臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第201號原 告即反訴被告 鈞格營造有限公司法定代理人 許文彥訴訟代理人 吳皓偉律師被 告即反訴原告 奕墅建設有限公司法定代理人 賴銘泉訴訟代理人 許宏達律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105 年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸拾貳萬玖仟零捌拾壹元及自民國一百零三年十月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣陸拾貳萬玖仟零捌拾壹元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應將坐落臺中市○區○○段○○○○○○號土地，如臺中市中正地政事務所一百零五年四月十九日土地複丈成果圖編號
a 所示鐵皮圍籬、面積二點三零平方公尺及同段八四之三零地號土地上，如臺中市中正地政事務所一百零五年四月十九日土地複丈成果圖編號b 所示鐵皮圍籬，面積二點八零平方公尺之鐵皮圍籬拆除。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔十分之一，餘由反訴原告負擔。
本判決反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如以新臺幣拾萬元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。原告起訴時主張被告未給付承攬契約工程款，原聲明請求「被告應給付原告新臺幣（下同）1,259,320 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」；嗣原告於民國103 年11月4 日追加請求被告賠償停工損失，並變更聲明為「被告應給付原告3,754,600 元，其中1,259,320 元被告應給付自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中2,495,280 元被告應給付自民事訴之追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息」，核其追加部分亦係基於同一契約之法律關係，屬請求之基礎事實同一，依前開規定，原告所為訴之追加，與法相合，應予准許。
二、原告起訴主張：
㈠、原告於101 年12月17日承攬被告發包之奕墅住宅新建工程（下稱系爭工程），工程地點為臺中市○區○○段○○○○○○號土地，工程總價為1,124 萬元（未稅），工程款及營業稅款均由被告支付，並簽訂工程合約書（下稱系爭合約書），系爭工程包含一、二期工程，就二期工程部分，兩造雖約定於使用執照取得後施作，惟二期工程屬違章建築，一旦開始興建，主管機關依法將勒令停工並強制拆除，被告於簽訂系爭合約書時，明知原告客觀上無從施作二期工程，系爭合約書以違反建築法第25條第1 項前段禁止規定之二期工程作為契約標的，為自始客觀給付不能而無效，原告依法並無施作之義務。又原告於開工後，均依系爭合約書所附圖說施作，惟施工過程中，原告施作屬違章建築之二期工程時，遭臺中市政府都市發展局以違反建築法為由，於102 年3 月13日勒令停工，嗣經被告委請建築師辦理變更設計後，都市發展局始於102 年5 月16日核准復工，嗣於申請使用執照期間，因主管機關要求被告委請之建築師多次修改設計圖面，致原告於
103 年6 月24日始取得使用執照，原告現已依約完成一期工程，並取得使用執照在案。
㈡、原告已依約完成一期工程部分並取得使用執照，惟被告尚積欠原告排水溝施作及申請復工費用共91,016元（未稅）、內外牆裝修完成之工程款281,000 元（未稅）、配合使用執照請領追加施作圍牆之費用24,479元（未稅）、使用執照取得時應付之工程款562,000 元（未稅）、已完成工程應負之營業稅款300,825 元（原告依約已給付款項5,058,000 元＋被告尚未給付之工程款958,495 元×5 ％＝300,825 元），共計1,259,320 元未清償，屢經原告催告未果，原告於103 年
9 月3 日函催被告於7 日內給付，逾期將中止工程暨解除契約，惟被告仍未給付，原告於103 年9 月15日發函被告中止系爭工程並解除兩造間之工程合約。另系爭本件工程因可歸責於被告3 次變更設計原因，工程停頓無法進行，致原告於停工期間增加支出人事成本、行政費用及其他費用，受有損害，依實務見解，原告得不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得請求被告給付約定之違約金，前後共計222日（102年3月6日至102年5月16日及103年1月23日至103年6月24日，72日+150日=222日），原告依據系爭合約書第26條第2項約定，得向被告請求賠償停工損失2,495 ,280元（11240*222=0000000），爰依承攬契約之法律關係提起本件訴訟。並聲明：被告應給付原告3,754,600元，及其中1,259,320元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，其中2,495,280元自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；願供擔保，請准予宣告假執行。
㈢、對被告抗辯所為之陳述：
⑴、依系爭合約書第29條約定，原告行使「解除」權後，仍得依
實際工程進度向被告請款，因兩造均非熟悉法律之人，契約條文雖為「解除」，實係終止之意，否則契約解除後即溯及失效，原告何能再請求工程款，足見兩造於契約約定之「解除，實係約定向後消滅合約效力之「終止」。原告雖已於10
3 年9 月15日發函向被告為終止契約之意思表示，惟仍得基於承攬契約之法律關係，請求被告給付已完成部分之工程款。縱認系爭合約書第29條約定，真意為「解除」，惟該條亦約定，原告解除契約後，被告仍須按實際工程進度付款，原告自得請求被告給付已完成之工程款。至系爭合約書第28條、第29條同約定一方對他方違約時「解除」權之行使，而被告抗辯已依第28條規定向原告為終止契約之意思表示，何以被告就同一契約相同文字，由原告援引第29條所約定之「解除」卻解釋為解除契約，被告之抗辯前後矛盾，自不可採。
⑵、又系爭工程前後經三次變更設計，始取得使用執照，其中第
一次變更設計，係因一期工程為封閉式住宅，如於一期工程完成並取得使用執照後，無法施作二期工程，被告指示原告同時施做一期、二期工程，後因經界糾紛遭人檢舉，經臺中市政府都發局認二期部分屬違章建築，且未按圖施工，而於
102 年3 月6 日勒令停工，被告始委託張榮峰將基礎部分退縮，辦理第一次變更設計後，都發局於102 年5 月16日核准復工，自102 年3 月6 日起至102 年5 月16日止，共計停工72日，原告無法施作一期工程，係可歸責於被告所致，被告抗辯原告違約與違反工程慣例所致，與事實不符。第二次變更設計係原告於103 年1 月23日申報竣工及申請使用執照時，因被告前為解決與鄰地間之界址糾紛而將系爭建物之面寬退縮，經主管機關於103 年1 月27日至現場查驗，發現建物寬度與圖面不符而要求變更設計，惟被告委託之張榮峰延滯修改，並歷經多次補件，主管機關始於103年5月8日核准變更設計，惟張榮峰並未核實就現場施工情形一併辦理變更設計，致主管機關103年5月22日到場時發現陽臺尺寸不符，經張榮峰再次修改提出第3次變更設計申請，主管機關於103年7月1日始准予變更設計，期間原告無法依約施作，此係可歸責於被告之原因所致。而張榮峰係被告履行系爭合約之履行輔助人，被告就張榮峰所為指示及變更設計，有查核及監督義務，不得諉為不知，且被告為系爭工程之起造人，如無被告同意，即無法取得使用執照，被告應知悉並同意變更設計之事實，因此，使用執照取得之延滯係可歸責於被告之原因所致。原告均依約施作系爭工程，並無逾期完成，系爭工程之逾期均係可歸責於被告之原因所致，被告據以解除契約，不生解除之效力。
⑶、被告雖未於請款單上簽名，惟被告於收受原告傳真之請款單
後，將款項匯入原告公司法定代理人個人之帳戶，足證被告對請款單並無異議，並按請款單內容付款，被告僅以排水溝施作、申請復工費用、配合使照請領追加施作圍牆工程費用之請款單未經其簽字，而拒絕付款不足採信。其中排水溝施作費用65,016元，係被告指示原告施作二期違建工程，造成鄰居排水溝阻塞，而須另外支出施作排水溝之費用，原告否認兩造曾協商各負擔一半。另復工費用26,000元、配合使照請領追加施作圍牆工程費用24,479元，係因二期違建工程遭主管機關勒令停工，因須另外支出變更費用，惟此不在原合約估價範圍，被告自應負擔，至被告抗辯已約定各負擔1/2，原告否認之。依系爭合約書之營建付款比例表，載明內外牆打底完成（一期）之工程款為562,000 元，惟內外牆打底完成後，尚須經裝修始得申請使用執照，兩造於締約時，原係將內外牆裝修完成（一期）部分，與內外牆裝修完成（二期）部分，合併款項共計562,000 元，一、二期內外牆裝修工程款各為281,000 元，惟原告已依約終止系爭合約，第二期部分無庸再施做，自得請求被告給付內外牆裝修完成工程款（一期）281,000 元。
⑷、又原告請求之營業稅部分，其中已完成工程之營業稅300,82
5 元，被告於言詞辯論時，已自承發票之營業稅為254,238元，此部分金額，已生自認之效力；另尚有營業稅46,587元部分，原告已開立被告已付款之發票與被告，被告即得依法持該些補開之發票申報當期營業稅，並無不能申報之情事，且發票之開立，與營業稅額之給付並無任何對待給付關係，況原告亦已開立工程款發票予被告，被告竟以發票應分別開立為由，無故退回發票，並拒絕給付營業稅，實屬無據。至被告不願原告於每期請款時均開立發票，而要求依被告之指示開立發票日期及金額，因被告前有依約給付款項，始未於每期請款時開立發票。另原告並無逾期完工情事，系爭工程均係可歸責於被告而逾期，被告主張解除契約及逾期賠償，並無理由，其進而主張抵銷自無理由。
三、被告則以：
㈠、系爭工程於102 年1 月15日開工，主管機關曾於同年3 月13日以未按圖施工為由勒令原告停工，於同年5 月16日同意復工，原告至103 年7 月4 日始取得使用執照，原告復於同年
9 月3 日以存證信函向被告表示二次工程部分屬違章建築，原告無施作義務為由解除系爭合約，經被告函催原告履行契約未果，被告因而發函解除契約。原告嗣後主張已向被告為終止契約之意思表示，惟承攬人僅得行使契約解除權，原告向被告所為終止之意思表示，實為解除契約，契約一經解除溯及失效，其主張依契約請求被告付款，顯無理由。又違章建築僅係違反行政管理規定，並非不融通物，復得為交易客體，興建違章建築之承攬契約，並非違反強制或禁止規定，自非自始客觀給付不能，原告主張系爭契約中二期工程為自始客觀給付不能，無給付義務云云，顯無理由。另系爭合約書第26條第2項約定「由於甲方之責任，工程停頓或無法進行，致乙方遭受損失，每停工一天應由甲方補償乙方工程總價千分之一（不含二次工程施工部分）」，已明白排除原告因施作二次工程停工所生損失，原告因施作二次工程基礎部分遭主管機關勒令停工，所生損害被告自無庸補償。況被告從未指示原告應提前施作二期工程，此係原告為圖施工方便，未依系爭合約書第4條、契約付款比例表與二期工程應於取得使用執照始能施工之工程慣例自行施工，且原告於工程期間從未向被告請求賠償停工損失，足證二期工程致遭主管機關勒令停工與被告無涉。
㈡、原告至103年2月始完成一期工程之施作，繼於同年2月27日委託張榮峰向臺中市建築師公會繳納建照執照協檢費，公會與主管機關於同年3月至工地檢查後發現現地與圖面不符，原告始通知張榮峰變更圖面、送圖，主管機關始核發使用執照，而張榮峰變更圖面係同年5月2日完成，均配合原告辦理並未拖延。原告既逾期始完成一期工程，嗣後辦理變更設計，係可歸責原告之原因所致遲延，被告自無庸補償原告。況原告除承攬被告之系爭工程外，尚承攬相鄰坐落臺中市○區○○段○○○○○○○號之房屋新建工程，建築設計與申報變更業務亦委託張榮峰建築師辦理，於103年2月、6月辦理變更設計，亦與被告定作系爭工程第2、3次變更設計時間相同，原告主張張榮峰建築師辦理變更設計有所延宕，非由被告造成，原告主張顯無理由。況張榮峰並非被告選任、監督而服勞務之人，亦非為被告服勞務之人或履行輔助人，僅屬委任關係，自無民法第224條規定之適用。至系爭工程之監工另有其人，並非被告所指派。另依系爭合約書第18條約定，已排除因被告之延誤或影響等事項以外之原因得延長工期，原告亦未舉證因可歸責被告之延誤造成工期延長，自應負遲延完工責任，且原告亦未舉證證明所受損害與額度。
㈢、又被告從未同意變更設計圖面內容，主管機關亦不可能未經起造人（被告）之同意，而任意要求變更圖面，原告主張顯屬無稽，自無可採。又原告同時間亦承攬比鄰之同段84-246號土地之新建房屋，兩者之建築執照同一，當時即約定同一建築執照所生費用由兩造平均分擔。此由建築師設計變更費用3 萬元係由兩造平均分擔即明。因此，原告請求排水溝施作及申請復工費用即應由兩造平均分擔，且申請復工費26,000元之半數被告已給付與原告，原告之請求自無理由。另原告提出之請款單未經被告簽名，並非真實，且原告主張系爭工程請款單均已傳真被告，被告並就部分請款單付款，其餘並無異議，請款單已屬契約文件之部分，然此與系爭合約第
6 條約定「訂立契約後雙方來往之文件報表，無論面交、郵寄，均為本契約文件之一」約定不符，原告以傳真傳送之請款單自不具契約文件之效力，且被告未收受任何原告傳真之請款單，原告亦未能提出被告收受之證明，所為請求自非有據。
㈣、原告主張系爭工程區分內外牆裝修完成（一期）部分，與內外牆裝修完成（二期）部分，合併款項562,000 元，一、二期各為281000元，原告請求已完成一期工程款。然系爭合約書並無「內外牆裝修完成一期工程款」281,000 元之約定，且系爭合約書營建付款比例表所載，原告完成二期工程之「內外牆裝修完成（含防水工程及施工架拆除）」後，被告始有付款義務，原告既拒絕施作二期工程，自無請求給付二期工程款之理。另依系爭合約書附件工程預算明細表第6 頁「七其他工程」第2 項「配合使照申請工程費」42,000元之記載，被告所支付工程款已包含請領使用執照所需全部工程費用，無須變更設計增建圍牆，原告請求配合使照請領追加施作圍牆工程費用24,479元即非有據。又被告已付工程款總金額為5,058,000 元，計算5 ﹪營業稅款金額為252,900 元，惟依加值型及非加值型營業稅法第32條第1 項及統一發票使用辦法第16條規定，應按工程合約書所載每期應收價款開立統一發票交付買受人，然原告並未按期開立統一發票，縱原告曾開立工程款總額之發票，但與上開規定不符，被告亦無法持以申報營業稅，原告未按規定提出發票，自不能指被告違約，至原告其餘請求部分，被告並無付款義務，此部分營業稅，被告當無庸負擔。至被告就取得使用執照應付工程款
56 2,000元並未否認，惟主張抵銷。
㈤、依系爭合約書第4 條、第26條第1 項及第28條約定，本件開工日期為102 年1 月15日，原告應於開工後8 個月內完工取得使用執照，而臺中市政府於同年3 月13日以原告未按圖施工為由發函勒令停工，旋於同年5 月16日發函同意施工，停工天數計64日（3 月計18日、4 月計30日、5 月計16日）經扣除後，原告應於同年11月19日前完工取得使用執照，惟原告遲至103 年7 月4 日始向臺中市政府領得使用執照，共逾期227 日，依第26條第1 項約定每過期1 天需扣除工程總價千分之1 計算，原告因逾期完工而生違約金額為2,551,480元（11240 ×227 ＝0000000 ），被告自得主張以此部分與原告請求之工程款562,000 元互相抵銷，於抵銷後被告已無給付義務等語置辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准予宣告免為假執行。
四、法院之判斷：原告主張承攬被告發包之系爭工程，工程總價為1,124萬元（未稅），並簽訂系爭合約書，系爭工程包含一、二期工程，約定於使用執照取得後施作二期工程，而二期工程屬違章建築，於尚未取得一期工程之使用執照前，原告施作二期工程時，經臺中市政府都市發展局以違反建築法，於102年3月13日勒令停工，後於102年5月16日核准復工，於103年6月24日取得一期工程之使用執照等事實，業據提出工程合約、臺中市政府都發局函等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為兩造就二期工程所簽署之承攬契約是否有效，一期工程之承攬契約是否併為無效，原告就二期工程有無施作義務，一期工程未能按約定時間取得使用執照是否可歸責於原告所致，原告請求各項工程款有無理由，被告主張抵銷有無依據。
㈠、兩造就二期工程之承攬契約為無效，原告無施作義務：
⑴、按「系爭工程之修建及增建二部分工程均屬違建，已據原審
向建管處查明在卷。該增建部分已施工之一、二樓右側兩片增建牆壁，業經建管處執行拆除，如就其他部位再行施工，仍屬違法重建，不因變換施工角度，而得遂行脫法行為；至修建部分，不論就物理結構關係或兩造契約目的性言，均與上述增建部分，具有不可分性，不得單獨施工建築，復為原判決事實所認定。且按違建不僅破壞市容觀瞻，且攸關公共安全，為建築法令所不許，就法治社會趣旨觀之，上訴人執意濫建，未申領合法建造執照提供協力，對承攬之被上訴人李丁四，自屬不可歸責而無從施作，一部給付不能即致全部給付不能。被上訴人依法既可免為給付之義務，自無違約之可言。上訴論旨，猶執前詞並就原審採證認事之職權行使，指摘其為不當，復就原判決已說明事項，泛言未論斷，聲明廢棄，非有理由」（最高法院86年度台上字第1860號判決參照）。又「兩造所訂房屋承攬契約書第一條約定：「訂約完成後，乙方（指李丁四）需於五個月內將增建及現有未完成部分、排水系統、圍牆、地下室防漏修補等工程完成……」而其中所訂各工程內容及使用建材，分別詳列於契約第七條，則增建與修建部分在設計上是否屬於不可分，非全部施工及完工，即無從達成契約之目的，原審未遑詳加勾稽，僅以上開兩部分之設計具有關連性為由，即謂被上訴人就修建部分不能單獨履行，亦嫌速斷。倘兩造所訂承攬契約僅違建部分給付不能，則被上訴人對修建部分，是否亦得免為給付義務，即不無斟酌之餘地，原審未予深究，遽為上訴人全部敗訴之判決，更嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決為不當，聲明廢棄，非無理由」（最高法院85年度台上字第285號判決參照）。
⑵、又按「契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約
時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任」、「給付一部不能，而契約就其他部分仍為有效者，或依選擇而定之數宗給付中有一宗給付不能者，準用前項之規定」，民法第247 條第1 、
2 項分別定有明文。本件二期工程係約定未合法申請建造執造之違章建築，此為兩造所不爭執，又違章建築既係建築法令所不許，自屬以不能之給付為契約之標的，二期工程部分自屬無效，應可認定。而經本院會同兩造及地政機關前往現場勘驗、測量時所見，一、二期工程雖預定相連接，惟在興建時可分別興建，就物理結構關係係屬可分，而系爭合約又就一、二期工程分別約定開工時期，就契約目的性言，亦非不可分，且一期工程係合法申請建造執照，並已興建完成取得使用執照，一、二工程並無一部給付不能即致全部給付不能情事。依上開最高法院判決意旨，系爭合約書關於二期工程部分，確係以不能之給付為標的，兩造就二期工程之承攬契約部分應屬無效，二期工程之承攬契約既屬無效，原告即無施作之義務，原告主張就二期工程部分無施作義務，應屬有據。至除去無效之二期工程部分，一期工程仍屬有效。
㈡、兩造以存證信函向他造為解除契約之意思表示均不生效力：
⑴、按「法律行為之撤銷與解除契約不同，前者係指該行為有法
定撤銷之原因事實存在，經撤銷權人行使撤銷權而使該法律行為溯及歸於無效；後者則係契約當事人依雙方之合意訂立契約，使原屬有效之契約歸於消滅；而終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務不受影響。次按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則。而民法第511條規定工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬（積極損害）及所失其就未完成部分應可取得之利益（消極損害）」、又「契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第1項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，此觀民法第514條第2項之規定自明」（最高法院99年度台上字第818號判決、100年度台上字第1632號判決參照）。另按「定作人行使法定解除權與任意終止承攬契約，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之責任顯有不同；如定作人行使法定解除權不合於法律規定，應僅不生契約解除之效果，無從逕轉換為同法第511條所稱之定作人終止承攬契約之意思表示，自不涉及民法第112條規定之適用（最高法院95年度台上字第2588號判決參照）。
⑵、經查，本件原告以被告未給付工程款為由發函解除（後主張
真意為終止）系爭合約，被告則以經催告原告履行二期工程施工遭拒為由，發函解除系爭合約，惟依上開法條及最高法院判決意旨觀之，原告得以解除承攬契約之要件為第507 條定作人未履行協力義務，終止契約之要件為第512 條承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作；而被告得以解除承攬契約之要件為，第494 條、第495 條承攬人拒絕修補瑕疵或不能修補或屬重大瑕疵、第502 條未於約定之特定期限完成或交付工作物、第503 條期前遲延之解除契約、第50
6 條實際報酬超過預估概數甚鉅時之解除契約，終止契約之要件為第511 條定作人之意定終止契約，原告與被告向他造為解除契約之意思表示，與上開法條規定均有未合，自不生解除之效力。至原告後雖主張存證信函及系爭合約書所載「解除」之真意為終止契約，惟亦與上開條文為規定不符，依上開最高法院判決意旨，原告縱主張終止系爭合約書亦非有效。
㈢、原告得請求給付之工程款為929,081元：
⑴、原告請求被告給付排水溝施作費用65,016元及申請復工費用
26,000元，被告雖自承上開費用尚未給付，惟抗辯原告承攬被告之系爭建物與比鄰原告所有建物係併同申請一張建造執照，上開費用尚包含原告自行興建之建物，不應悉由被告支付。經查，依原告提出之工程追加單所載（本院卷一第12 7頁），係將排水溝施作費用區分為A、B兩戶，其中A戶排水溝施作費用55,982元，B戶為9,034元，而申請復工費用僅記載26,000元，並未區分A、B戶之費用（至該單據下方雖記載土壤清除費用56,000元，並區分A、B戶分擔部分金額，惟該部分金額係申請復工費用以外金額，並不在原告請求範圍），因此原告得請求之費用為81,982元（55982+26 000=81982）。被告雖抗辯兩造曾有各負擔半數之約定，並已付清半數之費用，惟此為原告所否認，且被告並未舉證以實其說，應認被告之抗辯不可採信。
⑵、原告請求內外牆裝修工程款281,000 元部分，並提出請款單
為證（本院卷一第29頁），惟此部分為被告所否認，且觀諸原告提出之請款單所載，一期內外牆打底完成之費用為562,
000 元，而281,000 元之費用則記載「內外牆裝修完成（二期）1/2 （因請使照）」等文字，顯見281,000 元之金額並非原告主張已完成之一期工程部分之工程款，應認此部分主張為無理由。此外，原告復未提出其他事證供本院調查，原告據此請求應屬無據。
⑶、另原告主張依系爭合約書營建付款比例表所載（本院卷一第
24頁），於一期工程完成取得使用執照後，被告應給付562,00 0元，使用執照取得時應付之工程款562,000元（未稅），被告尚未給付。此為被告所自認不爭執（本院卷一第55頁背面），惟抗辯係原告要解約，伊要求要一、二期要一起結算，始能釐清應給付而未付之一期工程款，並主張與違約金抵銷等語。惟該部分金額係約定以取得一期工程之使用執照為付款時期，並未約定其他得拒絕給付之事由，或有其他法定拒絕給付之事由發生，應無不給付之理。本件原告就一期工程部分已取得使用執照，此為兩造所不爭執，依上開營建付款比例表之約定，被告即有給付562,000元與原告之義務，被告雖抗辯一、二期一起結算，始能釐清應給付金額，惟營建付款比例表係按時程給付，且原告確已完成該時程之工作，如被告無法提出其他得拒絕給付之事由，自應依約給付，被告之抗辯顯屬無據。
⑷、又原告主張已完成工程總金額之營業稅5%應由被告給付，其
中原告依約已給付工程款5,058,000 元，尚未給付之工程款958,495 元，乘以5 ％後為300,825 元，惟被告並未給付。
經查，依系爭合約書第6頁之附加條款第4款記載（本院卷一第14頁）「本案發票開立金額以不超出工程總價50%，以稅金外加5%支付」等文字，足認兩造就營業稅5%部分係約定由被告負擔。又依上開說明，本件原告請求被告尚未給付之工程款為643,982元（81982+ 562000=643982），加上被告已給付之工程款5,058,000元為5,701,982元，再乘以5%之營業稅後，合計被告應給付之營業稅為285,099元，原告請求被告給付營業稅285,099元為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
⑸、綜上，原告得請求被告給付一期工程尚未給付之工程款為92
9,081 元（000000+285099=929081），逾此部分之請求為無理由，不應准許。
㈣、被告得主張抵銷之金額為300,000元：
⑴、按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之
賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文。該所稱賠償總額，不以自始預定其總額為限，得依一定之計算方式予以確定者，亦屬之。又違約金之違約金額過高者，不論係懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金，法院均得依民法第
252 條規定，予以酌減至相當之數額（最高法院103 年度台上字第2527號判決參照）。按當事人間約定之違約金性質究屬何者？應依當事人之意思定之，如無從依當事人之意思認定違約金之種類時，自應依上開規定，視為賠償額預定性違約金（最高法院103 年度台上字第367 號判決參照）。本件系爭合約書第26條既約定：「由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一」、「由於甲方之責任，工程停頓或無法進行，致乙方遭受損失，每停工一天應由甲方補償乙方工程總價千分之一（不含二次工程施工部份）」。而原告已逾約定之期限始取得一期工程之使用執照，此為兩造所不爭執，被告自得依系爭合約書第26條第1項請求原告給付違約金甚明。又上開約定並未載明原告違約時，被告除得請求支付違約金外，得請求履行債務並賠償因遲延而生之損害，依上開最高法院判決意旨，系爭合約書第26條關於違約金之約定應係損害賠償總額預定性質之違約金。惟被告係以一、二期工程款總價11,240,000元作為計算基準，然二期工程係以不能之給付為契約之標的而屬無效，原告自無履行之義務，已如前述，因而於計算逾期違約金時自不將一、二期工程款合併計算，而應僅以一期工程款作為計算基準，始符法制，而依上開㈢⑷之說明，被告應給付原告關於一期工程之金額為5,701,982元，本件違約金之計算即應以此金額為計算基準。
⑵、次按依契約自由原則，當事人雖可自由約定違約金之高低，
但如固執此一原則，有時對債務人或其他債權人未免保護不週。蓋於訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，債務人為求得契約之成立並表履行之決心，不得不予忍受，致被債權人利用而巧取利益，故民法第252條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當數額。而所謂違約金，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢。故違約金本應推定為損害賠償之預約，約定之數額如與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準予以核減至相當數額，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院19年上字第1554號、49年台上字第807號判例參照）。
⑶、依系爭合約書第4 條約定，本件開工日期為102 年1 月15日
，原告應於開工後8 個月內完工取得使用執照，即應於102年9 月14日取得使用執照，原告至103 年6 月24日始取得使用執照，已遲延283 天。惟臺中市政府於102 年3 月13日以原告於法定空地埋設管線及灌漿為由發函勒令停工（本院卷一第27頁），於102 年5 月16日核准復工，停工天數計64日（3 月計18日、4 月計30日、5 月計16日），被告雖抗辯並未指示原告就二期工程先行施工，惟系爭合約書第四條並未約定二期工程之施工日期，僅約定「通知二次工程施工後8個月內完成」，而一、二期工程既有關聯性，二期工程之樓層數復較一期高一個樓層（本院卷一第24頁營建付款比例表），如於一期工程全部完成後始進行二期工程之基礎工程，則重型機具恐無法順利進入二期工程工地，此觀諸上開營建付款比例表並未就二期基礎工程另為付款比例之約定，即可知悉兩造就一、二期工程之基礎工程應係同時或先後為之，但最遲在一期工程之一樓頂板完成前即應施作完成應有約定，否則二期工程將無法進行。因此，原告於施作一期工程期間，就二期之基礎工程部分即於法定空地埋設管線及灌漿，應係兩造合意之約定，嗣因與鄰地排水溝及界址發生糾紛，致經人檢舉而遭主管機關發覺並勒令停工，此停工期間自屬不可歸責於原告之事由所致，自不得計入原告遲延期間，而應予扣除。
⑷、次查，依建築法第39條規定，起造人負有按圖施工及於變更
設計時提出變更申請之責，惟起造人或不具建築專業技術，而將建築工程發包與營造業負責興建時，起造人雖未免除依建築法所負責任及申報義務，惟依同法第87條規定，承造人亦有按圖施工之義務。又依系爭合約書第7、15、16條分別約定圖面與施工說明書不符，圖說與實際不符，工程變更時等情事時，工期之延長應由兩造協議以書面訂之，而第18條則約定因甲方（按即被告）之原因所生延誤，得延長工期。次查，系爭工程歷經3次變更設計，其中第1次變更設計係因施做二期工程遭勒令停工，此部分因非可歸責於原告之原因所致，故工期應扣除停工期間，已如上述。而依證人張榮峰即建築師到庭證稱：「（建物本身的面寬、結構，有辦理幾次變更？）一開始在原告放樣完成時，水溝有爭執時，我發現建物的面寬有縮小，我有告知鈞格營造的負責人說因為面寬縮小，依照台中市的自治規則要辦理變更設計，但負責人說以後再處理，這個可以到聲請使用執照時再併案辦理」、「（鈞格在興建時，是否就沒有照圖施工？）是」、「（房屋何時竣工？）我們事務所在103年1月21日出竣工圖，給原告辦理使用執照的掛號，鈞格本來要去聲請執照，因為面寬縮小，需要辦理變更設計，所以我們就配合辦理變更設計。中間因為有用印的問題，直到2月27日鈞格將文件給我們，由我們到台中市建築師公會掛號，建築師要辦理變更設計都要先經過公會，掛號後，在3月5日由市政府審查，文件到4月12日都在市政府，直到4月23日市政府才開出意見書，整個變更設計是在5月8日核准」、「（5月8日後是否使用執照就下來？）沒有，只是完成變更設計而已。之後就由鈞格營造去辦理使用執照」、「（使用執照下來前，有無再辦理變更？）因為現場還有一些尺寸不符的問題，所以就合併使用執照的聲請一起變更」、「（有無跟原告的法定代理人說建物面寬縮小的問題？）102年3、4月左右，告知的方式和地點我不記得了，我有告訴原告的法定代理人建物面寬縮小，是否應該先辦理變更設計，他的回答就是我剛才說的，他說等到聲請使用執照的時候一併辦理。」、「（本件工程如果需要辦理變更設計，應該由誰負責？）起造人、承造人、監造人都必須要共同辦理這件事」、「（市政府審核過程中，有無再修改設計圖？）有，是市政府的承辦人員要求修改設計。修改幾次已經不記得了。至於為何要修改，我不清楚」、「（請求提示原證21、22查驗紀錄表，查驗紀錄中記載陽台尺寸不符，為何一直到103年6月3日才辦理變更設計圖？）這是事務所配合原告做現場狀況調整竣工圖面，併案辦理變更」等語（本院卷一第276背面至第279頁）。再依原告提出之臺中市都市發展局建築物使用執照查驗紀錄表、第2次變更申請書、建築執照審查紀錄表、第3次變更設計申請書（本院卷一第211至217頁）及被告提出之第2次變更設計申請書、第3次變更設計申請書（本院卷一第241-245頁）。依上開文件所載，第2次變更設計申請之原因為面寬與圖面不符及樓層變更，第3次變更設計之原因為開口未依規定封閉及陽台尺寸不符，上開原因均係原告未按圖施工所致，且原告於發現現場情事變更而無法按圖面施工時，理應先與建築師及業主即被告先商議變更設計後再進行施工，始為正途，原告捨此未為逕行變更圖面而為施工，嗣後因主管機關查驗時發現圖面與實際不符，而要求建築師變更設計後，由業主即起造人申請變更設計，此等延誤係屬可歸責於原告所致，原告自不得請求扣除此部分延誤期程。至原告主張係建築師繪製變更設計圖時間及申請變更設計時間多所延誤，認不可歸責於原告，而主張原告取得使用執照並未逾期，惟原告就建築師延誤部分並未舉證以實其說，且變更設計申請書之製作時間及向主管機關申請時間，亦尚在合理公文流程範圍內，應認原告主張未逾期取得使用執照乙節，不足採信。況如原告係先經由建築師辦理變更設計後再續行施工，主管機關即不須再至現場審查圖面與現況是否相符，審查時間即可縮短，益見本件系爭工程逾約定時間始取得使用執照，係可歸責於原告之原因所致，自不扣除此部分時間甚明。
⑸、依上開說明，原告逾期取得使用執照時間為283天，扣除不
可歸責於原告之勒令停工期間64日後，原告逾期完成之時間為219日。再依系爭合約書第26條約定，逾期完工之違約金係以工程款總金額千分之1為計算基準，而兩造約定仍屬有效之一期工程款總金額為5,701,982元，總計被告主張可抵銷之違約金總額為1,248,734元（0000000*1/1000*219=0000000）。經查本件系爭合約書第26條約定逾期完工之違約金係以工程款總金額千分之1為計算基準，此雖與工程慣例相當，惟目前國內外經濟景氣不佳，銀行放款及存款利率長期處於低檔狀態，利率常在百分之2以下，被告請求工程款千分之1計算之違約金與目前國內經濟現況相較顯屬過高，本院認系爭違約金應酌減為300,000元方屬允當。
㈤、末查，原告就二期工程既無施作義務，被告以原告未施作二期工程，經催告後仍未履行為由解除系爭合約，於法無據，其據以請求被告未施作二期工程，致被告須委託他人施工之損害3,524,059元即非有據，不應准許。綜上，原告得請求被告給付之工程款為929,081元。扣除被告請求抵銷而有理由部分300,000元，原告尚得請求被告給付629,081元。從而，原告依承攬之法律關係請求被告給付629,081元，及自起訴狀繕本送達翌日即103年10月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈥、兩造均陳明願供擔保，請准宣假執行及免為假執行，經核原告勝訴部份，核無不合，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，不予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
貳、反訴部分：
一、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第 1 項第 2、7 款定有明文。反訴原告起訴時原聲明請求「1.反訴被告應給付反訴原告1,989,480 元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.反訴被告應將坐落臺中市○區○○段○○○○○ ○號土地上之鐵皮圍籬拆除。」。嗣經本院囑託地政事務所複丈後，原告於105 年5 月12日變更聲明為「1.反訴被告應給付反訴原告5,513,539 元，其中1,989,48
0 元部分自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；其中3,524,059 元部分自反訴變更聲明2 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。2.反訴被告應將坐落臺中市○區○○段00000 地號土地上如105 年4 月19日之臺中市中正地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖，本院卷二第83頁）a 所示鐵皮圍籬，面積2.30平方公尺及同段84-30 地號土地上如附圖b 所示鐵皮圍籬，面積2.80平方公尺全部拆除。」核屬請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦，依前開規定，反訴原告所為訴之變更，與法相合，應予准許。
二、反訴原告主張：
㈠、依系爭合約第26條約定，反訴被告逾期完成使用執照之取得，應賠償之違約金為2,551,480 元（詳本訴之抗辯㈤），依該條之性質，屬賠償總額預定之違約金，如債務人不於適當時期履行債務，債權人即得請求支付，無庸舉證證明所受損害及損害金額。而二期工程雖屬違反行政管理規定之違章建築，但承攬契約並非無效，亦如前述，惟反訴被告以二次工程違反建築法規無效而拒不履行，造成反訴原告損害，反訴原告委請訴外人華立土木包工業、富堅營造有限公司估價施做二期工程之價格分別為9,144,059 元、9,428,860 元，反訴原告以較低之華立土木包工業9,144,059 元為據，扣除反訴被告原承攬價格5,620,000 元（00000000-0000000＝0000
000 ），差額為3,524,059 元（0000000-000 0000＝000000
0 ），此係反訴原告未完成二次工程之損害，反訴原告依民法第260條規定及系爭合約書第28條約定，自得請求反訴被告賠償。反訴原告以反訴被告請求工程款562,000元與反訴被告逾期違約金及賠償相抵銷後，反訴被告尚應賠償反訴原告金額為5,513,539元（0000000+0000000－000000＝0000000），爰依系爭合約書之法律關係請求如聲明第1項。
㈡、系爭工程所在之臺中市○區○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）係反訴原告所有，反訴原告解除契約後，反訴被告於上開土地四周設置鐵皮圍籬上鎖，占用面積及範圍如附圖所示，反訴被告無正當理由，而不在一定期間拒絕撤回鐵皮圍籬，至今反訴原告仍不得其門而入，影響反訴原告權益甚鉅，反訴原告非不得請求反訴被告拆除搬離，爰依民法第
767 條規定，請求如聲明第2 項等語。並聲明：⑴、反訴被告應給付反訴原告5,513,539 元，其中1,989,480 元部分自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；其中3,524,059 元部分自反訴變更聲明2 狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⑵、反訴被告應將坐落臺中市○區○○段○○○○○ ○號土地上如附圖a 所示鐵皮圍籬，面積2.30平方公尺及同段84-30 地號土地上如附圖b 所示鐵皮圍籬，面積2.80平方公尺全部拆除。⑶、願供擔保，請准宣告假執行。
㈢、對於反訴被告抗辯之陳述：反訴被告之施工日期扣除主管機關勒令停工天數64日後，仍遲延始取得使用執照，雖反訴被告抗辯於103 年1 月23日已申報竣工，惟契約係約定取得使用執照，與申報竣工係屬二事，反訴被告施工遲延，係不爭事實，其抗辯顯無可採。又系爭合約書第4條、第28條約定，反訴被告逾期完工時，反訴原告除依契約第4條、第26條請求違約罰款外，尚得依第28條約定請求不履行之損害賠償，係民法第250條第2項所規定懲罰性違約金，反訴被告未依限完工，反訴原告無論損害有無，均得請求違約金。
三、反訴被告則以：
㈠、系爭工程前後經三次變更設計，始取得使用執照，其中第一次變更設計，係因一期工程為封閉式住宅，如於一期工程完成並取得使用執照後，無法施作二期工程，反訴原告指示反訴被告同時施做一期、二期工程，後因經界糾紛遭人檢舉，經臺中市政府都發局認二期部分屬違章建築，且未按圖施工，而於102年3月13日勒令停工，反訴原告始委託張榮峰將基礎部分退縮，辦理第一次變更設計後，都發局於102年5月16日核准復工，自102年3月6日起至102年5月16日止，共計停工72日，反訴被告無法施作一期工程，係可歸責於反訴原告所致。又張榮峰係反訴原告履行系爭合約書之履行輔助人，反訴原告就張榮峰未積極為變更設計，致延滯取得使用執照之結果亦應負責。反訴被告依約施作系爭工程，並無逾期完成，系爭工程之逾期均係可歸責於反訴原告之原因所致，反訴原告起訴請求損害賠償，並無理由。
㈡、退言之，縱認本件反訴被告有逾期完工情事，惟反訴原告未舉證證明所受損害，其請求自無理由。又反訴被告已於相關工程項目完成時，以請款單及發函催告請求反訴原告給付未果，依系爭合約書第27條第2項約定，反訴被告得於反訴原告依約付款前，得先行中止系爭工程之施作。而反訴原告迄未給付反訴被告鉅額工程款，已違反契約付款之約定，致工程無法進行，反訴被告發函解除（應為終止）兩造間之工程合約，應屬合法，反訴被告已無施作二期工程之義務亦無違約，反訴原告據以解除契約，不生解除之效力。況二期工程屬違章建築，屬自始客觀給付不能而無效，反訴被告亦無繼續施作之義務，反訴原告據以解除契約，不生解除之效力。反訴被告並無違背契約有重大過失之情事，反訴原告據以解約並請求賠償，並無理由。至反訴原告所提出估價單僅為特定廠商之估價，並非鑑定單位所為鑑價，反訴原告據以請求，並無理由。
㈢、系爭合約書第26條第1 項並未約定為懲罰性違約金，而系爭合約書第28條約定則係反訴原告因解除契約所生損害賠償請求權，如反訴被告有逾期完工之情事，反訴原告僅得依系爭合約書第26條第1 項請求，嗣反訴原告解除契約後，若另外受有損失，始得依系爭合約書第28條請求，本件就逾期完工部分，系爭合約並無特別約定，應視為損害賠償預定性質之違約金，反訴原告之主張，尚有誤認。另反訴被告業已依約完成一期工程部分，並取得使用執照，惟系爭工程款項尚未經兩造結算，鐵皮圍籬僅係為暫時保存系爭建物（一期工程）之現狀，俾免損壞及衍生工程糾紛，並維護工地安全，以防他人進入而造成工安事件，反訴原告請求拆除之，並無理由。並聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利之判決，反訴被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、法院之判斷：反訴原告主張二期工程雖未經合法申請建造執造，惟不影響契約效力，反訴原告請求反訴被告履行二期工程未果，自得依系爭合約書第26條請求違約金及日後委託他人興建二期工程之差價，又反訴被告在反訴原告所有系爭土地上施做系爭工程時，設置鐵皮圍籬，現系爭契約既已解除，所設置之鐵皮圍籬已妨害反訴原告就系爭土地所有權之行使，爰依所有權之作用，訴請拆除，反訴被告則以系爭合約書關於二期工程部分係以不能之給付為標的自屬無效，反訴被告自無給付義務，況系爭合約書亦已因反訴被告解除（終止）而失其效力，且反訴原告並未舉證所受損害為何，復未經鑑定，其僅以他人之估價單作為損害之請求，顯非適法，至鐵皮圍籬僅係為暫時保存一期工程之現狀，維護工地安全，以防他人進入而造成工安事件，反訴原告請求拆除並無理由置辯。本件反訴之爭執點為反訴原告請求違約金、二期工程未施做之價差於抵銷後之餘額，及請求拆除鐵皮圍籬，有無理由。
㈠、反訴原告請求違約金、二期工程未施做之價差於抵銷後之餘額為無理由：
⑴、經查，系爭合約中關於二期工程部分，係屬以不能之給付為
標的而自始無效，且除去二期工程後，系爭合約書關於一期工程部分仍屬有效，已如前述。而反訴被告因施做一期工程逾系爭合約約定期限，而應依系爭合約書第26條賠償違約金與反訴原告，並經本院酌減為300,000元，而與反訴被告於本訴之工程款請求權予以抵銷後，已無其他可抵銷之金錢，亦如前述。而二期工程部分既係自始無效，反訴被告即無施作義務，反訴原告以日後二期工程委託他人施做之價差，作為損害賠償，惟反訴被告既無義務施做，自乏賠償之依據，況反訴原告尚未委託他人施做二期工程，實際上亦未支出工程款，難認已發生實際損害，縱認反訴原告得請求損害賠償，依無損害無賠償之法理，反訴原告之請求於法顯有未合，不應准許。
⑵、次查，契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約
時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任，民法第247 條第1 項定有明文。本件兩造對二期工程為未經合法申請建造執照之工程均有認識，且反訴原告係專業之建設公司，亦無諉稱不知之理，自非因過失而信契約為有效致受損害而得依民法第24
7 條第1 項規定請求賠償之他方當事人，反訴被告自不負損害賠償責任殊明。
㈡、反訴原告請求反訴被告拆除鐵皮圍籬為有理由：
⑴、系爭合約之一期工程已經完成並取得使用執照，此為兩造所
不爭執，而反訴被告為施做一期工程而在系爭土地上搭設鐵皮圍籬，亦經本院會同兩造勘驗，並囑託臺中市中正地政事務所測量在案，製有勘驗筆錄及臺中市中正地政事務所10 5年4 月19日土地複丈成果圖附卷可佐。而二期工程係屬以不能之給付為標的而自始無效，一期工程既已完成，反訴被告原在系爭土地上設置之鐵皮圍籬之目的即已完成而無繼續設置之必要。又依本院會同兩造前往現場勘驗時拍攝之現場相片所示（本院卷二第78-79 頁），反訴被告所設置之鐵皮圍籬係具一體性而無法分離，且圍繞於一期工程正面之柱間，雖依臺中市中正地政事務所105 年4 月19日土地複丈成果圖所示編號b 部分之鐵皮圍籬所占用位置係臺中市政府所有臺中市○區○○段○○○○○ ○號土地而非占用反訴原告所有同段84-27 地號土地，惟依上開說明，占用84-30 地號土地之鐵皮圍籬與占用84-27 地號土地之鐵皮圍籬係屬一體成型無法分離，如占用84-30 地號土地之鐵皮圍籬未併同拆除，對反訴原告就84-27地號土地所權之行使必有妨害。
⑵、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。本件反訴被告對所設置之鐵皮圍籬占用反訴原告所有系爭土地及部分占用臺中市政府所有84-30 地號土地並不爭執，又依上開說明系爭合約書之目的既已完成，反訴被告設置鐵皮圍籬之目的即已失存在而為無權占有。從而，反訴原告本於所有權之作用，請求反訴被告應將坐落臺中市○區○○段○○○○○○號土地上如臺中市中正地政事務所105年4月19日土地複丈成果圖編號a所示鐵皮圍籬，面積2.30平方公尺及同段84-30地號土地上如臺中市中正地政事務所105年4月19日土地複丈成果圖編號b所示鐵皮圍籬，面積2.80平方公尺全部拆除，為有理由，應予准許。
㈢、綜上所述，反訴原告本於所有權之作用，請求反訴被告將占用84-27 、84-30 地號土地上之鐵皮圍籬拆除，為有理由，應予准許；反訴原告請求違約金、二期工程未施做之價差於抵銷後之餘額，於法無據，應予駁回。
㈣、本件判決反訴原告勝訴部分，所命給付之金額未逾500,000元，應適用民事訴訟法第389 條第1 項第5 款之規定，依職權宣告假執行；又反訴被告陳明願供擔保免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額宣告之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請即無宣告之依據，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 105 年 11 月 1 日
書記官 葉卉羚