臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第69號原 告 杜霖營造有限公司法定代理人 林泰山訴訟代理人 陳鴻謀律師被 告 臺中市立東山高級中學法定代理人 王沛清訴訟代理人 陳益盛律師
鄭昱廷律師複 代理人 廖苡成律師
參 加 人 謝其安訴訟代理人 周進文律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告除結算總金額外，應給付原告壹佰柒拾肆萬捌仟柒佰元，及自民國一百零三年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：被告除結算總金額外，應增加給付原告新臺幣（下同）2,055,471元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第4頁）；嗣變更聲明為：被告除結算總金額外，應增加給付原告2,054,483元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第198頁）；核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，於法相符，自應准許。
二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人，民事訴訟法第65條第1項及第66條第1項定有明文。又所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決，有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414號裁定意旨參照）。查被告辯稱原告所承包之「臺中市立東山高級中學增建專科教室暨圖書館新建工程」（下稱系爭工程），其設計監造係由臺中市政府建設局（下稱建設局）及謝其安建築師事務所審核，是倘若原告主張系爭工程之工程預算書計算有誤等情有據，則被告遭原告請求該等相關增作範圍之款項，未來亦有向建設局或謝其安為損害賠償請求之可能，建設局及謝其安於本訴訟當有法律上之利害關係，為此具狀向本院聲請對建設局及謝其安為訴訟告知。而經本院依被告之聲請，告知建設局及謝其安參加訴訟；然建設局經合法告知（見本院卷第217-2頁）仍未聲明參加訴訟，其受合法通知亦未於本院言詞辯論期日到場，已生民事訴訟法第67條告知訴訟之效力，另謝其安則已聲請參加本訴訟及參與本院最後言詞辯論程序，未為兩造所異議，當生民事訴訟法第63條第1項前段之效力，附此說明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於民國99年12月24日與被告就採購標的「臺中市立東山高級中學增建專科教室暨圖書館新建工程」簽定工程採購契約書（下稱系爭工程契約），開工日期為100年3月1日，預定竣工日期為101年8月19日，契約金額為139,884,300元，契約價金之給付方式，依工程採購契約書第5條（一）之約定係採契約價金總額結算。原告依約開工並如期完工，經被告於101年9月12日開始驗收，於101年12月5日驗收完畢，結算總價為149,510,375元。其後，因原告就系爭工程之工程款比例與合作之水電廠商集喬水電工程有限公司（下稱集喬公司）尚有爭議在訴訟中，故迄今仍有部分已結算之工程款未獲被告給付，惟該已結算尚未獲給付部分之工程款與原告本件起訴請求增加給付部分無關。
（一）原告請求增加給付之工程款部分：系爭工程施工項目中（一）壹.一.4「地坪裝修工程」、（二）壹.一.5「天花裝修工程」、（三）壹.一.6「內牆裝修工程」及（四）壹.
一.8「防水及隔熱工程」等4個項目，即附表一所示。蓋因被告於製作工程預算書時，未按照設計圖之正確面積估算而短估工程契約數量，惟原告則依設計圖之正確面積實際施作，致原告實際施作數量超出原契約預估數量，因此有增加之工程款，而上述工作項目契約數量及原告實際施作數量之差異，既經臺灣省結構技師公會（下稱技師公會）就兩造爭議之施工項目作成鑑定報告，爰依該鑑定報告所示數量計算之。
（二）又原告所施作之工作項目增加逾百分之5以上之部分，應依修正後之採購契約要項第32點第（二）款：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之5以上者，其逾百分之5之部分，變更設計增減契約價金。未達百分之5者，契約價金不予增減。」之規定為調整給付。此觀諸採購契約要項第32點第（二）款之修正理由明文指出第2款所定百分之10，為減少履約爭議，降為百分之5；另刪除「得」字，以資明確；又行政院公共工程委員會（下稱公程會）並以99年12月29日工程企字第09900520530號令發布，自即日生效。是兩造於99年12月24日所簽訂之系爭工程契約第5條「契約價金之給付」之約定，既係被告機關一方參照修正前之採購契約要項第32點規定而來，屬於一定型化契約條款，惟該採購契約要項第32點第（二）款規定既已於99年12月29日修正且即日生效，則本件應調整給付之部分，自應適用修正後之規定。再系爭工程係經原告於100年3月1日開工，隔年12月5日竣工驗收完畢，原告實際施作數量超出原契約預估數量之事實，係發生於新法施行期間，基於不真正溯及既往之原則及減少履約爭議之困擾，原告實際施作工作項目增加百分之5以上部分，本應適用修正後之採購契約要項第32點第（二）款「逾百分之5以上之部分應調整給付」之規定，方為適法。
（三）是就如下所示依鑑定報告核算之各工程施作款項，以百分之5計算，詳予說明如下：
（1）壹.一.4「地坪裝修工程」：①、壹.一.4.1「地坪1:3水泥砂漿打底＋石英磚40×40cm」：契約數量為1,970m2（平方公尺，下同），鑑定實際施作數量為2,759m2，差異（增加）數量（即未獲給付數量，下同）為789m2，契約單價每m2（下同）為669元，差異數量未獲給付之金額，以扣除百分之5計算，結果未獲給付之數量為690m2，未獲給付之金額為461,610元【計算式：[ 789－（1,970×0.05）]×669＝461,610元（元以下4捨5入）】。②、壹.一.
4.2「地坪1:3水泥砂漿打底＋版岩面石英磚30×60cm」：契約數量為497m2，鑑定實際施作數量為575m2，差異（增加）數量為78m2，契約單價為845元，差異數量未獲給付之金額扣除百分之5計算，結果未獲給付之數量為53m2，未獲給付之金額為44,785元【計算式：[ 78－（497×0.05）]×845＝44,785元，元以下4捨5入】。③、壹.一.4.3「地坪1:3水泥砂漿打底＋石英地磚20×20cm」：契約數量為30m2，鑑定實際施作數量為307m2，差異（增加）數量為277m2，契約單價為531元，差異數量未獲給付之金額扣除百分之5計算，結果未獲給付之數量為275m2，未獲給付之金額為146,025元【計算式：[ 277－（30×0.05）]×531＝146,025元，元以下4捨5入】。④、壹.一.4.5「地坪1:3水泥砂漿打底＋止滑造粒崗磚20×20cm」：契約數量為1,369m2，鑑定實際施作數量為1,604m2，差異（增加）數量為235m2，契約單價為648元，差異數量未獲給付之金額扣除百分之5計算，則未獲給付之數量為167m2，未獲給付之金額為108,216元【計算式：[ 235－（1,369×0.05）]×648＝108,216元】。⑤、壹.一.4.9「地坪1:3水泥砂漿打底＋人造萊姆石英磚60×60cm」：契約數量為353m2，鑑定實際施作數量為845m2，差異（增加）數量為492m2，契約單價為1,056元，差異數量未獲給付之金額扣除百分之5計算，結果未獲給付之數量為474m2，未獲給付之金額為500,544元【計算式：[ 492（原告誤繕為845，本院逕予更正）－（353×0.05）]×1,056＝500,544元】。
（2）壹.一.5「天花裝修工程」：①、壹.一.5.1「C1暗架矽酸鈣造型天花板」：契約數量為64m2，鑑定實際施作數量為143m2，差異（增加）數量為79m2，契約單價為733元，差異數量未獲給付之金額扣除百分之5計算，則未獲給付之數量為76m2，未獲給付之金額為55,708元【計算式：[ 79－（64×0.05）]×733＝55,708元】。②、壹.一.5.3「C3明架鋁箔天花板」：契約數量為294m2，鑑定實際施作數量為370m2，差異（增加）數量為76m2，契約單價為449元，差異數量未獲給付之金額扣除百分之5計算，結果未獲給付之數量為61m2，未獲給付之金額為27,389元【計算式：[ 76（原告誤繕為370，本院逕予更正）－（294×0.05）]×449＝27,389元】。③、壹.一.5.6「C6暗架礦纖天花板」：契約數量為454m2，鑑定實際施作數量為564m2，差異（增加）數量為110m2，合約單價為1,196元，差異數量未獲給付之金額扣除百分之5計算，結果未獲給付之數量為87m2，未獲給付之金額為104,052元【計算式：[ 110－（454×0.05）]×1196＝104,052元】。
（3）壹.一.6「內牆裝修工程」：①、壹.一.6.3「內牆1：3水泥粉光＋面刷1底2度防霉漆」：合約數量為6,423m2，鑑定實際施作數量為7,954m2，差異（增加）數量為1,531m2，契約單價為262元，差異數量未獲給付之金額扣除百分之5計算，結果未獲給付之數量為1,210m2，未獲給付之金額為317,020元【計算式：[ 1,531－（6,423×0.05）]×262＝317,020元】。②、壹.一.6.6「內牆1：3水泥粉刷打底＋貼25×40壁磚」：合約數量為812m2，鑑定實際施作數量為1,194m2，差異（增加）數量為382m2，契約單價為561元，差異數量未獲給付之金額扣除百分之5計算，結果未獲給付之數量為341m2，未獲給付之金額為191,301元【計算式：382－（812×0.05）×561＝191,301元】。
（4）壹.一.8「防水及隔熱工程」：①、壹.一.8.14「花台內防水層」：契約數量為167m2，鑑定實際施作數量為164m2，差異（增加）數量為－3m2，契約單價為205元，差異數量未獲給付之金額扣除百分之5計算，結果未獲給付之數量為104m2，未獲給付之金額為0元。
（5）以上合計未獲給付之金額1,956,650元【計算式：461,610＋44,785＋146,025＋108,216＋500,544＋55,708＋27,389＋104,052＋317,020＋191,301＋0＝1,956,650元，原告誤繕為2,054,483元，本院依職權更正】
（6）上述金額因原告須開立發票，故應加5%營業稅，合計被告應增加給付之金額為2,054,483元（計算式：1,995,650×
1.05＝2,054,483元）。
（四）契約變更須經兩造合意始能成立，兩造就此既有爭議，衡情，實無合意變更後再由被告給付之可能，被告不得以此為藉口阻礙被告之請求。況原告非僅依契約法律關係請求，仍依不當得利之法律關係及情事變更之規定請求，各該請求權亦無須辦理契約變更之限制。依系爭工程採購契約書第5條契約價金之給付（一）之約定，系爭契約價金之給付方式係採「依契約價金總額結算」之方式。又依該條
（二）約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減」。該約定係他造機關依工程主管機關公程會99年12月29日發布之修正前「採購契約要項」第32點第（二）款規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履行有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。」及「工程之個別項目實作量較契約所定增減百分之10以上者，其逾百分之十以上之部分，變更設計增減價金。未達百分之10者，契約價金不予增減。」為定型化契約條款，公程會既已於99年12月29日公布修正之「採購契約要項」第32點第（二）款新規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履行有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。（二）工程之個別項目實作量較契約所定增減百分之5以上者，其逾百分之5以上之部分，變更設計增減價金。未達百分之5者，契約價金不予增減。」，原告自得依修正後之新規定，主張本件工作項目增加百分之5以上者，其逾百分之5以上之部分應調整給付。按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。被告委託他人製作工程預算書時，竟未詳實按照設計圖之正確面積估算，而有短估契約數量之情形，惟原告係依設計圖之正確面積實際施作，是原告實際施作數量已超出原契約預估數量，而受有工程款短少之損害，則原告既實際施作超出系爭工程契約規定之工作項目數量如附表一所示，被告即有不當得利之情形，原告自得主張就工程差異實作數量逾百分之5以上之部分，請求依契約單價計價返還。
（五）按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果，民法227條之2第1項定有明文。被告於製作工程預算書時，未詳實按照設計圖之正確面積估算而有短估契約數量之情形，原告則係依設計圖之正確面積實際施作，致原告實際施作數量超出原契約預估數量而受有工程款短少之損害，如前所述，又公程會為因應國內外經濟情勢變遷及物價不斷攀升，為求廠商及機關間之衡平，復已於99年12月29日發布修正「採購契約要項」第32點（二）之規定，將得調整增減給付之範圍由工程之個別項目實作量較契約所定增減百分之10，調降為逾百分之5，亦如前述，則此部分客觀事實及政府法令之變更，實非兩造締約當時所得預料，且依其原有效果對原告顯失公平，原告自得依情事變更原則，主張引用修正後之新規定將實際已施之工作項目即如附表一所示逾原系爭工程契約數量百分之5以上部分為調整，並請求增加工程款給付。
（六）並聲明：被告除結算總金額外，應增加給付原告2,054,483元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被告則以：下列情詞，以資抗辯。
（一）系爭工程契約第5條契約價金之給付第（一）項契約價金之給付，得為下列方式：「依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」、第
（二）項「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。」，可知本件雖無修改設計之情況，但契約中亦規定如個別項目實作數量有所增減時，亦須以契約變更之方式增減價金。原告雖主張依公程會99年12月29日修正之「採購契約要項」第32點第（二）款：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之5以上者，其逾百分之5之部分，變更設計增減契約價金。未達百分之5者，契約價金不予增減。」之規定為調整給付。然上開函令乃自公布日起即00年00月00日生效，系爭契約簽訂日為99年12月24日，早於上開函令公布，故系爭工程契約應無法適用修正後之「採購契約要項」第32點第（二）款，本件仍應按照原本工程契約第5條契約價金之給付第（二）項「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減。
」。換言之，縱認原告請求有理由，以系爭工程之施作數量而言，應以超過百分之10計算，而非超過百分之5。
（二）再依系爭工程契約第22條契約變更及轉讓第（一）項「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目）廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。」、第（二）項「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。」、第（五）項「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」等契約內容，可知原告若有施作範圍須變更擴大之需，應通知機關即被告，並經雙方合意並作成書面紀錄、簽名蓋章後始得生效。實則，系爭工程截至簽訂第2次變更設計工程採購契約，原告仍未提出本件增作部分之範圍。而工程預算書非由被告製作，原告身為專業之工程承攬人，若於工程動工時即知設計圖與工程預算書不符，何不立即要求變更契約？甚或第1次變更設計時乃至第2次變更設計時皆可提出契約變更之請求，是系爭工程增作部分確實無變更契約之爭議，亦經建設局以中市建築字第1030018944號函請謝其安建築師事務所即監造人查明原告即承攬人之明細表覈實，核算內容是否曾按契約時限舉證說明及為何未於竣工結算前提出書面資料報監造人審查。由上開函文可知，原告未變更契約，不符合工程承攬常理。況系爭工程監造人謝其安建築師就鑑定報告書核對數量後，認為應依原契約、第1次變更、第2次變更至結算所經原告及建設局同表無異議核章同意之數量，亦即謝其安建築師認為鑑定報告書所估計數量並不可採，應以原結算數量為準。況謝其安建築師於嗣後回函中亦再次強調「原案業經決算，且一經原告簽認」，簽有工程結算驗收證明書在案可稽，可證本件已履約程序完成並已驗收完畢。又兩造間係有契約關係，已於契約中明訂承攬範圍，則本件本於契約關係所完成之承攬物給付，並非無法律上之原因，而受有利益之情形，當無民法第179條規定之適用。
（三）並聲明：（1）原告之訴駁回。（2）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人謝其安之陳述略以：被告雖以系爭工程由參加人設計、監造，倘若原告主張實際工程數量超過契約數量等語有據，可能涉及參加人法律責任；然預定工程數量與實際施作工程數量，必定會在工程實務上發生該預定與實際工程數量不一致之情況，一般處理原則以總價承攬或單價承攬為之。前者，縱使約定數量與實際數量有差異，承攬人或定作人皆不得據以增減調整工程款，除非數量增減是因變更設計造成；後者則基於承攬人報酬以實際完成工程數量計算，不因預計性質之工程總價有不同。因此對於預訂工程數量與實際施作工程數量不一之情況來說，就工程款之確定並無影響。系爭工程契約雖屬於總價承攬性質，然依工程契約第5條第（二）項約定與實際工程數量不一致，可增減工程款來看，系爭工程契約係採取總價承攬或單價承攬之折衷方式，可兼具彼此之優點，乃屬於修正總價承攬之契約類型。公程會修正前「採購契約要項」第32點第（二）款規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履行有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。」，即係基於預定與實際工程數量會發生不同情況下，可援引該規定處理。兩造簽訂之系爭工程契約第5條第（二）項約定，亦係處理若未來發生契約原定數量與實際工程數量不一致時，可遵循該約定處理，均係工程實務上常見之預防措施。是以，參加人在執行系爭工程之設計監造上，並無就此部分有何過失可言，反而，原告就超過部分請求被告給付工程款若屬有據，被告亦僅係就實際工程數量支付對價，被告並無受到任何損害之可言。尤以系爭工程契約第5條第（二）項約定：「採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減。」，則縱參加人就原告主張之工項數量即便有計算不正確者，被告尚可因而取得百分之10利益。例如，某工項實際數量為1,000單位，參加人若因計算錯誤將系爭工程契約數量記載為600單位，就實際數量超過預定數量之400單位，原告可請求增加工程款，但依上開條文約定，原告僅得就數量增減超過百分之10部分要求增減工程款，非依原系爭工程契約數量百分之5以上部分增減給付，換言之，原定數量600單位之百分之10為60單位，此60單位原告主張增加工程款無理由，其餘340單位則可請求，被告尚受有60單位之利益，自無受到任何損害可言等語。
四、本院於103年7月10日會同兩造協議簡化本件爭執、不爭執事項如下：
（一）不爭執事項：（本院採為判決之基礎）
（1）兩造於99年12月24日簽定系爭工程契約，開工日期為100年3月1日，預定竣工日期為101年8月19日，契約金額為139,884,300元。
（2）本件契約價金之給付方式，依工程採購契約書第5條（一）之約定，係採契約價金總額結算。
（3）系爭工程經被告於101年12月5日驗收完畢，結算總價為149,510,375元。
（4）原告確有依謝其安建築師事務所繪製之設計圖按圖施工。
（二）爭執事項：
（1）原告主張實際施作數量與工程預算書計算數量有所差距，是否有據？若有，其差距數量為何？又原告基此援引系爭工程契約請求增加給付工程款，有無理由？原告應否辦理契約變更始得請求？
（2）原告另主張併援引民法第179條不當得利或附合契約無效等規定或情勢變更原則為據，有無理由？
五、本院得心證之理由
（一）查原告主張兩造於99年12月24日簽定系爭工程契約，開工日期為100年3月1日，預定竣工日期為101年8月19日，契約價金之給付方式，依工程採購契約書第5條（一）之約定係採契約價金總額結算，契約金額為139,884,300元；經原告按設計圖示施工後，系爭工程於101年12月5日驗收完畢，結算總價為149,510,375元等情，業據原告提出系爭工程契約及工程結算驗收證明書等為證（見本院卷第13至50頁），且為被告所不爭，已如前述，堪信為真實。
（二）然原告主張系爭工程中關於（一）壹.一.4「地坪裝修工程」、（二）壹.一.5「天花裝修工程」、（三）壹.一.6「內牆裝修工程」及（四）壹.一.8「防水及隔熱工程」等4個項目即如附表一所示，因被告製作工程預算書時未按照設計圖之正確面積估算而短估契約數量，原告則係依設計圖之正確面積實際施作，致原告實際施作數量超出原契約預估數量所增加之工程款，經技師公會就兩造爭議之施工項目作成鑑定報告，是應依該鑑定報告所示數量計算，原告當得請求增加給付工程款，且計算基準應依公程會修正後「採購契約要項」第32點第（二）款規定以增減達百分之5以上為計算等語，則為被告所否認，並以上情置辯。是本件爭點詳如上述，茲各就上開爭點論述如下：
（三）按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。又解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院39年台上字第1053號、19年台上字第28號、17年上字第1118號判例可資參照）。經查，系爭工程契約開宗明義即以：「…雙方同意依政府採購法及其主管機關訂定之規定訂定本契約，共同遵守…」；同契約第3條第（四）項為：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理。」、第25條第（六）項為：「本契約未載明之事項，須依政府採購法及民法等相關法令」，是系爭工程契約已明訂該契約未載明之事項，應依政府採購相關法令規定辦理。而兩造間既就附表一所示工程項目，有主張應依系爭工程契約第5條「契約價金之給付」：「（一）契約價金之給付，得為下列方式：依契約價金總額結算。因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算。屬於依契約價金總額結算之部分，因契約變更致履約標的項目或數量有增減時，就變更部分予以加減價結算。屬於依實際施作貨供應之項目及數量結算之部分，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如稅捐、利潤或管理費等另列一式計價者，應依結算總價與原契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。（二）採契約價金總額結算給付者，工程之個別項目實作數量較契約之工程數量清單所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以契約變更增減契約價金。未達百分之10者，契約價金不予增減」；或依系爭工程契約第22條契約變更及轉讓第（一）項：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約（含新增項目）廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。契約價金之變更，其底價依採購法第46條第0項之規定。」、同條第（二）項「廠商於機關接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更契約。除機關另有請求者外，廠商不得因前款之通知而遲延其履約期限。」、第（五）項「契約之變更，非經機關及廠商雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」等（見本院卷第13頁至第47頁），即原告需否就如附表一所示工程項目先行請求變更契約，方能請求被告給付較原契約所預定何種工項之增加施作數量，非無爭議；然則，縱系爭工程契約未明確約定上開情節究應適用何項條文及其認定標準為何，而生疑義，惟依上開意旨可知，系爭工程契約所未載明之事項，自仍應依循政府採購相關法令規定辦理。
（四）基此，按公程會依政府採購法第63條第1項規定所定99年12月29日修正前之採購契約要項第32點第（二）項規定：
「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之10以上者，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之10者，契約價金得不予增減。」以觀，足見兩造於締約當時即99年12月24日，公程會即認按總價結算之公共工程，其實作數量與契約數量差異未逾百分之10者，屬合理誤差範圍，而無為變更設計之必要，此乃基於工程實務上，設計圖在估算施作數量時常有所誤差，通常認為百分之10內尚屬合理，一般得請求改按實際施作數量結算，至逾百分之10則已屬估算重大誤差，得以變更設計增減契約價金甚明，是以，可知公共工程當依個別項目核算是否超逾百分之10，以決定契約價金之調整，此屬公共工程之通例。又上開修正前採購契約要項第32點第（二）項固規定「得以變更設計」增減契約價金；然依政府採購法第6條第2項規定，基於公共利益及公平合理原則，被告如無正當理由，應不得無故拒絕，否則，上開規定，將形同具文，此由上開規定於99年12月29日修正時，將「得」字刪除，並於修正理由中載明：「刪除『得』字，以資明確」，更臻明確。故上開規定所謂「得以變更設計」增減契約價金，應係指兩造「得以變更設計之方式」增減工程款，亦即變更設計不過為被告增減給付前之作業程序，非謂原告就超過契約約定百分之10部分之追加工程款請求權，取決於兩造是否合意變更設計，否則，被告就原告實作數量減少達百分之10部分，得同意以變更設計減少給付；就原告實作數量增加超過百分之10部分，得不同意以變更設計增加給付，顯違公平合理之原則。另以，一般廠商參加投標，從購得工程圖說至投遞標單之時間，多半相當短促，且因工程數量之估算本不易精確，通常祇有信任主辦機關提出之標單文件內容，總價承攬契約端賴「業主」提供詳細契約、正確設計圖及價目表，供廠商決定最低價格以投標；倘享有充分設計作業人力及時間之政府機關，所作成之價目表皆難免有工程數量計算不足，自難期廠商於短促之時間內能依工程圖計算出精確之工程數量。況前述採購要項第32點第（二）項及系爭工程契約第5條第（二）項均規定，採契約價金總額結算給付者，工程之實作數量如較契約所定數量增減達百分之10以上時，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減契約價金，足見倘原告實作數量確實增加達原工程契約所定數量百分之10以上部分，原告即得依系爭工程契約第5條第（二）項約定，請求被告給付追加工程款，被告縱不同意，仍無解於此部分應負給付追加工程款之義務，而系爭工程契約第5條第（二）項之約定，即屬工程實務上常見約定用以預防倘若未來發生契約原定數量與實際工程數量不一致情形之可得遵循方式。再者，系爭工程業已完工，而原告主張之該等工程項目實無設計圖以外之新增工項，僅屬工程預算書所為估算數量與設計圖所載經實際按圖施作數量究有無差異之範疇，乃為兩造所不爭，亦即原告所為主張本非需為變更設計以增加契約價金之範圍，自益徵被告辯稱原告當先為契約變更，方可依變更後契約請求增加給付云云，容有誤會。復按，原告按圖施工後以實作數量計算系爭工程款，對被告本無不公平之處，亦難謂有何損害之可言，蓋以被告既僅係就實際獲取之工程數量支付對價，則當無從徒據上情作為拒絕增加給付工程款之理由，此觀參加人謝其安前亦具狀表示「對於預訂工程數量與實際施作工程數量不一之情況來說，就工程款之確定並無影響。」等語亦明，在在堪認被告辯稱上情，委非有據。
（五）另原告主張其係於100年3月1日開工，隔年即101年12月5日竣工驗收完畢，被告委託他人製作工程預算書時，竟未詳實按照設計圖之正確面積估算，而有短估契約數量之情形，惟原告則係依設計圖之正確面積實際施作，以致實際施作超出系爭工程契約預估（工程預算書）所載數量，各工作項目之超出數量詳如附表一所示技師公會所具鑑定報告內容等情，經原告聲請本院委託技師公會為相關鑑定後，業據技師公會提出鑑定報告書供參（見本院卷外放鑑定報告書及附表一），且有原告所提工程總表、平面竣工圖、各樓層施作位置竣工圖、數量計算式及竣工圖電子圖檔等為證（見本院卷第119至164頁），復被告就此僅空言辯稱不知詳細施作數量究有無該等計算錯誤之情，惟未另行提出其他證據以資調查審認該鑑定報告書有何違誤之處，自當足以該技師公會之鑑定報告書認定原告所指上情，核屬真實可採。至被告雖曾抗辯本件應會同謝其安建築師到場核算，且爭議工項之實際施作數量及預算數量差異，按照建築規劃圖說搭配預算估計表，應委由建築師公會而非結構技師公會為鑑定云云；惟被告既不否認原告確係按圖施工，已為前述，又本件鑑定時亦經結構工程技師公會發函通知兩造相關人員到場會同勘驗（見本院卷第186頁），倘被告認有必要，斯時即應委請謝其安建築師到場參加會勘，而非於會勘作成鑑定報告後，仍以前詞為辯；況本件會勘後，技師公會就施工項目面積估算出具之鑑定報告書乃參照會勘紀錄決議、結構平面竣工圖說等為估算數量及計算式之依據，所為鑑定過程並無不妥，而參酌參加人謝其安建築師亦陳稱其在執行系爭工程之設計監造上，就此部分數量估算之差異並無過失，反係倘若原告得就超過部分請求被告給付工程款，被告亦僅係就實際工程數量支付對價，並無受到任何損害可言等語，又其對技師公會之鑑定報告書亦未為反對意見，足認被告猶以前情為辯，當無可取，然被告受領系爭工程既係基於系爭工程契約定作人之地位而受領，有法律上原因，非無法律上原因而受利益，則原告另援引不當得利之法律關係，訴請被告增加給付系爭工程款，亦非有據。
（六）而查，系爭工程經結算後，確有如附表一所示項目之實作數量較契約數量增加達百分之10以上等情，業經技師公會就兩造爭議之施工項目作成鑑定報告，已如前述，而依該鑑定報告所示數量計算，復分別做成附表二以原告主張之差異數量扣除契約數量百分之5後之差異數量併金額總計表、附表三以被告主張之差異數量扣除契約數量百分之10後之差異數量併金額總計表可參。而原告就此部分固主張應依99年12月29日公程會工程企字第09900520530號令發布修正後之採購契約要項第32點第（二）款：「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之5以上者，其逾百分之5之部分，變更設計增減契約價金。未達百分之5者，契約價金不予增減。」之規定為調整給付，因系爭工程契約第5條約定係被告機關一方參照修正前採購契約要項第32點規定而來，屬於一定型化契約條款，基於不真正溯及既往之原則及減少履約爭議之困擾，本件應適用修正後上開條文「逾百分之5以上之部分應調整給付」規定，方為適法，又依政府法令之變更，並非兩造締約當時所得預料，依其原有效果對原告顯失公平，原告自得依民法第227條之2第1項情事變更原則，就逾原系爭工程契約數量百分之5以上部分請求被告調整增加給付等語，則為被告所否認，並辯稱本件應無民法第179條、第227條之2第1項之適用。而查，採購契約要項雖於99年12月29日經公程會工程企字第09900520530號令修正發布第1點、第23點、第32點條文，並自即日生效，而修正後即現行採購契約要項第32點固規定：「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。（一）因契約變更致增減履約項目或數量時，就變更之部分加減賬結算。（二）工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之5以上者，其逾百分之5之部分，變更設計增減契約價金。未達百分之5者，契約價金不予增減。（三）與前2款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列1式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」；然而，兩造係於99年12月24日締約，系爭工程契約已明白約定第3條第（四）項為：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理。」、第25條第（六）項為：「本契約未載明之事項，須依政府採購法及民法等相關法令」，當指於締約當時有效之政府採購法令，而法律之適用，當以現行有效法規為其適用之依據，除法律有明文規定者或雙方另行約定者外，應無事後援引新修正條文之餘地。又上開採購契約要項第32點第（二）款規定係於99年12月29日修正，並無另訂溯及適用之條款，且系爭工程契約中亦無明文約定適用舊法或適用締約時之法律規範，則法規之適用，自當以事實發生時（本件係締約時即有預算書與設計圖數量計算差異之情）為準，而適用當時即締約時有效之法律甚明，是原告援引99年12月29日修正後之採購契約要項第32點第（二）項內容以為本件解釋之依據，應屬有所誤解，難認可取。至原告另主張系爭工程契約第5條「契約價金之給付」之約定，屬於定型化契約條款，基於不真正溯及既往原則及減少履約爭議之困擾，應適用修正後上開條文有關「逾百分之5以上之部分應調整給付」之規定，方為適法云云；然依民法第247條之1規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，該88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，乃明定「附合契約」之意義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列舉4款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平者，其約定為無效。惟查，原告為投標承攬系爭工程之專業廠商，絕非經濟弱勢，系爭工程契約總價已逾1億3000元，原告在參與競標或同被告訂約時，既已權衡自己履約之意願、經濟能力、成本效益等主、客觀因素而同意前開條款條件，則原告主張系爭工程契約第5條為定型化條款，有民法第247條之1顯失公平情形，亦無依憑，難認有理。
（七）再原告固依民法第227條之2情事變更原則，主張依公程會修正後採購契約要項第32點第（二）項所認較具公平之「逾百分之5以上之部分應調整給付」規定，請求被告增加給付上開工程款項等情，然此亦為被告所否認。按民法第227條之2第1項固規定，契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增減其給付或變更其他原有之效果。惟則，兩造俱不爭執原告已就系爭工程按圖施工完成，而實作數量部分即便與預估數量計算有誤差，然系爭工程契約內既已訂有補救辦法即前述之系爭工程契約第5條約定，均如前述，足認兩造於訂約當時，已預料到有可能發生工程數量計算錯誤之情事，是本件顯未符合情事變更之要件，自難為適用，則原告引用民法第227條之2情事變更原則而為上開主張，亦有未洽。
（八）基此，本院斟酌卷內兩造所分別提出證據及技師公會鑑定結果資料，認本件以技師公會就兩造爭議之施工項目作成鑑定報告為判斷基礎，應屬合理，而本件系爭工程工項之差異數量核算，依前所述，當以原告於系爭工程實作數量確實增加達原工程契約所定數量百分之10以上部分，亦即應依系爭工程契約第5條第（二）項之約定，以鑑定後差異數量，計算追加工程款即如附表三所示款項1,665,429元，方屬合理有據。故而，依系爭工程契約第5條第（二）項約定及技師公會鑑定結果所示即附表三，足認原告主張被告除結算總金額外，應增加支付原告工程款1,665,429元，為有理由；又依系爭工程契約第8條「稅捐」約定，以新臺幣報價之項目，除法令或招標文件另有規定外，應含營業稅，則被告應給付原告之工程款項自當包含營業稅，而營業稅應於被告給付工程款時同時給付原告，非待原告向稅捐機關繳交後給付，是爰依原告請求，加計百分之5營業稅後應為1,748,700元（計算式：1,665,429元x1.05=1,748,700元，元以下4捨5入）。
（九）又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1項、第2項分別定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5；亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查原告得請求被告增加給付之前揭金額1,748,700元，未據原告主張定有給付之期限，則原告請求加計自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即103年4月19日起（103年4月18日合法送達，見本院卷第54頁）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並未逾上開規定之範圍，應為准許。
六、綜上所述，原告於系爭工程實作數量確實增加達原工程契約所定數量百分之10以上部分，應依系爭工程契約第5條第（二）項約定為增加給付，而依技師公會鑑定結果所示如附表三工程款金額應增加1,665,429元，又加計系爭工程契約第8條營業稅即百分之5約定，則被告除結算總工程款外，應增加給付原告工程款1,748,700元。準此，原告請求系爭工程除結算總金額外，被告應給付原告1,748,700元，及自103年4月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息之範圍，應屬有理，當予准許；至逾此範圍所為請求，尚嫌無據，應予駁回。至被告雖請求如受不利益之判決，願供擔保請准免為假執行宣告；然因原告未請求供擔保而為假執行之宣告，是被告此部分之請求，核無必要，附此敘明。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，業
經本院審酌後，認核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
民事第六庭 法 官 許惠瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並附具繕本，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 104 年 10 月 8 日
書記官 張峻偉