水溝整修等。上開應施做之未完成工程款核計1,574,060元，此有未完成工程明細表影本可證，上開未完成及瑕疵工程部份，於被告以存證信函催告後，原告仍置之未理。退言之，被告縱有給付工程款之義務，原告自應舉證證明上開工程皆已完成，被告始有依其請求給付全部工程款之義務。
⑷、對社團法人臺中市土木技師公會針對本件鑑定結果，認定
原告混凝土舖設面積約為6454.63平方公尺、混凝土舖設厚度約為15.48公分、混凝土舖設總量約為999.18立方公尺、混凝土鑽心試體平均抗壓強度為每平方公分為468公斤（即為6658Psi）等鑑定結果，並無意見。但原告混凝土舖設面積少127.37平方公尺，此部分舖設面積減少係因原告未在邊坡舖設混凝土，以減少土石流失，此部分應減少價金61,138元；另上開鑑定報告並未指明被證9現場舖設之混凝土所產生砂粒及龜裂瑕疵究係何因造成，此部分瑕疵與水溝不整瑕疵，被告事後委由他人修補即花費42,000元。被告又於102年10月15日全航0000000號函通知展翊營造有限公司，表示新建停車場（即本件工程）因受颱風雨季影響舖設水泥地面延宕及申請手續有延誤，導致無法如期遷廠…，已向臺中市政府地政局簽具遷廠切結書，約定遷廠期限至102年10月31日，已足徵被告應將舊停車於102年10月31日前恢復原狀，交還市政府，兩造就系爭工程確訂有102年10月31日完成及交付之「特別期限」，然因此為兩造口頭之約定，未載入工程合約，且被告於102年11月15日及28日以存證信函先後催告原告進場施工，否則解除契約；惟原告皆置之不理，致被告無法遵時將舊停車場於102年10月31日前交還臺中市政府地政局。茲因被告上開發予展翊營造有限公司之函文，係在原告停工前所發，當時未料到原告停工，因之其內容記載應為真實，是被告以102年11月28日臺中大全街郵局963號存證信函為解除契約之意思表示，應屬合法有效。
⑸、本件工程既係因原告未完工、有瑕疵、違反約定特別期限
，並擅自停工，經定期催告仍拒絕進場施作，致被告另找他人完成所支付之費用及修補之瑕疵等，當由原告負損害賠償之責。縱認被告尚有應給付部分工程款予原告之情形，則被告主張因系爭工程解約後，另找他人完成及修補瑕疵之全部損失，合計為1,574,060元，爰以抵銷被告尚應給付之工程款。
㈡、聲明：
⑴、原告之訴駁回。
⑵、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
㈠、不爭執事項：
⑴、兩造於102年7月24日簽訂「工程契約書」，工程名稱為「
102全航停車場遷移工程」，工程範圍為「臺中停車場場內（中山路）6582平方公尺」，工程項目包含：項次1「整地、廢棄物清運」、項次2「拆除、廢棄物清運（舊廠）」、項次3「基礎柱開挖、施工」、項次4「地面抗壓碎石級配調整透層」、項次5「舊維修廠拆除」、項次6「新廠安裝及零件」、項次7「大客車維修槽」、項次8「浴室及廁所施工」、項次9「地面RC灌漿」，不包含「5％稅金、水電、裝潢及安全圍籬」之全部工程總價金為463萬9190元。(原證1)。
⑵、兩造間工程契約書第五條二所載付款方式「每工程項次階
段施作完成後乙方得向甲方申請每階段完成項次之工程款90％，其餘10％作為工程保固款。」足見兩造間乃依據各工程項次完工後，即可請求工程款，並非需待原告完成全部工程項次後始得請求支付工程款。(原證1)
⑶、被告於102年11月5日以臺中大全街郵局第944號存證信函
，催告被告收函後3日內應進場施工，併就瑕疵、未完成部分催告修補及盡速完成。
⑷、原告於102年11月19日以埔里郵局第258號存證信函，催請
被告給付316萬元…等，並於102年12月13日以埔里郵局第268號存證信函告知不同意解除契約。
⑸、被告於102年11月25日以臺中大全街郵局第963號存證信函
，催請原告盡速進場施工及修補瑕疵；若原告仍拒絕，即以該存證信函解除兩造間之工程契約。
⑹、原告於103年3月15日以埔里郵局00072號存證信函催告被
告。被告於103年3月19日以臺中地方法院郵局828號存證信函表示收到。
⑺、原告於102年8月25日開立「整地、開挖」含稅金額共50萬
元整之請款單及發票予被告，被告給付50萬元予原告。另原告於102年10月16日開立「102年全航停車場遷移」含稅共316萬元整之請款單及發票給被告，被告則付款200萬元予原告。
㈡、爭執事項：
⑴、系爭契約有無約定原告須施作排水工程及洗車場平台兩個
工程項次？
⑵、原告至102年10月所完成工程範圍為何？原告請求工程款
項與施作完成範圍是否相符？
⑶、系爭契約是否有將「工作於需特定期限完成或交付」之約
定，列為工程契約要素？被告得否主張適用民法502條2項規定解除契約？
⑷、原告可否主張「同時履行抗辯權」，暫緩工程施作？
⑸、倘原告尚有未施作工程及瑕疵未修補，經被告催告仍未處
理，被告主張解除契約究否有理由？
⑹、如原告主張有理由，被告將工程轉由他人施作所支出之1,
574,060元是否屬被告所受損害？對此被告得否依民法第495條規定瑕疵擔保請求權，請求損害賠償或依502條第1項請求遲延損害？以及抵銷之抗辯？
四、本院之判斷：
㈠、爭點一：系爭契約有無約定原告須施作排水工程及洗車場平台兩個工程項次？
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告雖辯稱兩造工程合約中，對原告應施作之工程，僅記載項次及工程簡略名稱，並未詳載原告應施作之細目內容，而此施作內容係基於兩造過去情誼，以口頭約定，併以「新維修廠施工，參考舊場為依據施工」…等約定，致排水溝工程及洗車廠平台等項目，於工程合約中雖無記載，然確有此約定，此由原告已施作洗車場平台及部份排水溝工程可稽；倘若兩造未有此約定，原告何庸施作等語。然此為原告所否認，是自應由主張有此事實之被告負舉證責任，惟被告對此並無法提出其他確切證據以實其說，難信以為真。
⑵、參照卷附兩造工程契約書估價單所載工程項目內容為：「
1、整地、廢棄物清運（數量1式，單價100000，復價100000）。2、拆除、廢棄物清運（舊廠）（數量1式，單價25000，復價25000）。3、基礎柱開挖、施工（數量40組，單價1800，復價72000）。4、地面抗壓碎石級配調整透層（數量6582M2，單價65，復價427830）。5、舊維修廠拆除（數量1棟，單價325000，復價325000）。6、新廠安全及零件（數量1棟，單價260000，復價260000）。7、大客車維修槽（數量3座，單價58000，復價174000）。8、浴室及廁所施工（數量3間，單價32000，復價96000）。9、地面RC灌漿（H=15cm）（245kg/cm2）（3500psi）（數量6582㎡，單價480，復價0000000），合計（以上不含5％稅金）0000000。PS：1、新維修廠施工，參照舊場為依據施工。2、以上報價不含（5％稅金、水電、裝潢、及安全圍籬」（參原證1），施作細目中並未包含「排水及洗車平台」兩項工程；且依上揭估價單所示，兩造工程契約內容有「項目」、「單位」、「數量」、「單價」、「復價」等記載，可證兩造約定之施作項目、數量及單價均屬明確，並非如被告所稱兩造工程合約，對原告應施作之工程，僅記載項次及工程簡略名稱，未詳載原告應施作之細目內容等，足見被告所辯，已屬有疑；況被告亦未能指明其所稱「排水工程」及「洗車場平台」兩工程，究列載在何項次及項目下施作。被告雖請求傳訊其員工呂賢忠以證明之，然對照兩造上開契約對於施工之「項目」、「單位」、「數量」、「單價」、「復價」均已記載明確等情觀之，自無再傳喚呂賢忠作證之必要。且縱原告有施作此部分工程，然兩造既未約定「排水工程」及「洗車場平台」兩工程之施作項目、數量及單價，是原告稱係基於情誼無償施作，自屬可信。實未能因原告有自認施作之情形，免除被告就所抗辯兩造契約含「排水工程」及「洗車場平台」兩項工程所應負之舉證責任。本件被告既未能舉證證明兩造契約包含「排水工程」及「洗車場平台」兩工程之施作，自難認被告此部分主張有理由。
㈡、爭點二：原告至102年10月所完成工程範圍為何？原告請求之工程款與施作完成範圍是否相符？
⑴、兩造間工程契約書第五條二所載付款方式「每工程項次階
段施作完成後乙方得向甲方申請每階段完成項次之工程款90％，其餘10％作為工程保固款」，足見原告於各工程項次完工後，即可請求各該工項90％之工程款，並非需待完成全部工程項次後，始得請求，此為兩造所不爭執（如上兩造不爭執事項⑵所示）。系爭工程項目中，原告於102年10月中旬退場前，其中項次1「整地、廢棄物清運」、項次3「基礎柱開挖、施工」、項次4「地面抗壓碎石級配調整透層」、項次7「大客車維修槽」（兩造變更約定為施作2座，非原契約約定之3座，金額應變更為116,000元）業已由原告完成等情，為兩造所不爭執，足認此部分事實，堪予認定。
⑵、原告主張項次9「地面RC灌漿」已完成部分，雖為被告所
否認，並辯稱：項次9「地面灌漿」部份，兩造已訂明混泥土設計強度為H＝15cm即厚度應有15公分、245kg/c㎡即每平方公分應有245公斤、3500ps即3500磅數等，因原告施作之灌漿工程未依上開約定標準施作，致因厚度、磅數不足，早已現龜裂等語。就此，原告聲請傳訊證人王貴成作證，並請求送請臺中市土木技師公會鑑定等，以釐清事實。經查：
①證人王貴成於本院言詞辯論時具結證稱：「（是否曾經於
原告公司工作過？）有，做過地面切割」、「（【提示卷附民事準備二狀原證10照片項次九第七頁上面照片】上面照片的人是否你本人？）是的」、「（施作過程當中做過的項次內容？）我有施作地面切割、水泥鋪造、維持工地清潔」、「（施作地面切割時，是否是在地面鋪設水泥完成後才切割的，又切割的目的？）是的，切割目的是為了留伸縮縫，避免水泥熱漲冷縮」、「（水泥全部都是你鋪設的嗎？）我鋪一部分，原告公司之前就已經鋪設了一大部分。我切割當時是大部分都鋪設水泥完成後才會去切割的」、「（你是何時離開現場的？離開當時工程是否已經完成？）我離開時是整個工地的水泥鋪造完成時」等語。
是證人王貴成已明確證稱：系爭工程水泥鋪設已經完成。②本件經送請臺中市土木技師公會就：1、系爭土地之鋪設
面積？及厚度？及面積*厚度之鋪設水泥總數？2、系爭土地上所鋪設的水泥鋪設磅數？及水泥鋪設磅數依工程慣例，在檢驗上是否有一定容許的誤差值範圍？等事項進行鑑定之結果，就上揭鑑定事項1部分：①經尺寸量測及面積計算，得知鑑定標的物混凝土鋪設面積約為6454.63㎡，而合約鋪設面積為6582㎡；②經厚度量測及厚度計算，得知鑑定標的物混凝土鋪設厚度約為15.48cm，而合約規定鋪設厚度為15cm.；③經數量計算，得知鑑定標的物混凝土鋪設總數量約為999.18立方公尺，而合約鋪設總數量為
987.30立方公尺。就上揭鑑定事項2部分：①經鑽心取樣及試驗，得知鑑定標的物混凝土鑽心試體平均抗壓強度為468㎏/c㎡（即為6658psi），而合約規定抗壓強度為245kg/c㎡（即為3500psi）。②混凝土鑽心試體抗壓強度檢驗時容許的誤差值範圍，一般均依據內政部訂定「結構混凝土施工規範」第十八章18.5.5之規定，於結構體進行鑽心取樣及試驗。依規定任單一試體之試驗抗壓強度不小於設計抗壓強度（245kg/c㎡）百分之75( 184kg/c㎡)，平均抗壓強度不小於設計抗壓強度百分之85（208kg/c㎡）；本案所有試體均能符合下結構混凝土施工規範」第十八章
18.5.5之規定等語，此有臺中市土木技師公會103年7月10日（103）中土技字第565號函附鑑定報告書存卷可參。是依上開鑑定之結果，雖被告實際施作鋪設之混凝土面積為6454.63㎡，與合約鋪設面積6582㎡不符，然此係合約約定數量與因實際丈量結果間所產生之誤差值，原告施作之內容在厚度及鋪設總量上均合於契約之約定；且原告所鋪設之水泥鋪設磅數，均符合「結構混凝土施工規範」之規定，已難認原告施作有所瑕疵；至其差異之部分，至多僅得認被告可否主張與契約數量不符是否得減少價金而已，是仍應認為原告此部分應已施作完畢。
⑶、是依上所述，原告於102年10月中旬退場前，就1、3、4、
7、9工程項次，均已完工。而依兩造間工程契約書第五條二所載付款方式「每工程項次階段施作完成後乙方得向甲方申請每階段完成項次之工程款90％，其餘10％作為工程保固款」之約定，則原告於102年10月中旬時，就已完工之1、3、4、7、9工程項次，原告對於項次1金額100,000元、項次3金額72,000元、項次4金額427,830元、項次7金額116,000元、項次9金額3,159,360元等合計3,875,190元，加計5%營業稅後中之90%，自得於102年10月中旬時請求。
㈢、爭點三：系爭契約是否有將「工作於需特定期限完成或交付」之約定，列為工程契約要素？被告得否主張適用民法502條2項規定解除契約？
⑴、按第502條規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約
定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。是定作人得解除契約之前提，須以可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限完成，或未定期限而逾相當時期始完成；且以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，始足當之。
⑵、本件依照系爭書面工程契約書暨所附估價單（參被證1所
示）之內容觀之，並未載明承攬人應完成工作或交付之特定期限；而此部分非惟原告否認有約定特定完成期限外，被告亦未舉證證明兩造有約定原告究應於何特定期限完成全部工程，應認被告此部分抗辯並不可採，其解除契約之主張，顯然無據。
㈣、爭點四：原告可否主張「同時履行抗辯權」，暫緩工程施作？
⑴、依照系爭兩造工程契約書第5條所載系爭工程之付款方式
為：「一、現金。二、每工程項次階段施作完成後乙方得向甲方申請每階段完成項次之工程款90％，其於10％作為工程保固款。三、工程保固款為10％，保固期間三個月，保固到期後，甲方得以要求乙方地面PC鑽心深度、抗壓，驗收合格，乙方得向甲方申請退還保固款10％」（參被證1）。是兩造並非約定需原告完成全部工程後，方能請領工程報酬或工程款，足見兩造間可分段性完成且分段請領工程款，並非原告須完成全部工程始得請求支付工程款之事實，堪予認定。
⑵、按民法第264條第1項規定：「因契約互負債務者，於他方
當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」。本件就系爭工程1、3、4、7、9項次部分，原告業已於102年10月中旬完工，依上揭系爭工程契約書第5條所載，原告對於項次1金額100,000元、項次3金額72,000元、項次4金額427,830元、項次7金額116,000元、項次9金額3,159,360元等合計3,875,190元，加計5%營業稅後中之90%，自得於102年10月中旬時請求，是原告先後於102年10月16日開立估價單、102年11月19日、12月23日分別以埔裡郵局第000258號、第000268號存證信函寄發予被告，請求給付工程款，自屬有據，已如前述；然被告至今對於上揭工程款尚有1,568,949元未支付，是原告依據民法264條第1項規定主張同時履行抗辯，於被告付清前階段工程款項前，拒絕施作其他工程，於法並無不合。
㈤、爭點五：被告抗辯原告尚有未施作工程及瑕疵工程未修補，經被告催告仍未處理，被告主張解除契約究否有理由？
⑴、按民法第493條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當
期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之」。次按同法第494條規定：「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」。
⑵、被告雖指稱上揭系爭工程，原告就上揭系爭工程項次9「
地面灌漿」部份，未依上開約定標準施作，致因厚度、磅數不足，早已現龜裂；此外尚有：①舊維修廠拆除及新廠安裝零件、壁虎、螺絲及螺帽、三合一屋頂板及烤漆板、C型鋼一批、角鐵、PC板、17個鋼鐵基座混凝土。②浴室及廁所施工。③洗車場水溝整修等工程，應施作卻尚未施作完成。然就前揭項次9地面灌漿部分，經臺中市土木技師公會鑑定之結果，原告施作內容在厚度及鋪設總量上均合於契約之約定，已如前述。另就被告所指稱原告未施作之部分，被告亦未舉證證明原告施作之工程有上揭瑕疵存在；況本件亦未見被告有定相當期限，請求原告修補所稱瑕疵，原告不於期限內修補，被告有自行修補，向原告請求償還修補必要費用之情形；亦未證明屬重要瑕疵，原告有拒絕修補或不能修補瑕疵之情形，依照民法第493條及第494條之規定，被告自不得據此向原告解除契約或請求減少報酬。
㈥、爭點六：被告將工程轉由他人施作所支出之1,574,060元是否屬被告所受損害？對此被告得否依民法第495條瑕疵擔保請求權規定，請求損害賠償，或依同法502條第1項請求遲延損害？以及抵銷之抗辯？
⑴、按民法第495條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工
作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約」。是被告依民法第495條規定得請求原告請求損害賠償之前提，須以因可歸責於原告之事由，致工作發生瑕疵者，始足當之。本件如前所述，被告並未舉證證明原告施作之工作物有所指稱之瑕疵存在，是被告依據民法第495條規定，主張將系爭工程轉由他人施作所支出之1,574,060元係其所受損害，而向原告請求損害賠償，自屬無據。
⑵、次按同法第502條第1項規定：「因可歸責於承攬人之事由
，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害」。本件如前所述，被告除未能舉證證明系爭工程有約定完成之特定期限外；亦無法證明有可歸責於原告之事由，致逾何特定之工作期限仍未完成，顯見被告抗辯得請求原告減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害，自屬無據，不應准許。
㈦、兩造工程契約書第五條三載明：「工程保固款為10％，保固期間三個月，保固到期後，甲方得以要求乙方地面PC鑽心深度、抗壓，驗收合格，乙方得向甲方申請退還保固款10％」。本件系爭工程原告既已於102年10月中旬退場前，完成項次1「整地、廢棄物清運」、項次3「基礎柱開挖、施工」、項次4「地面抗壓碎石級配調整透層」、項次7「大客車維修槽」、項次9「地面RC灌漿」等工程之施作，已如前述，是就原告已完成之上揭工程項目迄至103年1月中旬止，應已屆滿3個月之保固期，是原告依民法第490條、第505條及系爭契約之法律關係，就前揭其已施作完成之系爭工程1、3、4、7、9項次，向原告申請每階段完成項次之全部工程款，即項次1金額100,000元、項次3金額72,000元、項次4金額427,830元、項次7金額116,000元、項次9金額3,159,360元等合計3,875,190元（計算式為100000＋72000＋427830＋116000＋0000000＝0000000），自屬有據。另原告主張上揭估價單上所列載報價不含5％稅金、水電、裝潢及安全圍籬費用部分，原告上揭工程款項尚需加計5％金額部分：被告雖抗辯稱依照兩造契約第4條之約定，工程總價不含5％之營業稅；然此為原告所否認，並稱系爭工程契約5％營業稅等款項，係採外加之方式計算等語（參本院104年3月16日言詞辯論筆錄）。經查：本件依照系爭工程契約書第4條約定：本工程契約總價不含5％營業稅（參被證1所示）。細繹其約定內容觀之，應係指兩造契約書第3條所約定系爭工程總價463萬9190元，不包含5％營業稅負擔；並非律定5％營業稅由原告負擔。又參照工程契約書所附估價單之PS（即附註欄）2所列載：以上報價不含（5％稅金、水電、裝潢及安全圍籬）（參同上被證1）。是綜合上揭工程契約書所附估價單PS附註欄2之文義觀之，應可認定兩造所約定之上揭全部工程費用中，未包含施作工程所需另行核算之5％稅金、水電、裝潢及安全圍籬等費用，因此兩造始於工程估價單之附註欄中特別記載，而兩造既然在工程契約書所附之估價單附註欄中有此約定，衡情在契約之解釋上，可認定兩造訂約時已約定由定作之被告支付此部分款項，始符合兩造契約之真意，是原告此部分之主張，應屬可採，故上揭
1、3、4、7、9項工程總價加計5%營業稅後，總額應為406萬8950元（計算式為0000000105％＝0000000，元以下四捨五入）；扣除被告先、後於102年9月10日及10月30日所給付原告500,000元及2,000,000元工程款後，原告尚得向被告請求之工程款為1,568,950元（計算式為0000000－000000－0000000＝0000000），原告減縮並僅請求1,568,949元（即前揭計算5％營業稅部分，原告不滿1元部分捨棄請求），自屬可採。
㈧、末按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第505條定有明文。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。同法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，同法第233條第1項、第203條亦定有明文。本件系爭工程原告既已於102年10月中旬退場前，完成1、3、4、7、9等工程項次之施作，依照系爭工程契約書第5條2及民法第505條第2項之規定，被告應即給付上揭工程90％之報酬；嗣保固期3個月屆滿，被告應給付原告上揭工程所餘10％之報酬，是就原告已完成之上揭工程項目迄至103年1月中旬（即約為15日）止，業已屆滿3個月之保固期，是原告自得依民法第490條、第505條及系爭契約之法律關係，請求上揭工程項次1、3、4、7、9項之全部工程款，屬無確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，本件民事起訴狀繕本並於103年1月14日寄存送達被告，有送達證書為憑，被告迄今尚未給付，當負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即103年1月15日起至清償日止，按年息5％計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
㈨、綜上所述，原告本於承攬契約之法律關係，請求被告給付原告如主文所示之金錢及利息，為有理由，應予准許。
㈩、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定如主文所示相當之擔保金額准許之。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、訴訟費用負擔及宣告假執行及免假執行之依據：民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
民事第一庭 法 官 楊忠城正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師上訴者，應一併繳納上訴審裁判費用。
中 華 民 國 104 年 4 月 17 日
書記官 華鵲云