臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第32號原 告 賴穎鋌
陳彩鈴共 同訴訟代理人 楊雅婷律師
吳光陸律師複 代理人 郭乃瑩律師被 告 威祐科技有限公司法定代理人 張煌奇被 告 許俊生
趙銘河即趙秉育上 一 人訴訟代理人 葉耀中律師複 代理人 黃怡宸被 告 謝其安訴訟代理人 周進文律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國104年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告威佑科技有限公司、許俊生、趙秉育應連帶給付原告新臺幣參佰零玖萬柒仟柒佰參拾壹元，及被告威佑科技有限公司自民國一Ｏ三年二月八日起，被告許俊生、趙秉育自民國一０三年二月十一日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告謝其安應給付原告新臺幣參佰零玖萬柒仟柒佰參拾壹元及自民國一０三年二月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
前二項所命給付，如其中任一項被告已履行給付義務，他項被告於該項被告履行給付範圍內免除責任。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰零參萬貳仟伍佰柒拾柒元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參佰零玖萬柒仟柒佰參拾壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款、第7款定有明文。
二、查本件原告起訴聲明第一項原為：「被告等應連帶給付原告新臺幣（下同）0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息」(見本院卷一第1頁)，嗣於104年1月30日具狀變更第一項聲明為請求被告等連帶給付原告0000000元，並追加備位聲明為「1.被告威佑科技有限公司(下稱威佑公司)應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。2.被告趙銘河即趙秉育(下稱趙秉育)與被告許俊生應與被告威佑公司就第一項之金額連帶給付。3.被告謝其安應給付原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息。4.第1、2、3項，於其中任一被告已為給付時，就其給付範圍，其他被告免給付義務。6.原告願供擔保請准宣告假執行。」(見本院卷二第114頁反面)。查原告先備位聲明之基礎事實，均係基於原告所有門牌號碼為臺中市○○路○段○○○號金矽谷銀河鉅星大樓（下稱系爭大樓）之公共管線管道間修繕工程，委任被告謝其安規劃設計及被告威佑公司施作，而生被告等是否溢報工程款爭議，起訴時原依共同侵權行為請求被告威佑公司、許俊生、趙秉育、謝其安依民法第185條共同侵權行為負連帶責任，嗣於訴訟進行中追加備位聲明依不當得利及委任契約請求被告威佑公司、趙秉育、許俊生負連帶賠償責任，被告謝其安則與其餘被告等負不真正連帶責任，核其請求金額之變更屬擴張應受判決事項之聲明，追加之訴則與已起訴部分之基礎事實同一，均與民事訴訟法上開規定並無違背，事原告訴之變更追加應屬合法，合先敘明。
三、本件被告威佑公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠原告2人於95年3月7日共同取得系爭大樓第9樓至第15樓之所
有權，訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司(下稱合作金庫銀行)為系爭大樓地上1樓至8樓之所有權人。因系爭大樓公共管道間之水、電力、消防、排煙幹管年久失修，原告為修繕上開管線及9樓至15樓私有部分之設施，連同系爭大樓之外牆，均委託被告謝其安建築師設計及監造，原告、合作金庫銀行與被告謝其安共同簽訂「臺中市○○路大樓外牆等整修工程委託設計監造採購契約書」（下稱系爭設計監造契約），並由被告威佑公司承攬施作，原告並於96年6月23日與被告威佑公司訂立修繕系爭管線之簡易型契約（下稱系爭工程契約），其中與系爭大樓公有部分有關之工程包括電氣設備工程、給排水工程、電信弱電工程、消防工程等（下稱系爭管線工程），承攬價金為1400萬元。
㈡依系爭設計監造契約第4條第4項第10款「工程上所有應付款
項，乙方（即被告謝其安）負責承攬施工廠商估驗申請書，轉送甲方（即合作金庫銀行、原告2人）憑辦估驗」；同條項第11款「乙方應於完工後10日內製作竣工圖及填列『營繕工程結算明細表』，送甲方以憑辦驗收。」是工程款之給付需經被告謝其安審核簽認後，原告始付款予威佑公司，被告謝其安並製作結算明細表。系爭工程陸續完工，經被告謝其安審核無誤，原告分次給付被告威佑公司工程款合計00000000元。
㈢因原告認上開管線為系爭大樓之公有部分，合作金庫銀行應
依應有部分比例分擔系爭管線工程之工程款，原告為此對合作金庫銀行提起訴訟（下稱系爭前案），系爭前案於臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以99年度建上更（一）字第89號審理時，原告於101年3月9日會同被告謝其安之代表范偉華會勘系爭大樓，發現系爭管線工程中之電氣設備工程，實際施作數量與被告威佑公司向原告請求計價之數量有如附表所示之差異，惟被告謝其安竟予以審核通過，致原告就該部分溢付工程款0000000元。
㈣系爭管線工程係由被告威佑公司承攬，被告許俊生為被告威
佑公司之登記負責人，被告趙秉育為被告威佑公司之實際負責人，被告許俊生、趙秉育明知系爭工程之PVC線及PVC管實際施作數量，竟故意於結算工程款時謊報如附表所示之施作數量，被告謝其安則有查核不實之疏失，使原告溢付0000000元之工程款予被告威佑公司，被告3人依民法第184條第1項、第185條應負連帶賠償責任。而被告威佑公司無法律上原因，溢領上開工程款，致原告受有損害，依民法第179條規定，應返還所受利益；又被告趙銘河、許俊生上開謊報數量之行為，乃執行職務時不法侵害原告之權利，依民法第28條、188條第1項，被告威佑公司亦應負連帶賠償責任，爰依民法侵權行為、不當得利之相關規定，提起本件訴訟。若鈞院認被告4人不成立共同侵權行為，因被告威佑公司依不當得利，本應返還，被告許俊生、趙秉育為被告威佑公司之負責人與受僱人，依民法第28條、第188條第1項、公司法第23條第2項，被告威佑公司即應與被告趙秉育、許俊生負連帶責任。又被告謝其安如無侵權行為，尚應依委任關係賠償原告，而其與被告威佑公司、許俊生、趙秉育為不真正連帶債務，故另依民法第179條、第28條、第118條第1項、公司法第23條第2項、民法第544條請求被告等損害賠償。
㈤先位聲明：1.被告等應連帶給付原告0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
2.原告願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠被告謝其安部分：
1.伊雖有簽署系爭設計監造契約，然該契約約定之工作內容，為原告與訴外人合作金庫銀行共同發包予威佑公司之外牆等修繕工程，並非系爭管線工程，依系爭設計監造契約，系爭管線工程並非伊之設計監造範圍，原告主張伊違反系爭設計監造契約云云，實屬無據。
2.再者，原告與被告威佑公司簽訂之系爭契約約定工程報酬為總價承包，而非單價承包，所謂總價承攬係指原定工程未辦理變更設計者，承攬人及定作人嗣後不得以實際施作數量與約定數量有所出入而主張增減工程款，是被告威佑公司之結算數量縱有差異，與工程款數額亦無影響，原告依侵權行為、不當得利請求返還並無理由。
3.況原告主張被告威佑公司溢領工程款之依據為系爭前案之判決，然該判決並未認定附表所示之工程未施作，而係該等工作內容僅供系爭大樓9樓至15樓使用，原告無權要求訴外人合作金庫銀行分擔工程款，原告依此主張被告等共同謊報數量云云，即無可採。
4.另原告與被告威佑公司業於98年3月12日簽署協議書（下稱系爭協議書），約定就系爭管線工程之工程款重新核算，被告威佑公司坦認溢收181650元，並已返還原告，系爭協議書第2條約定：自甲方（即原告）確實收受乙方（即被告威佑公司）之匯款日起，雙方再無任何債權、債務關係，是原告與被告威佑公司業就系爭管線工程之工程款達成和解，原告再執該和解之法律關係為本件請求，實無理由。
5.縱鈞院認原告請求有理由，原告依系爭設計監造契約尚積欠伊416600元之報酬，伊主張抵銷。且系爭管線工程伊並未參與設計監造，僅因伊承攬系爭大樓之外牆公共設施修繕工程時，與系爭管線工程同時施作，伊基於與原告之私人情誼而協助原告，如鈞院認為系爭管線工程之設計監造亦為伊之承攬範圍，伊主張原告未給付伊總工程款5％之承攬報酬即135萬元，而為抵銷抗辯。
㈡被告許俊生部分：被告威佑公司之實際負責人為被告趙秉育
，伊僅為被告威佑公司之職員，系爭工程係由被告趙秉育將機電工程發包給協力廠商，伊派駐於現場溝通協調施工界面，現場如何施作均由被告趙秉育交辦，伊於系爭工程未完工時即已離職，系爭工程計價請款事項均由被告趙秉育負責，款項亦撥至被告趙秉育之配偶張彩玲提供之銀行帳戶，伊未經辦系爭工程款事宜亦無謊報數量等語置辯。
㈢被告趙秉育部分：伊非系爭契約之當事人，亦非被告威佑公
司之實際負責人，原告所言系爭管線工程之電氣設備工程之施作即機電工程之專業領域，包括圖面、設計及預算非伊專業範圍，伊並無原告所指之侵權行為等語置辯。
㈣並均聲明：1.原告之訴及假執行之聲請駁回。2.如受不利判決，願供擔保免為假執行。
㈤被告威佑公司方面：被告威佑公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀，作何有利於自己之聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項㈠原告等於95年3月7日共同取得系爭大樓第9樓至第15樓之所
有權，訴外人合作金庫銀行為系爭大樓地上1樓至8樓之所有權人（見本院卷一第9頁至第22頁）。
㈡原告就系爭大樓外牆等修繕工程與被告謝其安訂有系爭設計監造契約（見本院卷一第24頁至第27頁）。
㈢原告就系爭大樓之公共管道間及私有部分整修工程，與被告
威佑公司簽訂系爭工程契約，被告威佑公司當時之法定代理人為被告許俊生，系爭工程契約約定由被告威佑公司承攬系爭管線工程之施作（見本院卷一第28頁至第25頁）。
㈣系爭大樓公有部分結算明細表（下稱系爭結算表）記載已完
成累計之金額為新臺幣（下同）00000000元，系爭結算表上有被告謝其安、威佑公司之簽章（見本院卷一第36頁至第39頁）。
㈤被告謝其安於96年10月27日會同被告威佑公司、趙秉育查驗
系爭大樓整修工程，並製作「合作金庫西台中分行大樓整修工程(含變更設計追加)私有部分監造單位竣工查驗紀錄」(下稱系爭查驗紀錄)，查驗項目包括建築工程、水電工程，被告謝其安於同年11月12日發函原告廠商已改善缺失，建議辦理正式驗收(見本院卷一第133頁至第135頁)。
㈥被告謝其安於本院96年度重訴字第426號原告請求訴外人合
作金庫銀行給付公共設施修繕費事件中，於98年3月5日出具函文表示「電氣設備工程」經減除變更設計後，總價為00000000元，加計稅金後為00000000元（見本院卷一第136頁）。
㈦原告與被告威佑公司於98年3月12日簽訂協議書(下稱系爭協
議書)，記載被告已領取系爭結算表之總價即00000000元，然經核對正確工程款應為00000000元，被告威佑公司同意將溢收之工程款181650元退回原告，協議書第二條約定「自甲方（即原告）確實收受乙方（即被告威佑公司）之匯款日起，雙方再無任何債權、債務關係。」（見本院卷一第40頁）㈧前案訴訟繫屬中，訴外人合作金庫銀行、原告與被告謝其安
先於97年11月21日本院審理時，會同鑑定人至系爭大樓勘驗系爭管線工程之施作情形；復於101年3月9日，訴外人合作金庫銀行、原告與被告謝其安之代表范偉華共同至系爭大樓會勘，會勘結果如會勘記錄所載（下稱前案會勘紀錄，見本院卷一第42頁至第48頁，卷一第122頁至第126頁）。
四、上開不爭執事項，有建物謄本、系爭設計監造契約、系爭工程契約、系爭結算表、系爭協議書、前案會勘紀錄表、系爭前案判決書、系爭查驗紀錄、謝其安建築師事務所安建字第96085號函、98022號函在卷為據(見本院卷一第9頁至第40頁、第42頁至第48頁、第58頁至第70頁、第122頁至第126頁、第133頁至第136頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真。本件原告主張被告等承攬系爭管線工程之監造及施工時，謊報如附表所示之PVC線、PVC管數量，致原告溢付0000000元之工程款，因而依侵權行為、不當得利、債務不履行請求被告等賠償，被告等則以上揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠先位聲明部分：被告許俊生、趙秉育有無故意謊報工程數量之侵權行為，被告謝其安有無查驗不實之過失，上開被告等是否應依民法第185條負連帶賠償責任？㈡備位聲明部分：1.原告與被告謝其安有無就系爭管線工程訂有設計、監造之委任契約？系爭採購契約是否包括系爭工程之設計、監造？2.系爭工程契約如採總價承攬，於未變更設計時，定作人可否因數量不符而主張減少價金？3.原告主張前案會勘記錄與系爭結算表不符之處，是否即屬溢付之工程款，被告威佑公司取得上開工程款有無法律上原因？4.原告依不真正連帶關係請求被告等賠償0000000元有無理由？茲分敘如下：
㈠先位聲明部分：
1.按民法第184條第1項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任(參照最高法院58年台上字第1421號判例)。又在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債務人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務(給付不能、給付遲延或不完全給付)而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責(參照最高法院29年上字第1139號判例意旨)，二者關於舉證責任分配之原則有間。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係發生所須具備之特別要件，應負舉證之責任，而侵權行為損害賠償請求權之存在，除須有損害之發生及行為人有故意、過失之事實外，並以二者之間有相當因果關係為成立要件，故侵權行為損害賠償之訴訟，主張侵權行為之人須先就上述要件為相當之證明，始能謂其請求權存在，此為我國審判實務上對於侵權行為舉證責任分配法則之一向通見(最高法院44年台上字第108號、70年台上字第2550號、80年台上字第1462號、82年度台上字第267號判決可資參照)。
2.原告主張系爭管線工程之實際施作數量與被告威佑公司、被告謝其安結算驗收並請領工程款之數量不符，被告謝其安、許俊生、趙秉育顯有共謀虛偽申報施工數量詐領工程款之侵權行為，並提出系爭結算表、前案會勘紀錄為據。惟前開文件僅得證明被告威佑公司領取之工程款確與實際施作數量不符之客觀情形，並無法證明被告許俊生、趙秉育明知系爭管線工程無須系爭結算表所載之數量，卻故意謊報施工數量，而有詐取工程款之主觀意思。蓋工程契約預定之施作數量僅係預估，承攬人需於實際施工時，始知悉該工程須使用之原料數量為何，且工程施作所需之原料物品項目與數目眾多，結算驗收數量與實際施作數量有所差距，實難遽認被告故意或以詐術，提供錯誤之數量及價格，是客觀上系爭管線工程之結算數量與實際施作數量雖有如附表所示之不符情事，亦難謂被告許俊生、趙秉育主觀上係故意詐騙原告領取工程款之侵權行為，原告以故意侵權行為為據，請求前開被告等連帶賠償，尚非無疑，不應允許。至被告謝其安部分，縱有結算驗收時查驗不實之過失，惟原告既難證明被告許俊生、趙秉育有故意侵權行為，其以被告謝其安與前開被告等行為關聯共同，請求共同侵權行為之連帶損害賠償責任，即難謂有據，不應允許。
㈡備位聲明部分：
1.原告與被告謝其安有無就系爭管線工程訂有設計、監造之委任契約？系爭設計監造契約是否包括系爭管線工程之設計、監造？⑴系爭設計監造契約由原告、合作金庫銀行(即甲方)與被告謝
其安(即乙方)共同訂立，該契約第4條第1項約定被告謝其安受委任之設計項目包括「4.大樓必要之公共設備設施整修」，同條第4項工程監造事項特別說明則約定「10.工程上所有應付款項，乙方負責承攬施工廠商估驗申請書後，轉送甲方憑辦估驗、11.乙方應於完工後10日內製作竣工圖及填列『營繕工程結算明細表』，送甲方以憑辦驗收」；被告謝其安亦已提供系爭管線工程之設計圖，並協助辦理公有部分之電氣設備工程估驗計價及結算驗收等情，此有系爭設計監造契約、系爭大樓地下一樓、地下二樓電器平面圖(公設管道間幹管線迴路圖)、系爭結算表、系爭大樓(公有部分)整修工程第一次至第四次估驗計價表、第四期估驗計價表在卷可考(見本院卷一第24頁、25頁、36頁至第39頁、121頁、卷二第27頁至第30頁、第52頁至第57頁)。顯見被告謝其安確有受原告委任，參與系爭管線工程之設計及監造事宜，否則被告謝其安何以製作設計圖說，並協助原告監督承攬人即被告威佑公司之工程施作，復參與驗收工程數量、價格，辦理結算驗收。
⑵原告於前案請求合作金庫銀行給付包括系爭管線工程之修繕
費事件，被告謝其安曾參與現場履勘測量，並於履勘現場向法官證稱：施工時先有設計圖，且先簡報圖說給業主，現在所在為9樓，消防設備及電氣部分，我們做的時候管線要貫通的部分1到15樓都會處理等語（見本院卷一第122頁、123頁）；復於系爭前案審理時，以證人身分具結證稱：系爭工程有兩份營建合約，第一份是兩造（即原告與合作金庫銀行）簽訂的合約，工程內容為外牆與室內裝修，第二份是由原告與水電工程公司（即被告威佑公司）簽訂的合約，是水電工程，00000000元之金額是第二份合約屬於公共設施部分之施工工程款，業主委託我們辦理工程規劃設計及監造，我們就完成規劃設計預算及監造，當時我們經過現場狀況及圖面資料的檢討，把檢視後的初預算書確定，金額是00000000元，他們（指業主與承包商）合約自行議定之後，現場施作過程中，我們對於每個階段都有去勘驗、勘查，勘查的數量我們認為有減作的必要，一直到結算數量明顯的減少，所以我們結算後的金額是00000000元，結算過程中部分費用計算有誤列，原來計算金額是00000000元整等語，此亦有臺灣高等法院臺中分院98年度建上字第52號給付修繕費案件98年9月1日準備程序筆錄在卷為據（見本院卷一第127頁至第129頁反面）。基上，客觀上被告謝其安有在系爭管線工程之各項設計圖說、計價估驗及結算單上簽名確認，其主觀復在系爭前案具結證稱受原告委託設計監造系爭管線工程，且有至現場勘查數量，辦理驗收結算，準此，其受原告委任為系爭管線工程之設計監造，應堪認定。
⑶被告謝其安雖辯稱系爭設計監造契約不包括系爭管線工程之
設計、監造範圍，系爭管線工程為原告與被告威佑公司簽訂之系爭工程契約內容，與系爭設計監造契約無關云云。惟系爭設計監造契約之第4條第1項第4款已明訂被告謝其安之受任範圍包括「大樓必要之公共設備設施整修」，其始受系爭大樓之所有權人即原告及合作金庫銀行共同委任，而系爭管線工程乃系爭大樓之電氣設備工程，自屬於大樓必要之公共設備設施，而應包含於系爭設計監造契約之合約項目；況被告謝其安就系爭管線工程已出具設計圖說、估驗計價明細，並在系爭結算表中簽名確認，有如前述，自可信被告謝其安有參與系爭管線工程之設計監造。被告謝其安徒以系爭前案判決認此部分工程款並非合作金庫銀行應負擔之費用範圍（詳下述），認系爭管線工程乃原告為修繕其私有部分，而與被告威佑公司所簽訂系爭工程契約之合約範圍云云，要屬無據，委無足採。
2.系爭工程契約如採總價承攬，於未變更設計時，定作人可否因數量不符而主張減少價金？⑴按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。又解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。經查原告與被告威佑公司簽訂之系爭工程契約係約定：「本工程為總價承包，所有配合施工，所須假設工程、拆（敲）除、安裝及廢棄物清運等，皆含於總價內，契約單一項數量增減如超過10%(不含)以上，方可辦理追加減，如否，不得要求追加」，又約定：「工與料可分開估驗計價，先行估驗價款不得超過契約該項總價」，並有詳細工程價目表為契約附件，該價目表載明系爭工程契約包含電氣設備工程、給排水工程、電信弱電工程、消防工程，系爭工程電器設備所需原料PVC線、PVC管以米數計價等情，有系爭工程契約、系爭大樓（公有部分）整修工程詳細價目表1份在卷可參（見本院卷一第28頁至第35頁）。故系爭工程契約採總價承攬之意，應係契約價格包括系爭工程所需之原料價格及施工、安裝、清運等人工價格，承攬人不得主張變更工項工法等任意擴張工程費用。且兩造約定契約數量之合理誤差範圍為10%，如承攬人實際施作數量與契約約定數量差距超過10%，即非兩造締約時所得預見，自應辦理契約之追加減，以合理反應於工程款中。
⑵原告與被告威佑公司締結之系爭工程契約，約定系爭管線工
程之電氣設備部分，使用PVC線600伏特、100平方公厘之數量為15000米，50平方公厘之數量為4500米，30平方公厘為3500米；PVC管3"×3.0m/m之數量為3980米，2"x2.0m/m之數量為1180米等情，有系爭大樓(公有部分)整修工程詳細價目表在卷可稽(見本院卷一第32頁)，而經過4次估驗計價，系爭PVC線之驗收與計價數量為100平方公厘減少8000米、50平方公厘減少3000米、30平方公厘減少2500米，PVC管則未追加減，此有系爭大樓公有部分第四次估驗計價明細附卷足憑(見本院卷二第88頁至第92頁反面)。足認系爭工程契約雖約定總價承攬，然依契約約定，數量增減超過契約約定之10%者，仍須辦理追加減數量，而非悉依契約約定之數量為準，況系爭管線工程施工期間，被告威佑公司亦已依約辦理工程數量之變更，該變更及驗收數量且經被告謝其安同意簽認，是被告謝其安辯稱系爭管線工程既為總價承攬，原告即不得主張實際施作數量與契約約定數量不符，而扣減工程款云云，洵屬無據。
3.原告主張前案會勘記錄與系爭結算表不符之處，是否即屬溢付之工程款？被告威佑公司取得上開工程款有無法律上原因？⑴系爭管線工程結算時，電氣設備工程之PVC線驗收數量及價
格為100平方公厘7000米，原告支付0000000元、50平方公厘1500米22500元、30平方公厘1000米98000元；PVC管3"×3.0m/m之數量為3980米，282580元、2"x2.0m/m之數量為1180米47200元，原告已於第一次、第二次、第四次估驗計價時支付上開金額與被告威佑公司等情，有系爭結算表、公有部分估價單存卷可考(見本院卷一第37頁反面、卷二第76頁至92頁反面)。
⑵第查系爭前案審理時，原告、被告謝其安與合作金庫銀行於
101年3月9日共同前往系爭大樓實地勘查，發現被告威佑公司就系爭管線工程之實際施作數量與結算驗收請款數量顯有不符。依被告謝其安製作之設計圖，100平方公厘之PVC線應施作於地下一樓受電箱，經地下二樓集中電表箱，再經兩側樓梯主要管道間，到樓上各戶分電盤，故該7000米之數量係依比例尺量測圖面距離，乘以損耗及彎曲等係數後所得數量等情，此為被告謝其安在系爭前案之查證說明陳述明確，核與系爭管線工程之詳細價目表、結算表相符；然實際勘查結果，地下一樓受電箱至地下二樓集中電表箱之100平方公厘電線數量為24條，其數量約360米而非7000米，地下二樓經兩側樓梯主要管道間到9樓至15樓各戶分電盤之電線規格為22平方公厘等情，有前案會勘紀錄附卷為憑(見本院卷一第42頁)，被告謝其安、被告趙秉育亦於本院準備程序當庭表示對前案會勘紀錄之勘查數量無意見(見本院卷二第33頁反面)。又50及30平方公厘之PVC線，依被告謝其安製作之設計圖，應施作於地下二樓集中電表箱內，然現場勘查時，地下一樓受電箱及地下二樓之集中電表箱，均無此兩種PVC線等情，有前案會勘紀錄在卷可查(見本院卷一第43頁)。再被告謝其安設計之3吋與2吋PVC管，應設置於系爭大樓地下二樓至15樓之管道間內，數量分別為3980公尺與1180公尺，然實際勘查時，發現系爭大樓地下二樓集中電表箱經管道間至9樓至15樓間之配管，為2.5英吋之PVC管，數量僅14支，而非被告威佑公司計價請款之3吋與2吋，此有前案會勘紀錄在卷可考(見本院卷一第44頁)，復為系爭前案判決認定綦詳(見本院卷一第66頁)。足見被告威佑公司向原告陳報之工程數量有溢報情形，顯與實際不符，而被告威佑公司就上開工程項目之數量差異，100平方公厘PVC線部分減少幅度已超過10%，其餘50、30平方公厘PVC線及3吋、2吋之PVC管，被告威佑公司根本未使用前開原料，卻向原告陳報並領取上開原料之價款，其減少之工程數量自屬超過10%，依系爭工程契約，被告威佑公司應為工程數量之追減，已非系爭工程契約依總價承攬得以允許之合理誤差範圍。
⑶按民法第179條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受
損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。又按不當得利之成立要件有四：1.須一方受有利益；2.須他方當事人受有損害；3.損益變動須基於同一原因事實；4.須損益變動無法律上之原因。又按民第179條規定所謂無法律上之原因而受利益，就受損害人之給付情形而言，對給付原因之欠缺，目的之不能達到，亦屬給付原因欠缺形態之一種，即給付原因初固有效存在，然因其他障礙不能達到目的者是，本件被上訴人就其出賣之房屋，如有應負瑕疵擔保責任之情形，上訴人得請求減少價金，則被上訴人自受有溢領價金之利益，於此情形，能否謂被上訴人不能成立不當得利，似非無疑，原審未遑詳為推闡明析，徒以被上訴人依買賣契約受領價金，非無法律上之原因，據為不利於上訴人之認定，尚欠允洽，最高法院96年度台上字第2929號判決可供參考。按之前揭說明，債務人未依債之本旨為給付，致債權人受有損害，債務人因此受有利益者，縱兩造間之契約關係未終止或解除，債務人受領該不符合契約目的之給付亦屬給付原因之欠缺，乃無法律上原因而受有利益，自應返還其所受之利益。
⑷查本件原告與被告威佑公司雖訂有系爭工程契約，並於契約
附件中約定被告威佑公司應於系爭管線工程中施作一定數量之PVC線、PVC管，原告因此支付被告威佑公司如附表所示之材料之費用；被告威佑公司雖有取得上開款項，卻未於系爭管線工程中施作上開PVC線、PVC管，顯見被告威佑公司未將上開款項用於系爭管線工程，亦未依約辦理工程款之追減，則原告支付上開PVC線、PVC管費用之目的即不能達到，被告威佑公司受領如附表所示之PVC線、PVC管材料費用乃無法律上原因而受有利益，致原告受有損害，原告依不當得利之法律關係請求被告威佑公司返還如附表所示之受領費用應屬有據，自應允許。
⑸被告謝其安辯稱：原告以系爭前案於臺中高分院之99年度建
上更㈠字第89號判決認系爭管線未施作一情毫無可採，因該案判決認原告不得向合作金庫銀行請求分擔工程款之理由，並非系爭PVC線、PVC管未施作，而係上開管線僅供原告所有之9至15樓使用，合作金庫銀行所有之1至8樓並未使用，且被告謝其安於前案勘查時，即表示目測數量與標單數量相符，並無短少情事云云。然被告謝其安乃負責系爭管線工程之設計監造業如上述，如實際施作數量與契約約定數量不符復未辦理追減工程款，其即有債務不履行之事，而難逃遭原告請求損害賠償之責，故其於系爭前案所為之查證說明自有利於己，尚難以被告謝其安單面陳述遽為有利於被告等之認定。且被告謝其安出具查證說明後，原告、合作金庫銀行與被告謝其安復於101年3月9日至現場會勘製作會勘紀錄，上開當事人於前案均不爭執前案會勘紀錄之真正，而本件原告與被告等於本件訴訟審理時，亦不爭執前案會勘紀錄之真正，則系爭PVC線、PVC管之實際施作數量與契約約定數量以及結算數量均不相符一事，即足認定。縱使前案判決係因系爭管線非屬系爭大樓公有部分而判決本件原告敗訴，而未於判決理由認定系爭PVC線、PVC管有無施作，惟原告係以兩造均不爭執之前案會勘紀錄所載之數量為憑，而非以前案判決為據，被告謝其安前揭所辯，即非有理，尚難憑採。
4.原告簽立系爭協議書後，有無拋棄本件溢付工程款債權之意思?⑴查系爭前案於本院審理時，謝其安建築師事務所於98年3月5
日出具安建字第98022號函予本院及前案相關訴訟代理人，該函文主旨為「檢送96年度重訴字第426號」案水電工程結算表(修正版)，並說明系爭管線工程之電氣設備工程項，變更設計增加金額為0000000元，減少金額應為0000000元，之前陳報狀所載0000000元係屬誤計，兩者相減後，共計變更0000000元(應為0000000元之誤)，原契約總金額00000000元，減除變更應追減金額0000000元之後，合計未稅結算金額為00000000元，加計稅金601163元後，總計含稅結算金額應為00000000元，之前所陳報金額00000000元有誤，特此說明等語，有上開函文1紙在卷可參(見本院卷一第136頁)。而系爭協議書乃由原告與被告威佑公司於98年3月12日簽訂，協議內容記載系爭工程契約之工程款應為00000000元，被告威佑公司溢收181650元，同意無條件退還原告一情，有系爭協議書在卷為憑(見本院卷一第40頁)。足認於原告提起前案訴訟前，被告謝其安與被告威佑公司共同結算系爭管線工程之工程款為00000000元，原告亦支付上開款項，惟前案訴訟繫屬中，發現系爭管線工程之追減工程款應為0000000元，而非0000000元，總工程款應為00000000元，原告因此多付181650元(計算式：00000000元-00000000元＝181650元)，原告始與被告威佑公司簽訂系爭協議書，被告威佑公司同意返還溢領之工程款181650元。是兩造簽訂系爭協議書之目的係解決系爭管線工程結算時，被告謝其安與被告威佑公司計算追減工程款項有誤，使原告溢付工程款之情形，而與本件起訴原因事實乃被告謝其安與被告威佑公司實際施作數量與結算數量不符無涉，且原告係於前案訴訟二審審理時，即
101 年3月間至現場勘驗時，始知被告威佑公司實際施作數量與結算數量不符，原告豈會於98年間即就實際施作數量不符一事預為和解並拋棄權利。
⑵況被告謝其安與被告威佑公司於系爭管線工程第四次估驗計
價時，於明細表上記載因變更設計追加PVC電線22平方公厘26500米，追加金額為0000000元，竣工驗收清點數量追減金額為0000000元(明細分別為33000元、49000元、25200元、3200元、7000元、2000元、678元、6000元、100平方公厘PVC線追減8000米共0000000元、50平方公厘追減3000米共45000元、30平方公厘追減2500米共245000元)等情，有該次估驗計價明細附卷為憑(見本院卷二第92頁、92頁反面)，然經核算系爭管線工程該次估驗計價之追減金額，實應為0000000元(計算式33000元＋49000元＋25200元＋3200元＋7000元＋2000元＋678元＋6000元＋0000000元＋45000元＋245000元＝0000000元)，而非該估驗計算明細所載之0000000元，顯見該次估驗計價之追減金額計算錯誤，導致工程結算金額有誤，原告與被告威佑公司始以系爭協議書就計算錯誤之溢付工程款為協商和解，自與本件被告威佑公司實際施作數量與結算請款數量不符之溢付工程款無關，難認原告簽署系爭協議書時，即有拋棄本件請求之意，被告謝其安上開所辯，委無足採。
⑶被告許俊生辯稱系爭管線工程除原告主張之未施作項目外，
另有契約標單以外之施作項目，如前案會勘紀錄所載9至15樓之PVC線為22平方公厘，即屬系爭契約外之項目，被告主張抵銷云云。惟系爭管線工程第四次估驗計價時，已辦理上揭系爭PVC線之追加工程款0000000元，有該次估驗計價明細在卷為憑(見本院卷二第92頁)，可見被告威佑公司就契約約定外之追加工程已辦理變更設計追加，原告已支付該部分工程費用，被告許俊生復未舉證有其他原告未付款之追加工程項目，尚難遽為有利於被告等之事實認定，被告許俊生主張有其他追加工程項目可抵銷原告所溢付之工程款云云，實無足採。
5.原告請求被告威佑公司、許俊生、趙秉育連帶給付0000000元有無理由？⑴按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受
有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文。又公司法第23條所定董事對於第三人之責任，乃基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，原不以該董事有故意或過失為成立之條件，最高法院73年度台上字第4345號裁判、90年度台上字第382號裁判可資參照。再公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，為公司法第23條所明定。上訴人主張亞洲公司及幸福公司無權占有其土地，致其受有損害，果係屬實，則該兩公司實際負責執行業務或參與該業務執行決定之董事，殊無不依公司法第23條規定，與公司同負連帶賠償責任之理，最高法院77年度台上字第536號判決可資參照。第按民法第28條規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。此係就法人侵權行為責任所作之特別規定。所稱法人董事或其他有代表權之人，包括雖未經登記為董事，但實際為該法人之負責人即有權代表法人之實質董事在內，最高法院101年度台抗字第861號民事裁判闡釋甚詳。
⑵查被告威佑公司承攬系爭管線工程時，被告許俊生為公司負
責人，此由系爭工程契約、系爭結算書、承攬期間各次估驗計價單均由被告許俊生為法定代理人簽署甚明(見本院卷一第28頁至第39頁、卷二第76頁至第92頁反面)。又證人即系爭管線工程之現場監造人員范偉華到庭證稱：伊任職於謝其安建築師事務所，被告許俊生與被告趙秉育都有出現在工地，被告威佑公司出具之文件上所蓋的大小章及負責人的章都是被告許俊生，被告許俊生有指揮調度被告威佑公司之施工人員，負責機電管理，也負責系爭管線工程其他工程項目之管理，也有做行政工作，例如製作日報表等，伊認為被告許俊生當時就是負責被告威佑公司就系爭工地的管理事宜，工期過一半之後伊就沒有看過許俊生，之後都是趙秉育代表被告威佑公司出面處理工地的管理、請款作業等語（見本院卷一第186頁反面至第188頁）。堪信被告許俊生除於名義上擔任負責人外，實際上亦有管理系爭管線工程之施工，而非僅為名義負責人自屬無疑。
⑶又被告威佑公司係以訴外人魏英如設立於合作金庫銀行草屯
分行之私人帳戶，收取系爭管線工程之承攬報酬，此為系爭工程契約記載明確(見本院卷一第28頁)，而上開帳戶係被告趙秉育之配偶張彩玲提供予被告趙秉育使用，且由被告趙秉育與原告約定將工程款匯入上揭帳戶等情，為被告趙秉育陳述明確(見本院卷一第187頁反面)，又被告趙秉育亦有為現場管理之事，業據證人范偉華證述明確已如上述。足信被告威佑公司之業務所得係匯入被告趙秉育所使用之私人帳戶，由被告趙秉育一人支配控制與調度使用，而無須經過被告威佑公司之其他股東或管理人審核同意，顯見被告趙秉育確為被告威佑公司之實際負責人。
⑷被告威佑公司承攬系爭管線工程時，向原告請領如附表所示
之PVC線、PVC管款項，卻未將之用於系爭工程，而受有應非歸屬於被告威佑公司之利益，使原告受有損害，故應返還如附表所示之利益與原告業如前述。而被告許俊生、趙秉育均為被告威佑公司之負責人，就系爭管線工程之執行，未實際清點施作數量浮報工程款，乃執行職務時使他人受有損害，依公司法第23條第2項規定，自應與被告威佑公司負連帶賠償責任，原告此部分主張，自屬有據而應允許。
⑸被告趙秉育辯稱其非實際負責人，系爭工程現場施工的都是
被告許俊生；被告許俊生則辯稱其僅為名義負責人，實際上負責人為被告趙秉育，系爭管線工程結算驗收時其已離職，不應與被告威佑公司連帶負責云云。然被告趙秉育除負責被告威佑公司之財務分配，更以個人帳戶收取被告威佑公司之營業所得，其對被告威佑公司有實際控制力甚為明確，且被告許俊生未全程參與系爭管線工程，本件工程最終係由被告趙秉育與原告為結算驗收並收取工程款，如被告趙秉育非被告威佑公司之實際負責人，豈有代表被告威佑公司為結算驗收並收取工程款之權利，而被告許俊生乃被告威佑公司之負責人，亦有實際參與系爭管線工程之施工執行，渠等辯稱對方始為被告威佑公司之實際負責人，實屬事後卸責之詞，均不足採。
6.原告主張被告謝其安應與被告威佑公司、許俊生、趙秉育負給付0000000元之不真正連帶賠償責任，有無理由?⑴按不真正連帶債務之發生，係因相關之法律關係偶然競合所
致，多數債務人之各債務具有客觀之同一目的，而債務人本於各別之發生原因，對債權人各負有全部給付之責任，因債務人中之一人或數人向債權人為給付者，他債務人亦同免其責任，最高法院97年度台上字第453號、95年度台上字第2779號判決闡釋明確。
⑵查被告謝其安為系爭管線工程之設計監造者，與原告訂有系
爭設計監造契約，依約應就附表所示之PVC線、PVC管為實際施作數量之結算驗收，卻違反契約義務，致原告受有溢付如附表所示工程款之損害，自應依系爭設計監造契約及民法第544條規定，負擔委任契約債務不履行之損害賠償責任；而被告威佑公司、許俊生、趙秉育為系爭管線工程之實際施作者，原告與被告威佑公司訂有系爭工程契約，渠等向原告請領如附表所示之PVC線、PVC管費用，卻未用於系爭管線工程，其受領該部分款項顯無法律上原因。是被告謝其安、被告威佑公司、許俊生、趙秉育對原告所負之上開債務，具有客觀之同一目的，依前揭說明，渠等間屬不真正連帶債務，如任一債務人已為給付，即已達給付目的，債權人之債權消滅。準此，原告請求被告謝其安、被告威佑公司、許俊生、趙秉育應給付0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之5計算之利息，如任一被告為給付後，他被告於給付範圍內免除給付義務，核屬有據，而應允許。
⑶被告謝其安雖辯稱系爭設計監造契約之約定項目不包含系爭
管線工程之設計監造，其係因原告之請託予以義務協助，兩造間未成立委任關係，其亦未向原告收取委任費用，如鈞院認為兩造間就系爭管線工程之設計監造具有委任關係，依民法第547條規定，其可請求委任報酬，並主張抵銷云云。惟系爭設計監造契約之標的包含「大樓必要之公共設備設施整修」已如前述，系爭管線工程之設計監造自包含於系爭設計監造契約範圍內，被告謝其安抗辯兩造間訂立之系爭設計監造契約未包含系爭管線工程之設計監造，尚無可取。而原告業已依系爭設計監造契約給付100萬元之委任報酬，此為被告謝其安所是認，是原告給付之委任報酬自包含系爭管線工程之設計監造費用，被告謝其安主張原告未給付前開報酬應與抵銷云云，難謂有據，自難憑採。
五、綜上所述，系爭管線工程之結算驗收數量與實際施作數量不符，原告溢付予被告威佑公司如附表所示工程項目之工程款0000000元而受有損害，原告先位依共同侵權行為請求被告等連帶負擔損害賠償責任，因未舉證以實其說，為無理由，應予駁回。備位主張承攬契約給付目的不達，被告威佑公司受領前揭利益欠缺法律上原因，以及被告謝其安未忠實履行受任義務使原告受有損害，依不當得利、債務不履行及公司法之規定，依不真正連帶債務請求如主文所示之賠償責任，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1項前段、第78條、第85條第1項、第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
民事第五庭審判長法 官 楊熾光
法 官 郭妙俐法 官 王姿婷上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 12 日
書記官 余怜儀附表：被告威佑公司請款數量與實際施作數量差異及溢付工程款
數額┌──┬────┬─────┬─────────────┬──────────┬──────────┐│項次│工程名稱│施工位置 │結算明細表結算內容 │101年3月9日會勘結果 │溢付工程款數額 ││ │ │ ├───┬────┬────┤ │ ││ │ │ │數量 │單價 │結算金額│ │ ││ │ │ │（米）│（元） │（元） │ │ │├──┼────┼─────┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┤│五、│PVC線 │ │ │ │ │ │ ││ │（接至各│ │ │ │ │ │ ││ │層總盤1 │ │ │ │ │ │ ││ │次測含各│ │ │ │ │ │ ││ │迴路接線│ │ │ │ │ │ ││ │） │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┤│a. │PVC電線 │施工用料在│7000 │346 │0000000 │1.地下一層受電箱至地│1.100平方公厘規格之 ││ │100平方 │地下一層至│ │ │ │ 下二層集中電表箱之│ 電線，僅使用在地下││ │公厘600V│地下二層 │ │ │ │ 電線為100平方公厘 │ 一樓至地下二樓，其││ │ │ │ │ │ │ ，數量為24條。 │ 數量約360米，不可 ││ │ │ │ │ │ │2.地下二層樓經二側樓│ 能有7000米。 ││ │ │ │ │ │ │ 梯主要管道間到9樓 │2.原告溢付0000000元 ││ │ │ │ │ │ │ 至15樓各啟分電盤之│〔計算式：346米/元×││ │ │ │ │ │ │ 電線規格為22平方 │（7000米－360米）＝ ││ │ │ │ │ │ │ 公厘。 │0000000元〕 ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┤│b. │PVC電線 │同上 │1500 │150 │225000 │地下一層受電箱及地下│現場未施作此電線，溢││ │50平方公│ │ │ │ │二層集中電表箱內，並│付225000元。 ││ │厘600V │ │ │ │ │無50平方公厘電線及 │ ││ │ │ │ │ │ │30平方公厘電線。 │ │├──┼────┼─────┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┤│c. │PVC電線 │同上 │1000 │98 │98000 │同上 │現場未施作此電線，溢││ │30平方公│ │ │ │ │ │付98000元。 ││ │厘600V │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┤│六 │配管 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────┼─────┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┤│a. │PVC管 │施工用料在│3980 │71 │282580 │1.地下二層集中電表箱│現場未施作此管線，溢││ │3"× │地下二層至│ │ │ │ 經管道間至9樓至15 │付282580元。 ││ │3.0m/m │十五層管道│ │ │ │ 樓間配管，現場為2 │ ││ │ │間 │ │ │ │ 又1/2吋（65mm）14 │ ││ │ │ │ │ │ │ 支。 │ ││ │ │ │ │ │ │2.詳9樓至15樓各戶配 │ ││ │ │ │ │ │ │ 電現勘簡圖及附件。│ │├──┼────┼─────┼───┼────┼────┼──────────┼──────────┤│b. │PVC管 │ │1180 │40 │47200 │同上 │現場未施作此管線，溢││ │2"× │ │ │ │ │ │付47200元。 ││ │2.0m/m │ │ │ │ │ │ │├──┴────┴─────┴───┴────┴────┴──────────┼──────────┤│ │總計：0000000元。 ││ │加計營業稅為0000000 ││ │元。 │└──────────────────────────────────────┴──────────┘