臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第49號原 告即反訴被告 旭順營造股份有限公司法定代理人 李昭成訴訟代理人 曾耀億被 告即反訴原告 林慶裕上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國104年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌拾萬零肆佰陸拾壹元，並自民國一０三年二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十一，餘由原告負擔。
原告第一項勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾陸萬柒仟元為被告預供擔保後，得為假執行；如被告以新臺幣捌拾萬零肆佰陸拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、依卷附兩造簽訂之工程承攬合約書第17條訂有明文：「甲乙雙方工程進行中發生糾紛，雙方同意依甲方之訴訟辦法辦理；並以臺灣臺中地方法院為第一審法院。」，故本院就本案有管轄權，合予敘明。
貳、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件被告於民國（下同）103年4月16日具狀提起反訴，主張原告即反訴被告應支付被告即反訴原告已施作部分之工程款，核其內容與原告本訴請求之標的（詳如下述）及防禦方法有牽連關係，故被告提起反訴，應予准許。
叁、按當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法
定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條之規定自明。查本件訴訟於原告起訴後，原告之法定代理人於103年8月28日由高宏銘變更為李昭成，並由原告以103年10月17日書狀聲明承受訴訟，依前開說明，自應許其承受並續行訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
（一）原告於101年12月28日向訴外人臺中市政府勞工局（以下簡稱臺中市勞工局）承攬位於臺中市○○區○○街○○號之「青年勞工夢工廠整建工程」，並簽訂臺中市勞工局合約書，嗣經臺中市勞工局訂於102年1月3日開工並起算工期，而依據臺中市勞工局契約第7條第1項規定，系爭工程應於開工之日起150日內竣工，且係以日曆天計算工期，故系爭工程應於102年6月1日竣工，以配合臺中市勞工局「青年勞工夢工廠」之開幕。後原告與被告於102年4月1日簽訂工程承攬合約書，約定由被告負責系爭工程，總價合約新台幣（下同）491萬9457元。
（二）被告與原告簽訂系爭工程承攬合約書後，卻出現每日出工數量嚴重不足之情形，為此原告與被告於102年8月8日召開夢工廠工期延誤會議，請被告設法改進；嗣因被告仍有工期延誤之情形，原告便先以口頭告知被告之方式解約；又再以本起訴狀之送達被告作為解約之意思表示。承上，因被告有遲延給付情事，原告便召開系爭工期延誤會議催告被告履行，然被告仍遲延工作，是依民法第503條，明顯可預見其不能於限期內完成、而其遲延可為工作完成後解除契約之原因時，原告自得依民法第502條第2項解約並請求賠償因不履行而生之損害。故依據上開法條及系爭合約第15條第1項第4款及第7款，原告自得將系爭合約逕行終止及解除。
（三）又查解除系爭合約後，原告得依民法第259條回復原狀請求權請求被告返還已支付之款項及因解約所生之損害賠償：
１、系爭合約解除後，被告曾與原告簽訂拋棄書，約定：「因本人（即被告）違反承攬合約條文中第15條解除合約之規定，經與旭順營造股份有限公司（即原告）協議，本人同意無條件放棄該承攬合約，由旭順營造股份有限公司另行發包，絕無異議，並自願放棄已完成施工部份之工程款與保留款及履約保證金作為賠償。」。準此，原告解除契約後，自得向被告請求返還已付之訂金154萬9600元、第一期款已付81萬4826元及第二期款已付63萬8966元，總計300萬3392元整（計算式：訂金154萬9600元+第一期款已付81萬4826元+第二期款已付63萬8966元=300萬3392元）。
２、按「逾期違約金，以日為單位，按逾期天數，每日依契約價金總額1％計算逾期違約金。」、「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵」，原告與業主之合約書第17條第1項、第3項定有明文，而原告本應於102年6月1日完工，卻直至102年11月13日方才竣工，逾期165天，臺中市政府勞工局以契約總額489萬元之千分之1計算逾期違約金為80萬6850元（計算式：489萬×1/1000×165日=80萬6850），並直接自應付價金中扣罰原告。
（五）並聲明：被告應返還原告381萬4242元整，並自本件起訴狀繕本送達之翌日（103年2月26日）起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。且陳明：願供擔保，請准宣告假執行。
（六）對於被告抗辯之陳述略以：
１、原告將系爭工程統包由被告承攬，並於兩造之合約第7條第3項明定「乙方須於甲方指定之日期內完工」，即已將原告應於102年6月1日完工之期限訂入兩造系爭合約內，避免原告逾越對臺中市政府之履約期限，以配合「青年勞工夢工廠」之開幕；且原告亦將與臺中市政府勞工局間之詳細價目表作為系爭合約之附件；而被告亦於102年1月24日開工，先進行相關拆除工作。詎被告開工後，進度遲緩且作輟無常，進度嚴重落，期間不但向原告請領訂金154萬9600元，且之後一再以其資金不足，無法順利施工為由，要求原告先預付工程款，而原告為使被告能於業者要求之期限內完工，乃又先後應被告之上開要求，給付被告40萬7426元、40萬7400元、63萬8966元。惟直至102年6月1日仍未完工，其後於工程進度討論會議中，原告一直催促被告趕工，但被告皆未明確表示是否仍要繼續施作，直至102年8月8日原告召開系爭工期延誤會議，再次催告被告盡快完工，惟隔日即102年8月9日被告竟向原告表示無法施作系爭合約之模板工程，並有其簽署之備忘錄可稽；之後因被告之施工進度仍然嚴重落後，故兩造又於102年9月7日召開會議，於會議結束後，被告竟又向原告表示其無能力施作系爭工程未完工之部分，並請原告另尋他人承作，原告便同時以口頭向被告解除、終止系爭合約。原告僅得將被告未施作之工程再交由他人施作，直至102年11月13日始竣工，使臺中市勞工局得於102年12月14日正式啟用「青年勞工夢工廠」。
２、被告於102年9月7日已逾越預定102年6月1日完工期限達三個月以上，並向原告表示無能力施作系爭工程未完工部分，已符兩造所簽之系爭合約第15條第1項第4款所規定「較預定進度遲誤達2日以上」、「工人機具設備不足，甲方認為不能依限完工」之情形，故原告依據上開規定解除系爭合約。次查被告於工程期間幾乎未予動工，而自行停工，故原告亦得依據系爭合約同條項第7款解除系爭合約。另按原證3所附之拋棄書兩造約有附停止條件（即被告違反系爭合約第15條規定）解除系爭合約之協議。如上所述，系爭工程係原告自臺中市政府勞工局承攬而來，以配合臺中市政府勞工局青年勞工夢工廠之啟用，並將原告指定日期訂入系爭合約第7條第3項，因被告嚴重遲延工作，已不能於限期內完成，故原告依據民法第503條、第502條第2項規定解除系爭合約，自屬有據。
３、退而言之，即便鈞院認為原告不得解除系爭合約，原告亦依據系爭合約第15條第1項第4款、第7款及可歸責於被告之事由終止系爭合約：
⑴如上所述，被告於102年9月7日已逾越102年6月1日完工
期限達三個月以上，並向原告表示無能力施作系爭工程未完工之部分，已符合前述系爭合約第15條第1項第4款之情形，故原告得依據上開規定終止系爭合約。且查被告於工程期間幾乎未予動工，而自行停工，故原告亦得依據系爭合約第15條第1項第7款「乙方無正當理由，自行停工達2日以上者。」，終止系爭合約。
⑵承上，原告終止契約後，自得依民法第179條請求被告
返還收受之訂金及預收之工程款，故原告終止契約後，自得依不當得利之法律關係，請求被告返還收受之訂金154萬9600元及預收之工程款，共計300萬3392元。
４、原告與臺中市勞工局間約定「青年勞工夢工廠整建工程」之開工日期為102年1月3日，之後原告於102年1月間即已與被告達成合意由被告承攬系爭工程，並口頭要求被告應立即進場施作，被告因而於102年1月15日出具系爭工程之報價單予原告，惟因該報價單之內容過於簡略，故嗣後兩造乃於102年3月1日另定一書面契約，並將該報價單附於該契約內，此由該報價單上蓋有兩造之騎縫章可知。而後因前開102年3月1日訂定之書面合約之承攬項目有再追加，兩造又重新簽訂一份書面合約，即為原告所提出之系爭合約，惟此次卻漏未將該報價單附於契約最後，此由系爭合約第3條工程範圍約定詳報價單可知，故兩造約定之開工日期實為102年1月15日即被告出具報價單予原告之日。
又因兩造約定由被告承攬系爭工程時，原告即已口頭向被告表示其對業主臺中市勞工局之約定完工日期為102年6月1日，故亦要求被告應於102年6月1日前完工，併予敘明。
５、兩造約定之承攬範圍係以系爭合約為準，並無追加工程：⑴被告放棄之模板工程屬系爭合約內之承攬範圍，為結構
工程中之模板項目，屬泥作工程，此可參酌系爭合約第18頁項次壹、三結構工程之7「場鑄結構混凝土用模板，普通，(建築，建築物)」即可得證，且依據被告所簽署備忘錄之主旨所示，被告係放棄「合約內」之模板工程，更可印證模板工程並非追加工程。
⑵系爭合約後附之「臺中市勞工局詳細價目表【標單】」
，係兩造援用原臺中市勞工局詳細價目表【標單】之內容將被告未承攬之部分刪減後（此可由標單內之「項次」欄位編號有經刪減可知），再於「複價」及「（備註）」兩欄另外標明被告承攬之工程項目及該項目之承攬金額。故被告之承攬範圍及金額係以系爭合約後附之「臺中市政府勞工局詳細價目表【標單】」為準，金額總計為507萬1605元，經議價後之金額為491萬9457元，即為系爭合約第6條之合約總價491萬9457元，且上開標單所列之工程項目亦與前開系爭合約第3條工程範圍及報價單上所載之工程項目一致，顯見兩造約定之承攬範圍係以系爭合約後附之「臺中市政府勞工局詳細價目表【標單】」為準。
⑶系爭合約第18頁項次壹，三結構工程中之7「場鑄結構
混凝土用模板」複價為148萬7110元，備註欄載明為「泥作」，實際上係指泥作工程一式為148萬7110元，除包含項次壹三7，尚包含項次壹三10、壹三11、壹四4、壹四6等經標註為泥作工程之細項，此皆為被告承攬之範圍。依據被告於103年5月15日民事答辯㈠狀所附之102年5月25日請款單㈡，卻又於模板工程項目項次2請款「電梯外牆」，顯見被告確實有以其未施作之工程項目向原告不實請款之情形。
⑷另按系爭合約第18頁項次壹、三結構工程中之8「建築
鋼結構，H鋼料，含組裝及繫件及基座及防火塗料(含Deck版，電梯內鋼構件）」複價為126萬8500元，備註欄載明為「鐵工」，實際上係兩造約定鐵工工程一式為126萬8500元，故被告所稱電梯工程在原合約中並無此項工程存在，為追加工程部分云云，並非屬實。
６、依據兩造所簽訂系爭合約簽署日期雖為102年4月1日，惟被告實已於102年3月22日開始進場施工，同時工程延宕至同年6月份皆未完成，方由原告另行發包施工。另根據系爭合約之詳細價目表預算內容，在建築工程內包括結構工程、裝修工程、門窗工程、雜項工程及景觀工程，均屬其承包之範疇，惟被告就其所承攬之工項，均未通過原告之驗收，等同均未完成而不應請領任何報酬。而因被告未施作或未施作完成，嗣後原告方另行發包，關於原告另請他人施作的部分，經統計後如原證84所示之內容，累計金額為366萬8544元整。
７、針對被告當庭所提出之工程估驗計價單一事，經原告確認後，被告因統包該工程，估驗計價的項目內容係該工程需施作之項目，故該計價單所記載之工程項目應為真正；惟工程項目雖為真正，但當時於查驗工程施作結果並未通過，是該估驗計價單並未由原告負責人簽署核可也未計價，故該計價單應是被告所取得之文件初稿，而因查驗未通過後，已遭廢除。
二、被告抗辯：
（一）被告並無遲延系爭夢工廠整建工程之情事，原告之主張與兩造所訂系爭合約約定不符，應予駁回：
１、被告並無遲延工作之情：依兩造所簽立系爭合約書第7條、工程期限：「二、完工期限：配合工地進度，由甲方排定施工進度表交由乙方施工，乙方須全力配合。」。然自被告經原告通知進場施工迄今，原告從未交付任何「施工進度表」予被告，使被告得據以配合施工，系爭工程之進行經常是由原告指派之現場工地主任以口頭方式告知應配合施作之工程，且原告所指派之現場工地主任又經常更換人員，是因對工程進度不熟悉及不了解，方使系爭工程之工作進度陷於混亂，故此情形並非被告造成，縱系爭工程進度未如預期，亦絕非可歸責於被告。
２、原告雖提出原證2之備忘錄，用以證明被告有延誤系爭工程情事，惟工期未如預期之原因，已如前述，而原告所要求被告應於102年8月11日下午工地現場施作混凝土澆置，業經被告承諾配合完成，亦確實完成無訛，並無任何遲延情事。原告復提出原證3之拋棄書，用以說明被告因遲延工作而遭解約，顯與事實不符，該「拋棄書」是被告與原告書立工程承攬合約書同時即102年4月1日應原告要求即已書立。
３、被告從未以資金不足為理由拖延工作，被告所領取之工程款均係依約，實作實算計價。退步言之，縱認被告有遲延工作之情事，然依兩造系爭合約第15條「二、乙方若因上列八項情事之一，而終止或解除合約時，應隨即停工，並依甲方指定期限負責遣散工人，及將到場材料、機具等交由甲方或甲方指定之承攬商使用，乙方放棄未領之工程款，由甲方全權處理，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄先訴抗辯權，且另立拋棄書乙份為據，如有不足償付甲方之損失時，乙方及其連帶保證人應負責賠償，倘甲方因故停止工程時，乙方亦應立即停工，負責遣散工人，其已完成業主驗收之工程由甲方核實給價。」之約定內容，縱認為可歸責於被告之事由而終止契約時，則被告「放棄未領之工程款」，而此未領之工程款「如有不足償付原告之損失時」，被告始負有賠償責任，是原告起訴主張被告應返還已領之工程款300萬3392元及遭臺中市政府所扣保留款81萬0850元，顯無理由。
（二）兩造係於102年4月1日才簽立系爭合約，被告亦係於簽約後始入場施作，並非於102年1月24日即入場施作，而原告與業主臺中市勞工局所簽訂之契約，係訂於102年1月3日開工，工期150日，是應於102年6月1日竣工。然原告係於102年4月1日才將系爭工程次承攬予被告，至102年6月1日僅有60工作日，如何能完成150工作日之工作？故原告顯將其本身應承擔之遲延責任，推諉由被告承擔，顯不合理。關於原告工程進度嚴重落後由前述已知一、二，嗣又經常更換工地主任，完全無法提出趕工計劃供被告執行，才會有工期一再落後之情事。
（三）關於系爭工程模板工程部分，依合約僅有1200元部分被告有承攬施作，另原告與業主間之模板工程部分不在被告承攬範圍中，是原告所提原證13原告公司備忘錄所稱「貴公司承攬本公司之青年勞工夢工廠整建工程承攬合約」自願放棄承攬模板工程部分，係在確認被告未承攬原告與業主間之模板工程部分。另電梯工程在原合約中並無此項工程存在，確為追加工程部分。原告以其另行發包予草屯拖車、中日壓送工程行等廠商之拆除、泥作、鐵工、木作工程為合約中「場鑄結構混凝土用模板，普通，(建築，建築物)」工程，係在兩造合約中乙節，並非真正。被告固不否認兩造所立契約中有「場鑄結構混凝土用模板，普通，(建築，建築物)」工程，惟依系爭合約約定之總價為1200元，此部分被告有依約完成，而依原告所提附表二之金額核計有38萬0817元之規模，與兩造合約之內容相差三百餘倍之金額，故被告抗辯此等工程非原合約工程，而為另追加之工程，且為原告所未承攬之工程應為真正，原告之主張應非可採。
（四）兩造訂立契約後，被告施作期間於102年4月2日以統一發票LL00000000號金額154萬9629元，向原告請領30%訂金，原告於102年4月10日給付訂金154萬9600元；於102年5月3日以統一發票MJ00000000號金額85萬7739元，向原告請領第一期款，原告給付81萬4826元（其中於102年5月31日給付第一期款中之40萬7426元，另於102年6月25日給付其他第一期款40萬7400元）；及被告於102年6月25日以統一發票MJ00000000號金額134萬5192元，向原告請領第二期款，原告於102年7月25日給付部分第二期款63萬8966元；總計原告共給付被告工程款300萬3392元整。(計算式:1,549,600元+814,826元+638,966元=3,003,392元)。其中：
１、第一期款請領過程：被告於102年5月25日以卷附請款單㈡向原告請款金額82萬1550元（未稅），含稅額請求86萬2627.5元（計算式：82萬1550×1.05＝86萬2627.5），但原告審核後願給予85萬7739元，因而發票金額102年5月3日開立85萬7739元。依合約第8條付款辦法二（2）每月25日估驗計價壹次，50％即期票、50％30天票，實作實算計價；（3）每期保留款5％之約定，則被告同意給付85萬7739元，但應扣保留款5％，原告同意給付81萬4852元（計算式：85萬7739×0.95 =81萬4852元。而就上開81萬4852元，原告依約簽發40萬7426元即期票（計算式：81萬4852元×50％=40萬7426元；即原證6支票，新光銀行松竹分行SB00 00000號支票）以為支付；另40萬7426元，原告則僅支付40萬7400元，並以30天期票（即原證7支票，新光銀行松竹分行SB0000000號支票）支付。
２、第二期款請領過程：被告復於102年5月25日以請款單㈢向原告請款65萬5035元(未稅)、於102年7月27日以請款單㈥向原告）請款62萬8375元(未稅)，兩者含稅額請求134萬7580.5元【（000000+628375）×1.05＝0000000.5】，原告審核後同意給付134萬5192元，被告乃於102年6月25日開立金額134萬5192元之統一發票予原告，原告則依前述付款辦法，扣保留款後給付127萬7932元（134萬5192元×
0.95=127萬7932元），其中63萬8966元（計算式：127萬79322元×50％=63萬8966元）以即期票（見原證八支票，新光銀行松竹分行SB0000000號支票）支付，而另外之63萬8966元則未給付。
（五）並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利益判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：兩造簽訂系爭工程承攬合約書，約定由反訴原告承攬施作系爭工程，反訴原告據此依約進場施作。工作初期，反訴被告即原告均依系爭合約第8條約定，依實作數量計付工程款，嗣工作進行至102年9月間系爭工程即將完成之際，反訴被告卻片面終止契約，要求反訴原告退場，反訴原告無奈配合。然終止契約前，反訴原告於102年7、8月間仍有依約定完成之工作內容，即：①拆除工程11萬6000元；②泥作工程80萬2010元；③鐵工工程34萬9785元；④油漆工程16萬4325元，加計稅金7萬1606元，總計有工程款150萬3726元，反訴被告未為給付，經請款催促付款未果，爰起訴請求。並聲明：反訴被告應給付反訴原告150萬3726元及自本反訴起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。且陳明：反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則辯稱：
（一）反訴原告為反訴聲明之請求，自應舉證說明其已完工之項目、數量及提出相關證明文件等，惟反訴原告至今未就上開有利於己之事實，負任何舉證責任。且依系爭合約第18條第1項規定，反訴原告負責之保固期應從反訴被告正式驗收之日算起一年，是以即便如反訴原告所稱，其於102年7、8月間有依約定完成工作，而為本件反訴請求，惟目前亦未達驗收後一年，且兩造間目前仍有本件民事訴訟進行中，故反訴原告目前亦無從依據系爭合約第8條第7項於結清處理一切糾紛及保固責任後，請求任何保留款，併予敘明。
（二）退步言之，縱反訴原告有任何未領之工程款，惟依系爭合約第15條第2項規定：「乙方若因上列8項情事之一，而終止或解除合約時．．乙方放棄未領之工程款，由甲方全權處理，乙方不得異議或要求任何賠償」，查反訴被告已依據系爭合約第15條第1項第4款「乙方．．施工後工程進度遲緩、作輟無常，較預定進度延誤達2日以上者，或工人機具設備不足，甲方認為不能依限完工時」、第7款「乙方無正當理由，自行停工達2日以上者」規定，解除系爭合約，則依前揭規定，反訴原告自不得再向反訴被告請求任何工程款。
（三）並聲明：反訴原告之訴駁回。反訴被告如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造經協商簡化爭點，就下列事項不為爭執，且有原告所提
出之青年勞工夢工廠整建工程之工程承攬合約書影本1份、兩造所簽訂之工程承攬合約書1份、拋棄書影本1份、統一發票影本乙紙、支票簽收單及支票影本各4紙、102年8月8日召開會議簽署備忘錄1份、102年8月9日召開會議簽署備忘錄、臺中市勞工局網站消息1紙、臺中市政府函影本1份、被告提出之估價單、發票影本1份、請款單影本1份、工程計價單影本1份，在卷可參，本院自得採為判決之基礎：
一、原告於101年12月28日向訴外人臺中市勞工局承攬位於臺中市○○區○○街○○號之「青年勞工夢工廠整建工程」，之後臺中市勞工局訂於102年1月3日開工並起算工期，而依據上開契約第7條第1項規定，該工程應於開工之日起150日內竣工，且係以日曆天計算工期，本工程應於102年6月1日竣工，以配合臺中市勞工局「青年勞工夢工廠」之開幕。
二、原告（甲方）與被告（乙方）於102年4月1日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），約定由被告負責位於臺中市○○區○○街○○號之青年勞工夢工廠整建工程（下稱夢工廠整建工程），工程範圍：拆除清運工作、鋁門窗工程、木作工程等詳報價單。工程單價：詳工程合約詳細價目表；工程數量：詳工程合約詳細價目表；合約總價491萬8450元整（未稅）。合約書第7條約定：「開工期限：甲方施作前7日通知乙方安排機具人員及材料進場施工。工期限:配合工地進度，由甲方排定施工進度表交由乙方施工，乙方須全力配合。．．」；第8條付款辦法：「．．:實作數量計付(1)合約簽訂完成後支付訂金30%即期票，(2）每月25日估驗計價壹次，50%即期票，50%30天票，實作實算計價，(3)每期保留款5%(業主驗收完成後無息退回)。．．計價時乙方須繳足lOO%統一發票，否則不予計價。．．，工日期若超過合約或雙方協議之日期達2日，或施工方式、品質不符合約要求時，甲方得停止估驗計價，俟乙方追趕至預定進度或修改完妥後，方估驗付款，若逾期嚴重或修改不妥，則甲方得終止及解除合約。」；第10條：「乙方於約定完工日期尚未完工，每逾一天，罰扣總工程款之5%。若因驗收不合格，致逾原訂完工日期者，以逾期損失處理，逾期達2日以上者，，以違約論。上述之罰款，甲方得逕由應付乙方之工程款中扣抵或提兌乙方之保證票據取償。」；第13條工程變更：「甲方對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價，依實作數量計算，如有新增項自得由雙方協議合理單價，並作為結算總價之依據。」；第15條：「本合約如有下列情事之一者，甲方得將本合約逕行終止及解除：．．㈣)乙方逾規定期限尚未進場施工，或施工後工程進度遲緩、作輟無常，較預定進度延誤達2日以上者，或工人機具設備不足，甲方認為不能依限完工時。．．㈦」乙方無正當理由，自行停工達2日以上者。㈧甲方因故停止工程時。乙方若因上列八項情事之一、而終止或解除合約時，應隨即停工，並依甲方指定期限負責遣散工人，及將到場材料、機具等交由甲方或甲方指定之承攬商使用，乙方放棄未領之工程款，由甲方全權處理，乙方不得異議或要求任何賠償，並放棄先訴抗辯權，且另立拋棄書乙份為據，如有不足償付甲方之損失時，乙方及其連帶保證人應負責賠償，倘甲方因故停止工程時，乙方亦應立即停工，負責遣散工人，其已完成業主驗收之工程由甲方核實給價。」等。
三、被告於訂約時並預立原證3之拋棄書，內容為「立書人承攬旭順營造股份有限公司青年勞工夢工場整建工程之拆除清違、鋁門窗、木作...等工程(詳報價單內容)。因本人違反承攬合約條文中第十五條解除合約之規定，經與旭順營造股份有限公司協議，本人同意無條件放棄該承攬合妁，由旭順營造股份有限公司另行發包，絕無異議，並自願放棄已完成施工部程款與保留款及履約保證金做為賠償，恐口說無憑，立此拋棄書為據。」
四、兩造訂立工程承攬合約後，被告施作期間於102年4月2日以統一發票LL00000000號金額154萬9629元，向原告請領30%訂金，原告於102年4月10日給付訂金154萬9600元；於102年5月3日以統一發票MJ00000000號金額85萬7739元，向原告請領第一期款，原告給付81萬4826元（其中於102年5月31日給付第一期款中之40萬7426元，另於102年6月25日給付其他第一期款40萬7400元）；及被告於102年6月25日以統一發票MJ00000000號金額134萬5192元，向原告請領第二期款，原告於102年7月25日給付部分第二期款63萬8966元；總計原告共給付被告工程款300萬3392元整。(計算式:1,549,600元+814,826元+638,966元=3,003,392元)。
五、被告施作期間，兩造於102年8月8日召開會議簽署備忘錄如下：「日期: 2013/8/8；人員:林慶裕；主管:林澄昌副總、李伍經理、李匡濟副理、林佩樺副理；事由:夢工場工期延誤協調會議；備忘錄內容：林副總：夢工場每日出工數量嚴重不足請林慶裕先生設法改進。李經理：8/11下午工地現場施作混凝土澆置，請林先生協調工班，望能如期完成。李副理：鋼筋、鋼骨、DECK等現場所用之鐵材，皆須備齊無輻射證明與材質證明，請在8/9目前交給公司，進行後續文書作業流程。林慶裕：承諾於8/11下午1點澆置前如期讓公司完成該工項，及繳付鋼材等相關資料，否則一切相關損失由林慶裕全權負責賠償。．．至於鋼材相關送審資料確定於8/8下午下班前由林慶裕回覆李副理確切資訊，是否廠商印章正本，能否於8/9提供給旭順。」
六、被告施作期間，兩造於102年8月9日召開會議簽署備忘錄如下：「日期：102.08.09；TO：林慶裕；主旨:青年勞工夢工場整建工程之放棄合約內之模扳工程；說明：貴公司承攬本公司之青年勞工夢工場整建工程，於今日下午17：00自願放棄承攬該模板工程部分；廠商林慶裕（簽章）。」
七、原告向臺中市政府承攬之臺中市○○區○○街○○號之「青年勞工夢工廠整建工程」，實際工程開工日期為102年1月3日，預定竣工日期102年6月1日，實際竣工日期102年11月13日。因承攬廠商即原告遲延工期及經臺中市政府工程施工查核小組查核品質缺失，依契約規定處以違約金81萬850元。
肆、本訴部分本院之判斷：
一、系爭兩造所訂之工程承攬合約並未因被告延誤工期而遭原告於102年9月7日以口頭解除契約，或遭原告以起訴狀繕本之送達（103年2月25日）而解除：
原告主張：其於101年12月28日向訴外人臺中市勞工局承攬系爭「青年勞工夢工廠整建工程」約定102年1月3日開工並起算工期，應於開工之日起150日內竣工，且係以日曆天計算工期，故系爭工程應於102年6月1日竣工。後原告與被告簽訂工程承攬合約書，約定由被告統包負責系爭工程，總價合約亦為491萬9457元，並應於102年6月1日竣工。被告與原告簽訂系爭合約後，卻出現每日出工數量嚴重不足之情形，經請被告設法改進，後因被告仍有工期延誤之情形，明顯可預見其不能於限期內完成，原告便於102年9月7日先以口頭告知被告之方式解約；又再以本起訴狀之送達被告作為解約之意思表示云云。惟原告之主張業經被告所否認，並以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文，原告就其主張之事實，自應負舉證之責。經查：
（一）本件原告向臺中市勞工局承攬系爭「青年勞工夢工廠整建工程」並約定於102年6月1日竣工，其後固與被告簽訂工程承攬合約書，然未約定被告應於102年6月1日竣工：
１、原告雖主張其向臺中市勞工局承攬系爭「青年勞工夢工廠整建工程」隨即於102年1月間即已與被告達成合意由被告承攬系爭工程，並口頭要求被告應立即進場施作，被告因而於102年1月15日出具系爭工程之報價單予原告，因該報價單之內容過於簡略，故嗣後兩造乃於102年3月1日另定一書面契約，並將該報價單附於該契約內，而後因前開102年3月1日訂定之書面合約之承攬項目有再追加，兩造又重新簽訂一份書面合約，即為原告所提出原證1之系爭工程承攬合約書，故兩造約定之開工日期實為102年1月15日即被告出具報價單予原告之日，兩造並約定於102年6月1日竣工云云，並提報價單1份為證，惟原告主張業經被告所否認，且卷附報價單並非正式契約，兩造協商過程中提出之書面僅為訂約之參考文件，與正式訂約當有不同。另參諸卷附兩造簽訂之工程承攬合約書明載訂約日為102年4月1日，自不得以兩造協商過程之參考文件日期作為訂約之日，被告抗辯其於102年4月1日方與原告簽訂系爭合約承攬工程，應非無據。
２、依卷附本院向臺中市勞工局所函調本件工程施工日報表，其大略記載：至102年1月23日均為施工前準備，僅工程師到場，沒有施工；於102年1月24日再始施工，構造物開挖、回填（拆除工開始進場。）；於102年1月27日水電工進場；102年2月9日起春節停工，至2月14日；102年2月23日門窗備料；102年2月24日泥作進場，磁磚保留清潔；102年3月1日H鋼備料；102年3月10日至3月14日電梯備料；；102年3月19日至3月25日既有牆面全面維護；102年3月23日砌紅磚；102年3月26日開始漆水泥漆、2人份無障礙電梯；102年3月20日開始輕鋼架；102年4月4日開始門窗工程、施作鋼筋；102年4月23日開始施作鋼結構，H鋼料，含組裝及繫件及基座及防火塗料(含Deck版，電梯內鋼構件)；其後一直施工至102年5月22日；102年5月23日起無出工，至102年6月18日（期間雖有部分日期有出工但未完成工作）；102年6月19日又開始施作水泥漆至102年6月21日；102年6月22日又未施工，至102年7月1日、2日為汙水設備安裝，102年7月3日至102年7月21日無施工；102年7月22日又開始化糞池安裝等工程至102年7月27日，102年7月28日起至102年8月1日未施工；102年8月2日起再施工至102年8月20日；102年8月21、22日未施工；102年8月23日再施工至102年11月13日（期間102年9月18日未施工、102年9月22日颱風未施工、102年9月24日、26日、28日29日未施工）等情，而被告就上開施工過程僅自承於102年4月4日開始入場施工，原告就被告何時進場？自承無法提出資料（詳本院103年10月16日言詞辯筆錄），並自承在被告進場之前，原告已請一部分員工去拆現場施作等語（詳本院104年4月16日言詞辯筆錄），顯見被告抗辯其於104年4月4日方進場施作，而進場前係由原告先行僱工施作，應屬真實可採。按原告既於被告進場施工前即已先行僱工施作，其豈會將其承包之工程統包予被告？原告主張顯與常情不符，自無可採。
３、基上，被告於102年4月1日方與原告簽訂系爭承攬契約，並於102年4月4日方進場施作，如依原告自承施工期限至少150日，按常理被告最快亦僅能於102年9月間完工，絕不可能於102年6月1日完工，兩造豈會約定102年6月1日完工？原告主張兩造有約定102年6月1日完成系爭工程，顯與常情不符，自無可採。
（二）被告並無延誤工程：
１、按原告係以總價491萬9457元統包之方式，向臺中市勞工局承攬系爭「青年勞工夢工廠整建工程」，而審諸卷附原告與被告簽訂工程承攬合約書，約定由被告負責位於臺中市○○區○○街○○號之青年勞工夢工廠整建工程（下稱夢工廠整建工程），工程範圍：拆除清運工作、鋁門窗工程、木作工程等詳報價單。工程單價：詳工程合約詳細價目表；工程數量：詳工程合約詳細價目表；合約總價491萬8450元整（未稅）。惟依合約書第7條約定：「開工期限：甲方施作前7日通知乙方安排機具人員及材料進場施工。施工期限:配合工地進度，由甲方排定施工進度表交由乙方施工，乙方須全力配合。．．」；第8條付款辦法：「．．:實作數量計付．．」等情，依上開契約第7條約定，被告之施工必須依原告提出之施工進度表進行，且其報酬係採實作實算計付，而非採統包之情事，是被告抗辯：其應施作之工項必須待原告排定施工進度表，方能配合施工，且採實作數量計算報酬，應屬可採。
２、兩造於102年4月1日簽訂系爭工程承攬合約書，被告並於102年4月4日開始進場施作，被告自不可能於102年6月1日為原告施作完工一節，已如前述。又兩造契約約定「施工期限：配合工地進度，由甲方排定施工進度表交由乙方施工，乙方須全力配合。．．」等語，顯見兩造就完工之日期並無特別約定，僅約定被告應依原告排定施工進度表配合施工，然原告就其有排定施工進度表請被告期完工一節，並未舉證證明，自難以原告單方之主張即遽認被告有延誤工程之情事存在。
３、原告雖提出兩造於102年8月8日召開會議簽署備忘錄，用以證明被告有延誤系爭工程情事，惟查：原告承攬系爭工程後，再於102年4月1日與被告簽訂系爭工程承攬合約書，對業主根本不可能於102年6月1日如期完工，已如前述；又原告與被告簽約前，即已派人至現場施作，而原告與被告於契約中約明被告之施工係依原告指示進度進行，且被告施作之報酬實作實算，顯見被告抗辯其未完全承攬原告與臺中市勞工局間系爭「青年勞工夢工廠整建工程」之全部工程，應屬真實。又依卷附兩造於102年8月8日召開會議簽署備忘錄，其記載如下：「日期: 2013/8/8；人員:林慶裕；主管:林澄昌副總、李伍經理、李匡濟副理、林佩樺副理；事由：夢工場工期延誤協調會議；備忘錄內容：林副總：夢工場每日出工數量嚴重不足請林慶裕先生設法改進。李經理：8/11下午工地現場施作混凝土澆置，請林先生協調工班，望能如期完成。李副理：鋼筋、鋼骨、DECK等現場所用之鐵材，皆須備齊無輻射證明與材質證明，請在8/9目前交給公司，進行後續文書作業流程。林慶裕：承諾於8/11下午1點澆置前如期讓公司完成該工項，及繳付鋼材等相關資料，否則一切相關損失由林慶裕全權負責賠償。．．至於鋼材相關送審資料確定於8/8下午下班前由林慶裕回覆李副理確切資訊，是否廠商印章正本，能否於8/9提供給旭順。」等語，會議中固有人指陳：夢工場每日出工數量嚴重不足，請林慶裕先生設法改進云云，惟原告與業主之完工期為102年6月1日，於兩告簽署上開備忘錄時，原告本已陷於遲延工期之情事，且該備忘錄之主旨在於促請被告多派工配合施作，全無指訴因被告之行為而有延誤工程之情事，自難以該備忘錄認被告有延誤工程之情事。
４、另原告提出張揚東建築師事務所102年9月17日東建字第102917號函、及該函附之102年7月15日、22日、29日、8月5日會議紀錄，依該等會議紀錄之載，其內容乃業主針對原告已遲延工程而開會催促原告派工加緊趕工，被告僅為原告之下包商，而與原告所派之人員一同與會，自難以業主張指訴原告遲延工程之信函，逕認被告有原告主張之遲誤工程之情事存在。
５、按被告雖與原告訂有工程合約書承攬工程施作，惟被告僅承攬部分工作，原告就其有排定施工進度表予被告依序完工一節，未能舉證證明，是被告抗辯工程延宕是原告未完善排定施工進度表應非無據。且原告對業主根本不可能於102年6月1日如期完工，亦如前述，是系爭工程縱有延宕未能如期於102年6月1日完工，應可歸責於原告，而系爭原證2之備忘錄係於102年8月8日所製作，當時原告已延誤對業主之工期，且其並未記載被告有延誤工期之情事，何能將工程延誤一節，歸責於被告，是原告主張被告有延誤工程之事實，尚難採信。
（三）至於原告主張被告於102年8月9日簽署原證13備忘錄同意放棄承攬板模工程一節，雖兩造就該放棄之板模工程係追加工程或原承攬工程一節有所爭議，惟被告既是以實作實算之方式承攬系爭工程，原告既同意被告放棄承攬該部分工程，亦僅被告就未施作之板模工程不得向原告申領工程款，而原告得對該部分工程另行發包之問題，況於102 年8月9日時，原告對業主早已遲延完工（原告本應於102 年6月1日完工），是原告對業主遲延完工，自非因被告放棄該部分工程造成，原告主張對業主延誤工程係因被告放棄承攬該部分工程所致，亦無可採。
（四）基上，原告向臺中市勞工局承攬系爭「青年勞工夢工廠整建工程」並約定於102年6月1日竣工，其後與被告簽訂工程承攬合約書，並未約定被告應於102年6月1日竣工：而原告僅將部分工程發包予被告施作，且應依約提出施工進度表予被告，然原告就其有提出施工進度表一節未能舉證證明，實難單憑原告片面主張，即認被告有遲誤工程之情事；又原告於向業主承攬工程後，於102年4月1日方與被告訂約，依工期150日觀之，自難期待被告於102年6月1日完工，原告主張被告未於102年6月1日完工，有延誤工期，其得依約對被告有解除承攬契約之權，顯無可採。是原告主張被告就系爭工程有明顯可預見其不能於限期內完成、而其遲延可為工作完成後解除契約之原因時，原告得依民法第502條第2項解約並請求賠償因不履行而生之損害。
乃援引上開法條及系爭合約第15條第1項第4款及第7款約定，對被告有解除契約之權利；且系爭合約業遭原告於102年9月7日以口頭解除契約，或遭原告以起訴狀繕本之送達（103年2月25日）而解除，實無可採。
二、兩造所簽訂系爭合約並未因兩造協議而解除：原告復主張兩造所簽訂系爭工程合約如未經原告行使解除權解除，亦因兩造協議而解除云云，惟原告之主張亦經被告所否認，經查：
（一）原告固提出原證3之拋棄書主張兩造事後以該拋棄書協議解除系爭工程合約云云，惟查：系爭原證3之拋棄書係被告於102年4月1日與原告簽訂承攬契約書時所預立一節，業為原告所不爭執，是原告主張被告於承攬系爭工程後，因延誤工期，事後與原告簽訂該拋棄書，合意解除契約云云，自無可採。
（二）又參諸被告於訂約時並預立原證3之拋棄書，其內容為「立書人承攬旭順營造股份有限公司青年勞工夢工場整建工程之拆除清違、鋁門窗、木作...等工程(詳報價單內容)。因本人違反承攬合約條文中第15條解除合約之規定，經與旭順營造股份有限公司協議，本人同意無條件放棄該承攬合妁，由旭順營造股份有限公司另行發包，絕無異議，並自願放棄已完成施工部程款與保留款及履約保證金做為賠償，恐口說無憑，立此拋棄書為據。」，顯見該拋棄書係為將來如被告有違反承攬合約條文中第15條解除合約之規定時，得與原告協議無條件放棄該承攬合約，由原告另行發包，並以自願放棄已完成施工部程款與保留款及履約保證金做為違約之賠償，該拋棄書之預立並非為解除契約之停止條件，原告主張系爭拋棄書為係兩造就解除契約預立停止條件，顯不可採。再者，本件工程未能與業主約定之工期102年6月1日如期完成，並非被告行為所致，已如前述，而原告就被告有與其合意依預立拋棄書內容達成解約合意一節，復未能舉證證明，自難依原告片面主張即認兩造事後有合意解除系爭承攬契約之情事存在。
三、原告於102年9月7日確有對被告為終止契約之意思表示：
（一）按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。民法第511條前段定有明文。是定作人於承攬完成工作前本得任意終止承攬契約。
（二）被告就承攬工作未施作完成，原告有另行發包予他人施作一節，為兩造所不爭執。又原告於102年9月7日向被告表示不必再進場施作一節，業為原告陳述在卷（詳本院104年5 月21日言詞辯論筆錄），且為被告所不爭執，原告既於102年9月7日向被告表示不必再進場施作，且被告依原告之意思復未再進場施作，顯見原告確有對被告為終止契約之意思表示，致被告不再進場施作，客觀上，應認系爭承攬契約於102年9月7日業經原告任意終止無誤。
四、被告就已領取之工程款300萬3392元，其中80萬461元應返還原告：
（一）兩造訂立爭工程合約後，被告於102年4月2日以統一發票LL00000000號金額154萬9629元，向原告請領30%訂金，原告於102年4月10日給付訂金154萬9600元；被告於102年5月3日以統一發票MJ00000000號金額85萬7739元，向原告請領第一期款，原告給付81萬4826元（其中於102年5月31日給付第一期款中之40萬7426元，另於102年6月25日給付其他第一期款40萬7400元）；及被告於102年6月25日以統一發票MJ00000000號金額134萬5192元，向原告請領第二期款，原告於102年7月25日給付部分第二期款63萬8966元；總計原告共給付被告工程款300萬3392元。(計算式:1,549, 600元+814,826元+638,966元=3,003,392元)。為兩所不爭執，合先敘明。
（二）兩造所訂之系爭工程合約就被告施作工程之報酬採實作實算，是被告就其抗辯得向原告請求之工程報酬數額，自應由被告負舉證之責。本件原告向臺中市政府承攬之臺中市○○區○○街○○號之「青年勞工夢工廠整建工程」，於原告向被告終止契後，已另行發包並於102年11月13日竣工驗收，為兩造所不爭執，已如前述。惟就被告實際施作得請求報酬之部分，兩造有所爭執，且兩造就被告實際完成部分，均未有保存證據之行為，更無法指明以供實地鑑定，是本院僅依兩造所提出之證據，作事實認定。
（三）依被告所提出附卷之估價單、發票、支票金額，說明如下：
１、被告於102年4月2日以卷附統一發票LL00000000號金額154萬9629元，向原告請領30%訂金，此為兩造所不爭執，原告於102年4月10日給付訂金154萬9600元，此部分為原告依約預付之訂金，非屬被告可請求之報酬，自應由被告得請領之工程報酬數額中扣除，合先敘明。
２、被告抗辯其於102年5月25日以卷附請款單㈡向原告請款金額82萬1550元（未稅），含稅額請求86萬2627.5元（計算式：82萬1550×1.05＝86萬2627.5），但原告審核後願給予85萬7739元，因而發票金額102年5月3日開立85萬7739元。依合約第8條付款辦法二（2）每月25日估驗計價壹次，50％即期票、50％30天票，實作實算計價；（3）每期保留款5％之約定，則被告同意給付85萬7739元，但應扣保留款5％，原告同意給付81萬4852元（計算式：85萬7739×0.95=81萬4852元。而就上開81萬4852元，原告依約簽發40萬7426元即期票（計算式：81萬4852元×50％=40萬7426元；即原證6支票，新光銀行松竹分行SB0000000號支票）以為支付；另40萬7426元，原告則僅支付40萬7400元，並以30天期票（即原證7支票，新光銀行松竹分行SB0000000號支票）支付，此部分有被告提出之請款單及原告提出之原證6支票、原證7支票在卷可參，且金額查核相符，應堪信為真。
３、又被告復抗辯：其於102年5月25日以請款單㈢向原告請款65萬5035元(未稅)、於102年7月27日以請款單㈥向原告）請款62萬8375元(未稅)，兩者含稅額請求134萬7580.5元【（000000+628375）×1.05＝0000000.5】，原告審核後同意給付134萬5192元，被告乃於102年6月25日開立金額134萬5192元之統一發票予原告，原告則依前述付款辦法，扣保留款後給付127萬7932元（134萬5192元×0.95=127萬7932元），其中63萬8966元（計算式：127萬79322元×50％=63萬8966元）以即期票（見原證八支票，新光銀行松竹分行SB0000000號支票）支付，而另外之63萬8966元則未給付等情，亦有被告所提出之請款單二份及原告所提出之原證8支票、MJ00000000號一發票一紙在卷可憑，且查核相符，亦堪信為真。
４、再依被告提出而為原告所未爭執之工程計價單（見本院卷一第289頁）其記載：「102年5月2日第1期」、「前期：
0000000元、稅73792元；合計0000000元；應付：0000000元；實付：0000000元」、「本期816894元，稅40845元；合計857739元。保留款：42886.96元，應付款：814852元。實付：814852元。」、「1.拆除：552000。完成0.8：441600元；2.砌紅磚：2B：113206元；3.砌紅磚：1B：112575元４、4.5X4. 5賽馬克地磚：43520元；5.打底粉刷：
105993元。」、「累計：0000000元。」等情，該154萬9600元，與原告支付之訂金數額相同，而81萬4852元，與前述被告抗辯其於102年5月25日以卷附請款單㈡向原告請款，原告同意給付之數額相同，更明被告確有完成一定工作，並向原告請款而經原告同意之事實存在，原告主張被告沒有完成任何工項不得請求報酬，應無可採。
５、至於被告抗辯：其於102年10月10日再向原告請款150萬3726元遭拒部分，原告業已否認被告有此部報酬存在，而被告就其有依約完成上開請款單所載部分工程，復未能舉積極證據以資證明，自不得單以被告片面所製作之請款單，即認被告有此部分報酬請求權存在。
６、是依前述，被告承攬工程過程中向原告請款，經原告同意給付之數額為202萬2931元（即857,739元+1,345,192元，含保留款及未付款）；而原告實際給付予被告之金額為300萬3392元，已如前述，經此核算原告溢付之金額為80萬461元（計算式：3,003,392元-2,202,931元）。
（四）按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」、「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」民法第179條、民法第182條第2項後分別定有明文。兩造間前述之承攬契約業經終止，被告就溢領之80萬461元已無法律上原因存在，原告得請求被告返還此一部分之不當得利，併附加利息。
五、就原告前述因遲延工期及經臺中市工程施工查核小組查核品質缺失，依契約規定處以違約金81萬850元部分，被告對原告不負損害賠償責任：
（一）本件原告固因遲延工期及經臺中市工程施工查核小組查核品質缺失，依契約規定處以違約金81萬850元，惟原告本應就遲延工期負責，而被告僅向承包一部分工程，依原告指示施工，且按實作實算計酬，並無延誤工程，亦如前述，是原告既未能證明被告有遲延工期之情事，則原告因遲延工期遭業主罰款實非可責於被告，原告主張其對被告得依契約債務不履行主張損害賠償，尚無可採。
（二）原告對被告既無債務不履行損害賠償請求權存在，原告主張其得依債務不履行損害賠償請求權請求被告給付81萬850元，於法無據，不應准許。
六、另按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。為民法第229條第1項、第2項所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。經查，本件原告得請求被告返還8 0萬
4 51元之不當得利，被告未為給付，本件起訴狀繕本經本院於103年2月25日送達被告，被告迄未給付，自應負遲延責任。從而，原告不當得利返還請求權，訴請被告應給付原告80萬461元及自起訴狀本送達翌日（103年2月26日）起，至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至於原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額均准許之；至於原告敗訴部分其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
伍、反訴部分本院之判斷：本件反訴原告主張：反訴被告就前述系爭工程，仍有150萬3726元之工程款未為給付，反訴原告得依承攬報酬給付請求權之法律關係請求反訴被告給付云云，惟查：兩造所訂之承攬契經反訴被告終止契約並結算後，反訴被告（即原告）仍得請求反訴原告（即被告）給付不當得利（即溢付之報酬為
80 萬461元，已如前述（詳如本訴判斷之理由），反訴被告對反訴原告並無承攬報酬給付請求權存在，反訴原告前述主張自無可採。綜上，反訴原告對反訴被告並無任何承攬報酬給付請求權存在，從而，反訴原告本於承攬報酬給付請求權訴請反訴被告給付150萬3726元，即無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、抗辯暨攻擊防禦方法，經審酌均於判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
柒、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴則無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
民事第四庭 法 官 王金洲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應按他造人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 16 日
書記官 劉雅玲