臺灣臺中地方法院民事判決 103年度建字第99號原 告 資展營造有限公司即反訴被告法定代理人 林明德訴訟代理人 劉惠利律師被 告 應仲銘即反訴原告訴訟代理人 陳佳伶律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104 年11月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本訴部分：
原告資展營造有限公司之訴及其假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告資展營造有限公司負擔。
反訴部分：
反訴被告資展營造有限公司應給付反訴原告應仲銘新臺幣捌拾捌萬捌仟玖佰壹拾陸元，及其中新臺幣陸拾參萬參仟伍佰肆拾壹元自民國一百零三年九月十二日起，另新臺幣貳拾伍萬伍仟參佰柒拾伍元自民國一百零四年二月四日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告應仲銘其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴被告資展營造有限公司負擔百分之五十一，餘由反訴原告應仲銘負擔。
本判決反訴原告應仲銘勝訴部分，於反訴原告應仲銘以新臺幣貳拾玖萬柒仟元為反訴被告資展營造有限公司供擔保後，得為假執行。但反訴被告資展營造有限公司以新臺幣捌拾捌萬捌仟玖佰壹拾陸元為反訴原告應仲銘供擔保後，得免為假執行。
反訴原告應仲銘其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起；當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。本件原告起訴主張其承攬被告位於臺中市○○區○○巷00○00號維多利亞別墅（下稱系爭房屋）之結構工程及部分室內裝修工程，結構工程已全部完工，裝修工程至民國102 年12月完工驗收，被告並於102 年12月31日入住，惟被告僅給付結構工程之工程款及部分裝修工程之工程款，尚欠原告工程款新臺幣（下同）1,066,409 元，爰依兩造間之工程承攬契約關係，請求被告給付工程款1,066,40 9元及法定遲延利息等語；被告則於103 年9 月10日具狀提起反訴，主張原告就系爭工程有溢領工程款，及施作工程具有瑕疵，而依民法第179 條、第
227 條、第231 條、第493 條第1 、2 項、第495 條規定，請求原告給付應返還之溢領工程款及債務不履行、瑕疵損害賠償等金額計1,733,697 元及法定遲延利息等語（見本院卷㈡第11至13頁、第123 至12 9頁）。是本件反訴之法律關係與本訴之法律關係，及兩造所主張之權利，均係本於兩造間承攬之契約關係所生，即有相牽連之關係，尚不致延滯訴訟終結，又非專屬他法院管轄，並得行同種訴訟程序，揆諸前揭規定，被告提起反訴，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。查本件被告即反訴原告應仲銘提起反訴，主張原告即反訴被告資展營造有限公司溢領工程款、已施作工程存有瑕疵而得請求損害賠償等，原係聲明求為判命資展營造有限公司給付633,541 元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈡第11至12頁）。嗣於訴狀繕本送達後，於104 年2 月2 日具狀擴張聲明為求為判命資展營造有限公司給付1,733,697 元，及其中633,541 元自103 年9 月12日起，另1,100,156 元自104 年2 月4 日起均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（見本院卷㈡第123 至129 頁、第152 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自應准許。
三、另按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁定參照）。查資展營造有限公司原係起訴主張其向應仲銘承攬系爭房屋之結構工程及部分室內裝修工程，結構工程已全部完工，裝修工程至10
2 年12月完工驗收，應仲銘並於102 年12月31日入住，惟應仲銘僅給付結構工程之工程款及部分裝修工程之工程款，尚欠資展營造有限公司工程款1,066,409 元，而依兩造間之工程承攬契約關係，請求應仲銘給付工程款1,066,409 元及法定遲延利息。嗣於訴狀繕本送達，於104 年9 月4 日具狀追加主張依民法第172 、179 條規定（與兩造間工程承攬契約之法律關係，請求法院擇一為有利資展營造有限公司之判決），請求應仲銘給付系爭工程款1,066,409 元（見本院卷㈡第240 至241 頁），核屬訴之追加，應仲銘不同意其所為上開追加，惟其請求之社會事實同一，主要爭點亦具共通性，故依前開規定，資展營造有限公司上開訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
甲、本訴部分：
一、原告資展營造有限公司（下稱資展公司）起訴主張：㈠兩造於102 年4 月15日口頭約定由資展公司承攬被告應仲銘
（下稱應仲銘）位於臺中市○○區○○巷00○00號維多利亞別墅即系爭房屋整建工程之結構部分，工程總價款為250 萬元，應仲銘已依約給付上開工程款。嗣上開結構工程（含粉刷）施作完成後，應仲銘復於102 年8 、9 月間將系爭房屋之部分室內裝修工程委由資展公司施作，兩造並約定該室內裝修工程之工程款採實作實算方式計價，至102 年12月裝修工程完工驗收後，應仲銘已於102 年12月31日遷入系爭房屋，惟應仲銘僅給付102 年10月份工程款100 萬元，其餘工程款則均未給付，總共積欠資展公司102 年10月份工程款125,
459 元、102 年11月份工程款597,100 元、102 年12月份工程款343,850 元，合計共1,066,409 元，爰依兩造間之工程承攬契約關係、民法第172 條無因管理及第179 條不當得利之法律關係（請求擇一為對原告有利之判決），請求應仲銘給付系爭工程款1,066,409 元及法定遲延利息等語。
㈡對應仲銘抗辯之陳述：
應仲銘辯稱資展公司施工有其答辯㈡狀附表3 所示之瑕疵項目云云。惟應仲銘所稱附表3 之瑕疵項目，應由應仲銘負舉證責任以證其說，且附表3 所載項目皆無影響預期房屋之功能、品質，尤以應仲銘係迄至資展公司提出本件請求給付工程款後，始辯稱有瑕疵，倘果有瑕疵，應仲銘應係搬入即可發現，可即為催告資展公司修補，或認施作式樣有誤，可即要求資展公司立為更換。資展公司係依應仲銘指示而施作內部裝修工程，兩造業已合意依施作項目、數量實際施作情形計價，其中施作材料（質）、色樣、方式，均經應仲銘同意，資展公司始依約施作，倘應仲銘不同意，早為拒絕資展公司繼續施作。又倘本件有溢領工程款情形，應仲銘豈會於結構工程完成後，要求資展公司再為裝修工程之施作？另資展公司並非全部承攬系爭房屋裝修工程，應仲銘尚有將其他施作項目交由他人承作，資展公司依應仲銘指示施作之部分，分項載明勞務項目與材料，並無重複列出，而資展公司依實際施作項目與數量及單價核算各項費用，先持估價單給應仲銘，應仲銘並無異議，資展公司施工完成後，再持請款單向應仲銘請款，應仲銘豈能至本件訴訟始爭執施作單價。再應仲銘辯稱資展公司有遲延工期云云。惟102 年4 月15日資展公司已在工地施工（開工日102 年4 月15日），應仲銘並向資展公司催促施工進度，表示越快完工越好，未對資展公司表示指定或限定日期完工，甚且應仲銘早於102 年12月即遷入系爭房屋內居住至今，足稽資展公司承攬本件工程已完成，自應仲銘居住迄今均未對資展公司為遲延工期之催告意思表示，何來逾期完工、損害賠償。
㈢並聲明：
⒈應仲銘應給付資展公司1,066,409 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
⒉資展公司願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告應仲銘則抗辯：㈠系爭工程資展公司所承攬者包括結構工程及部分室內裝修工
程，應仲銘原應於資展公司完工後，始搬入系爭房屋居住，又兩造原約定至遲於102 年中秋節前（即102 年9 月19日前）完工，惟因系爭工程自施作以來，因諸多可歸責於資展公司之因素，致使工期遭耽延，即便應仲銘先後多次催告，資展公司因營建管理能力欠佳、施工技術不良，而仍未依約完工，更遑論已經驗收完成；又已施作部分施工品質不良，瑕疵問題嚴重，屢經應仲銘催請資展公司修補，仍未修補，而經應仲銘於103 年5 月17日以臺中民權路郵局第1193號存證信函終止系爭工程契約，並另類推適用民法第227 條第1 項、第254 條、第493 條第1 項及第494 條規定，再以103 年
7 月7 日民事答辯（三）狀繕本之送達對資展公司為終止系爭工程契約之意思表示。
㈡系爭工程既未完工，且未經驗收，應仲銘自無給付工程款之
義務。再依一般工程慣例，於工程施工前承攬廠商應進行報價程序，經業主與承攬廠商完成議價程序後，承攬廠商開始施作；嗣後承攬廠商就已施作完成項目，分期或一次提出請款單估驗計價。然系爭工程資展公司施作項目所列單價及數量，均未經應仲銘同意即逕行施作，事後才提出高額且毫無憑證證明之請款單，請求應仲銘給付工程款，違反工程慣例，資展公司稱現場施工時，已提出請款單之計價單價與數量予應仲銘云云，乃屬不實，資展公司所提出之工程請款單，乃其片面主張認有施作所列，但應仲銘僅就其中102 年10月至12月份請款單所列金額1,298,254 元部分不予爭執，其餘所列項目之數量及單價應仲銘均予否認其真正，資展公司自應負舉證責任，證明其已依約施作完成並經驗收合格。又應仲銘原應於資展公司完工後，始搬入系爭房屋居住，惟應仲銘於102 年12月31日在未完工情形下即搬進使用系爭房屋，忍受毫無居住品質之生活，乃係因原所承租之房屋租約到期，房東無法續租所致，並非視同驗收完成。
㈢再就資展公司所提102 年10月至12月份請款單金額，應仲銘
不爭執之金額為1,298,254 元，惟應仲銘於102 年10月至12月間已支付資展公司計1,554,860 元，已超出應仲銘不爭執應支付之金額，應仲銘實已將系爭房屋室內裝修工程實作實算之工程款付清，故資展公司再向應仲銘主張請求，實無理由，應予駁回等語。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告應仲銘起訴主張：㈠反訴被告資展公司就系爭房屋結構工程部分共領取工程款2,
951,400 元，然由資展公司所施作之結構工程部分，金額經社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師公會）鑑定為2,194,599 元（參土木技師公會103 年12月30日（103 ）中土技字第1156號鑑定報告書第37頁，下稱鑑定報告），故資展公司有溢領工程款756,801 元，依民法不當得利之規定，資展公司應將上開溢領之金額756,801 元返還予應仲銘。
㈡資展公司施作之系爭工程存有瑕疵，經應仲銘多次請求資展
公司進行相關瑕疵修補改善工作，亦分別於103 年5 月7 日、103 年6 月24日以存證信函請求資展公司於函達7 日內就瑕疵項目進行確認修繕，然資展公司迄今仍未修補。則依民法第493 條第1 、2 項、第495 條第1 項及第227 條第1 項規定，應仲銘自得請求資展公司負損害賠償責任。茲就資展公司應賠償之瑕疵項目及金額，分述如下：
⒈各樓層浴室排水不良部分59,591元：
因資展公司施作有瑕疵，造成每次使用時均會積水於固定角落。鑑定報告亦認「2 樓～3 樓前、後側臥室合計4 間之浴廁，經勘查後其洩水坡度均施做不良，施工之技術水準不佳」、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以被告（即應仲銘）主張之事由應為合理」（參鑑定報告第20頁）。
⒉各樓層浴室玻璃、浴缸安裝不良部分20,000元：
因資展公司施工不良，2 、3 樓浴室玻璃牆上緣木作未切齊，部分玻璃未被木作鑲嵌住，僅用薄木片固定，導致玻璃穩固性欠佳。又鑑定報告亦認「主要為2 樓東側臥室內之浴廁，其玻璃上方未固定在梁底或版底，南北方向梁有一段缺角，僅用薄木片固定，穩定性欠佳，於地震來臨時容易掉落產生危險」、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第21頁）。
⒊各樓層平頂、屋頂、牆壁及露台漏水（含機坑）部分127,08
5 元：因資展公司施工不良，導致本項漏水。又鑑定報告亦認「上開滲漏原因於『地下室入口車庫平頂』、『東側露臺滲漏至
3 樓東側臥室』、『電梯機坑滲漏』主要研判為未能施做防水或防水施工不良所致」、「其中『電梯機坑滲漏』，依據建築技術規則建築設被篇第110 條規定：機坑在地面以下者應為防水構造。此部分有經驗承包商應該知悉之工程實務慣例」、「至於『南側牆壁靠車庫附近滲漏』部分，研判外牆抿石子未能施做至牆底所致」、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第21頁）。
⒋各樓層前後露台排水不良部分24,500元：
因資展公司結構工程施作有瑕疵，造成每次使用均會積水於固定角落，及施作B1後陽台及1 樓露台台檻高度比門檻高度高之瑕疵，每逢下大雨，雨水直灌進門內，淹沒地下室地板及1 樓客廳地板。又鑑定報告亦認「『頂樓（亦即4 樓）前露臺（亦即東側）』設置有2 只排水落水頭，其排水方向應與建築物垂直（亦即西往東方向排水），然現場勘查後排水方向為西北向往東南向排水，且排水坡度過大，施工精準度不佳」、「『B1樓後方庭院（亦即西側）』，落地窗口地坪與原有地坪高差約為17公分，雖有設置1 只直徑8 公分排水落水頭，然大雨來時庭院及屋頂落下之雨水，仍會宣洩不及，形成水池灌入屋內，造成室內起居室木作地板損壞。本項為土建與水電之施工界面，有經驗之承包商仍應善盡善良管理人責任，告知無經驗之屋主（被告）。目前現場屋主已經施做雨遮，並且將落地門之門檻加高，暫時獲得改善」、「至於『1 樓露臺（亦即南側）』部分，雖有設置1 只直徑8公分排水落水頭，然大雨來時屋頂落下之雨水，仍會宣洩不及，形成水池灌入屋內，造成1 樓室內客廳木作地板損壞。
本項為土建與水電之施工界面，有經驗之承包商仍應善盡善良管理人責任，告知無經驗之屋主（被告）。目前現場屋主已經施做雨遮，並且將落地門之門檻加高」、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第22頁）。
⒌地下室車庫排水不良部分42,000元：
因資展公司結構工程施作有瑕疵，造成積水於固定角落，又停車道截水工程施工不良，導致該處無截水功能。鑑定報告亦認「上開主要原因為社區東側之山坡面及路面雨水會隨地表逕流往低處流（按：東側為山坡地勢高），截水溝設置乃因應前述雨水而設置，現場勘察後其截水溝排水容量不足，截水效果不佳，而地下起居室入口與車道間之排水坡度施作應由西側往東側設置排水坡度，其施工技術水準不佳」、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第23頁）。
⒍各樓層牆面及平頂龜裂部分：
因資展公司施工不良，牆壁龜裂。又鑑定報告亦認「本項經勘查後主要有『2 樓兩側樓梯牆面』、『3 樓兩側樓梯牆面』、『4 樓樓梯牆面』、『2 樓東側主臥室牆面』、『3 樓東側臥室牆面』、『3 樓東側臥室平頂新舊接合處水平裂縫』等處」、「上開牆面除『3 樓東側臥室平頂新舊接合處水平裂縫』屬於新舊結構接合處外（植筋施工不良），其餘為原有之牆面，然原告為有經驗之施工承包商，此項泥作粉刷前應以鐵網固定素面牆壁，或者其它改善方式再進行粉刷」、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程結構安全及通常效用，是以被告主張之事由應為合理」（參鑑定報告第23至24頁）。
⒎各樓層牆面及平頂不平整、歪斜部分：
因資展公司施工不良，導致新舊牆厚度不同，牆壁無完整性，又施作室內牆壁油漆有不平整之瑕疵，及施工不良，導致隔間牆水平線偏差，牆片歪斜。鑑定報告亦認「本項目主要位於『2 、3 樓西側臥室新施作之泡沫混凝土輕隔間牆與原砌磚樓梯牆厚度不同』、『2 、3 樓東西側臥室平頂』、『
2 、3 樓東側臥室新施作之浴廁泡沫混凝土輕隔間牆歪斜』、『1 樓牆面及梁』、『B1樓～4 樓電梯孔道之南側牆面、
2 、3 樓浴缸未能填塞、4 樓電梯機房牆面未收尾（未封起來）』；其中『2 、3 樓東西側臥室平頂』、『1 樓牆面及梁』雖為原系爭建物部分，然平頂批土油漆粉刷前，有經驗之施工承包商應檢視其平整度，進行必要之打石或批土或泥作粉刷」、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以被告主張之事由應為合理」（參鑑定報告第24頁）。
⒏各樓層門窗框邊施工不平整部分：
因資展公司施工不良，導致門框邊接縫扭曲、凹凸及龜裂等。又鑑定報告亦認「本項施工瑕疵主要係為收邊處，泥作粉刷時未能使用塑膠壓條，施工技術不良所致，主要位於『1樓電梯鋼柱與牆壁收邊』、『2 、3 樓東側及西側臥室入口門框』、『2 、3 樓東側及西側浴廁門框』、『3 樓東側臥室窗框』等收邊處」、「本項施工不符合工程之實務經驗，是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第28頁) 。
上開6 至8 項損害金額，以鑑定報告所載之鑑定金額93,700元計算之（參鑑定報告第30頁）。
⒐各樓層外牆不平整、瑕疵部分141,120元：
因資展公司外牆施作不平、龜裂及抿石不平整瑕疵，及施工不良，導致化學藥劑由牆面滲出。又鑑定報告亦認「本項經勘查後主要位於『正面及側面之牆壁（增建處）不平整及滲水』、『南側外牆及屋簷抿石子不平整』、『地下室天花及外牆滲水』」、「本項目施工確有瑕疵，不符合工程之實務經驗，是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第25頁）。
⒑外牆面接合處施工不良有裂縫部分146,620元：
因資展公司施作結構工程瑕疵，造成外牆龜裂，影響結構安全。又鑑定報告亦認「鑑定人檢視被告提供被證18及附件七之植筋照片顯示，以及第二次鑑定人會勘請原告提出拉拔試驗照片，原告並無法提出證明，雖原告提出之施工照片，並非全部無灌入植筋膠，然被告所舉證被證18及附件七之植筋照片，以及鑑定人現場勘查結果顯示，本項確有施工不良情形」、「本項瑕疵（垂直裂縫）仍有影響結構之安全疑慮，是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第26~28 頁）。
⒒各樓層油漆剝落、龜裂部分17,750元：
因資展公司施工不良，導致本項天花板油漆剝落。又鑑定報告亦認「一般而言，浴廁均會使用塑膠天花板，若不使用塑膠天花，亦必須使用防霉漆」、「本項施工不符合工程之通常效用，是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第28頁）。
⒓各樓層門框材質（門框材質與門扇材質不一致）施作錯誤部分28,500元：
資展公司未經應仲銘同意，即逕自選擇門框樣式施作，應仲銘不同意該門框樣式。又鑑定報告亦認「本項主要門框之材質為木作，然門扇並非木作材質，或者門框材質應與門扇材質應一致性。主要位於2 樓、3 樓東側與西側臥室之門框共
4 樘。至於1 、2 、3 樓浴廁之塑鋼門材質，應符合工程實務之一般經驗。」、「本項施工不符合工程之實務經驗，是被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第29頁）。
⒔各樓層電梯牆應施作RC隔間而未施作部分107,000 元：
此項目係資展公司施作結構工程瑕疵，資展公司各樓電梯牆應施作輕隔間而未施作，僅以木板做成電梯牆，因木板輕薄，不具輕隔間應有的堅固防護功能，導致電梯使用者陷於危險狀態。又鑑定報告亦認「本項經勘查後主要為2 、3 樓電梯入口門牆應施作RC隔間而施作木板隔間；依據建築技術規則建築設被篇第110 條規定：除出入門及通風孔外，昇降機道四周應為防火構造之密閉牆」、「上開施作木板輕薄不具有防火及安全穩固之防護功能，是以原告為有經驗之承包商，應認知採木板施作並不符工程實務之一般經驗。」、「本項施工不符合工程之通常效用，是以被告主張之事由應為合理」（參鑑定報告第29頁）。
⒕各樓層清潔工作未完成部分3,750元：
因資展公司清潔工作施作未徹底，導致多處地板尚有混凝土漿沾附未清除。又鑑定報告亦認「本項目主要為1 樓、2 樓東側之浴廁，磁磚地坪沾附混凝土漿體或油漆等未清除乾淨」、「本項施工不符合工程實務經驗，是以被告主張之事由應為合理。」（參鑑定報告第29頁）。
⒖以上合計資展公司應賠償應仲銘之金額為811,616元。㈢資展公司施作系爭工程存有瑕疵，而造成瑕疵結果損害，依
民法第227 條第2 項規定，應仲銘自得請求資展公司負損害賠償責任。茲就資展公司應賠償之瑕疵結果損害項目及金額，說明如下：
⒈因B1後陽台、1 樓露台台檻施作有瑕疵，致B1及1 樓淹水之損害62,300元：
103 年5 月間，因B1後陽台、1 樓露台台檻施作有瑕疵，致下大雨時陽台形成水池，水滿後灌進屋內，造成B1及1 樓淹水，該項損害應由資展公司賠償。又鑑定報告亦認「『B1樓後方庭院（亦即西側）』，落地窗口地坪與原有地坪高差約為17公分，雖有設置1 只直徑8 公分排水落水頭，然大雨來時庭院及屋頂落下之雨水，仍會宣洩不及，形成水池灌入屋內，造成室內起居室木作地板損壞。本項為土建與水電之施工界面，有經驗之承包商仍應善盡善良管理人責任，告知無經驗之屋主（被告）。目前現場屋主已經施做雨遮，並且將落地門之門檻加高，暫時獲得改善」、「至於『1 樓露臺（亦即南側）』部分，雖有設置1 只直徑8 公分排水落水頭，然大雨來時屋頂落下之雨水，仍會宣洩不及，形成水池灌入屋內，造成1 樓室內客廳木作地板損壞。本項為土建與水電之施工界面，有經驗之承包商仍應善盡善良管理人責任，告知無經驗之屋主（被告）。目前現場屋主已經施做雨遮，並且將落地門之門檻加高」（參鑑定報告第22頁）。
⒉因地下車庫平頂漏水瑕疵未修復，致酸劑損壞車身烤漆之損害15,000元：
因資展公司施工不良，導致陽台樓板漏水，樓板中酸劑隨水滴下，損壞停在陽台下汽車車身烤漆，該項損害應由資展公司賠償。又鑑定報告亦認「又『地下室入口車庫平頂』因被告車輛長期滲漏，損壞被告自客車頂部烤漆」（參鑑定報告第21頁）。
⒊另應仲銘為修補瑕疵，尤其修補各樓層牆面及平頂龜裂、不
平整、歪斜時，需整棟進行批土、泥作、油漆、粉刷，系爭房屋勢必無法居住，必須搬出在外租屋居住而增加支出，計有租金損害兩個月70,000元、搬家費用損害18,000元。
⒋以上合計資展公司應賠償應仲銘之金額為165,300 元。
㈣綜上所述，應仲銘爰依民法第179 條、第227 條、第493 條
第1 、2 項、第495 條規定，請求資展公司給付返還溢領工程款及債務不履行、瑕疵損害賠償等金額計1,733,697 元及法定遲延利息。
㈤並聲明：
⒈資展公司應給付應仲銘1,733,697 元，及其中633,541 元自
103 年9 月12日起至清償日止、其餘1,100,156 元自104 年
2 月4 日起至清償日止，均按年息百分之5 計算之利息。⒉應仲銘願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告資展公司抗辯以：㈠資展公司係就施作部分請款為本訴本件主張，並無施作瑕疵
，應仲銘於提起反訴前，僅爭執部分工程款，辯稱係資展公司重複計價而有溢領情形，今再反訴主張受有瑕疵之損害，顯前後矛盾，不值採信。兩造係僅就資展公司請款項目核實計算數量請款，並非全部建物承包施作，是以應仲銘所主張瑕疵之項目倘非資展公司所施作，即不得主張受有損害賠償而為抵銷之表示。另應仲銘所主張之瑕疵結果損害項目及金額，因系爭房屋已交付應仲銘使用多時，應仲銘所稱之損害應與資展公司之施工無因果關係，蓋以資展公司皆依應仲銘指示施作，且陽台樓板是否漏水、停放在陽台下之汽車車身烤漆受損應由應仲銘舉證因果關係及損害確實金額。
㈡對於土木技師公會103 年12月30日（103 ）中土技字第1156號鑑定報告書，資展公司表示意見如下：
⒈資展公司僅係依應仲銘指示之方式與圖面施作，並非統包（
現場施作同時有數廠商），且設計圖面監造並非資展公司，資展公司亦非應仲銘聘任工地主任及向應仲銘收取工地管理利潤費用，應仲銘一再更改設計圖再以電話為現場表示修改指示。
⒉鑑定項目1 、2 部分，係應仲銘指示與原設計不一，任意增
減，浴室乾濕分離是應仲銘已完成結構粗體始要求資展公司如此施作，並非預為指示。
⒊鑑定項目3 部分，係應仲銘自行發包為玻璃安裝；鑑定項目
12部分，是應仲銘指定全部用最貴的健康漆，與資展公司施工無關；鑑定項目13部分門窗、14部分門框，均是應仲銘自行處理；鑑定項目15部分，是應仲銘指示要求要木隔間認磚施作及鋼板施作會太重；鑑定項目16部分，是應仲銘於全部完工入住後應自行處理，與資展公司無關。
⒋浴室等處之排水不良係應仲銘所找水電廠商所設置埋設之水
管管徑過小或不足排水量所致，資展公司施作之截水溝工程長度5 米、深度、寬度皆有40公分以上，並無施作瑕疵。
⒌平頂部分是舊有房屋留下原有結構，不屬資展公司施作範圍，資展公司有施植筋等語。
㈢並聲明：
⒈反訴原告應仲銘之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
丙、兩造不爭執及爭執事項：
一、兩造不爭執之事項：㈠兩造於102 年4 月15日口頭約定由資展公司承攬應仲銘之系
爭房屋整建工程之結構部分，工程總價款為250 萬元，應仲銘已依約給付上開工程款。嗣上開結構工程（含粉刷）施作完成後，應仲銘復於102 年8 、9 月間將系爭房屋之部分室內裝修工程委由資展公司施作，兩造並約定該室內裝修工程之工程款採實作實算方式計價。
㈡應仲銘就系爭房屋之結構工程及內部裝修工程，已於102 年
5 月22日給付50萬元、102 年6 月17日給付50萬元、102 年
7 月1 日給付50萬元、102 年7 月19日給付712,100 元、10
2 年10月11日給付239,300 元、102 年10月25日給付554,86
0 元、102 年11月15日給付50萬元、102 年12月2 日給付50萬元，總計已給付4,506,250 元之工程款。
㈢應仲銘已於102 年12月31日遷入系爭房屋。
㈣應仲銘於103 年5 月17日以臺中民權路郵局第1193號存證信
函通知資展公司略以：資展公司遲未完工，且已施作完成部分存有瑕疵，屢經催請改善均無效果，而類推適用民法第22
7 條第1 項、第254 條規定，對資展公司為終止兩造間承攬契約之意思表示，經資展公司於103 年5 月18日收受該存證信函。
二、兩造爭執之事項：㈠本訴部分：
若資展公司所為上開訴之追加應予准許，資展公司本於兩造間之工程承攬契約關係、民法第172 條無因管理及第179 條不當得利之法律關係（請求擇一為對資展公司有利之判決），請求應仲銘給付工程款1,066,409 元及法定遲延利息，有無理由？㈡反訴部分：
應仲銘本於民法第179 條、第227 條、第231 條、第493 條第1 、2 項、第495 條規定，請求資展公司給付溢領工程款及債務不履行、瑕疵損害賠償等金額計1,733,697 元，及其中633,541 元自103 年9 月12日起，另1,100,156 元自104年2 月4 日起均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，有無理由？
丁、得心證之理由：
一、本訴部分：㈠資展公司主張應仲銘就系爭室內裝修工程，僅給付其102 年
10月份工程款100 萬元，其餘工程款則均未為給付，總共積欠資展公司102 年10月份工程款125,459 元、102 年11月份工程款597,100 元、102 年12月份工程款343,850 元，合計共1,066,409 元云云，惟為應仲銘所否認，並以前揭情詞置辯。
㈡經查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條定有明文。原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。又各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第48
3 號判決意旨參照）。資展公司主張應仲銘尚積欠其工程款1,066,409 元，固據其提出10月至12月份請款單影本為證（見本院卷㈠第14至16頁），惟應仲銘僅就其中102 年10月至12月份請款單所列部分項目及金額共計1,298,254 元不予爭執（見本院卷㈠第255 頁背面至256 頁、第262 至270 頁），其餘所列項目之數量及單價均否認為真正，則依前揭說明，自應由資展公司就其確已施作上開10至12月份請款單所列爭執項目之工程數量，負舉證證明之責任。
⒉資展公司就此雖提出現場照片影本為證（見本院卷㈠第17至
24頁、第53至114 頁），並聲明傳喚證人林恆瑤、簡平清、張茂源、黃俊傑及廖學崇。惟查：
①資展公司係向應仲銘承攬系爭房屋之結構工程及部分室內裝
修工程，此為兩造所不爭執之事實，而依該等現場照片所示，雖足認系爭房屋有施工情形，但實無從據以作為資展公司所施作之工程項目及數量分別為何之判斷依據，是以尚難引以有利資展公司之認定。
②證人林恆瑤於本院證述：「（於102 年10月-12 月間有無至
臺中市○○○○巷00○00號維多利亞別墅之整建工程施作？）有的，但是具體的時間我忘記了」、「（施作項目為何？）拆除房子週邊的基礎（打石）、清理垃圾，所謂垃圾就是指廢土及施工過程中的廢棄物，也有鋪設瀝青」、「（你的部分計價單價多少？）拆除房子週邊的部份是用承包，承包的價錢我忘記了，清理垃圾的部份單價是大貨車8 噸半的一趟約6000元。瀝青也是承包的，也是按照平方公尺計價，價錢我忘記了」、「（你施作的部分何時完成？）我忘記了。但是我的工程部份是有完成」、「（原告有無給你施作的費用？）有的」、「（是否知道屋主現有無居住在該房子內？何時居住？）我做好的時候屋主還沒有進去住。我也沒有（看過）今日在庭的被告應仲銘。我不知道他是屋主」、「（是否知道被告有無付給原告你施作部分之款項？）我不知道」、「（你施作之部分還有哪位在場證人與您一起施做？）我的部份還有我的司機劉德貴、『阿賢』（台語）、陳勇欽、林清河，另外還有幾個人，我忘記他們的名字了，我剛剛有提到的這些人是我的固定班底。其他人就是臨時工」、「（所謂的拆除、打石是指哪些部份？）拆除、打石是指屋主的房子要擴建，所以擴建的部份要重新做基礎，舊有的基礎要打掉、移除，我做的就是把舊的基礎打掉移除的部份，還有以前的屋子沒有電梯，現在的屋子重新做一個新的電梯，電梯的部份也要做基礎，電梯的基礎也是我做的，就是所謂的打石，這些都是房子的結構體工程。原告法代本來只叫我做舊有基礎打除的部份，後來他才跟我追加電梯的打石部份」、「（你是否記得這些項目是在何時施作的？）我不記得，到底是不是在102 年的10-12 月去施作的，我也不記得，我只記得我確實有做這些項目」、「（你所述運棄廢棄物是否是指你打石所產生的廢棄物？）不是，是施工中別的施工人員施工過程中所產生的廢棄物。到底棄運的部份出了幾台車子，我沒有印象」等語（見本院卷㈡第161 頁背面至第16
2 頁背面），則依證人林恆瑤上開證述，可知林恆瑤所承作之拆除、打石等工程項目，應屬結構工程部分，且縱有非屬結構工程項目者，其所施作者究為資展公司所提出之10至12月份請款單中所列哪一項目及其數量為何，亦無從僅憑其上開證詞即為判斷。
③證人簡平清於本院證稱：「（於102 年10月至12月間有無至
臺中市○○○○巷00○00號維多利亞別墅之整建工程施作？）那裡的泥作都是我做的。時間大約是102 年10-12 月的時候，我有在那邊施作」、「（施作項目為何？如何計算與記錄所施作數量？）我做牆壁的抹壁粉光、磁磚、樓梯的泥作也是我做的。我做的部份有分兩個階段，第一個階段只有做牆壁的抹壁粉光部份，第二階段是做原告在另外請我做磁磚及樓梯的泥作。第一階段的部份，我是先和原告到現場初步看過後，以總價承包，總價是35萬元，第二階段部份還沒施作時，我就有開一張記載單項價格的估價單給原告，但是原告表示被告有需要估價單，我施作第二階段的項目完成後，我自己有去測量，我再按照我實際施作的數量向原告請款」、「（你的第二階段部分計價單價多少？）這是我當初提出給原告的單價估價單。﹝庭呈估價單﹞）」、「（你施作的部分何時完成？）忘記了。但是我的部份有做完」、「（原告有無給你施作的費用？）有的，原告在我施作完後一個星期就和我結清了」、「（你有無看過屋主？）我有看過在庭的被告，他就是屋主，他一個禮拜大概會來10幾趟」、「（是否知道被告有無付給原告你施作部分之款項？如何知道？）這我是後來聽原告法代林先生有跟我提過，但是詳細情形我不清楚」等語（見本院卷㈡第162 頁背面至163 頁），則依證人簡平清上開證述及所提出之102 年11月13日估價單（見本院卷㈡第166 頁）可知，證人簡平清係於102 年11月以後始開始施作磁磚及樓梯之泥作部分，而在此之前，證人簡平清雖有施作牆壁之抹壁粉光部分，但此部分究係屬資展公司所提出之10至11月份請款單中所列哪一項目及其數量為何，實無從僅憑其上開證詞即為判斷；至於102 年11月份請款單所載磁貼部分，雖足認證人簡平清確應有所施作，但應仲銘抗辯依台北市建築師公會鑑定之合理市價應為每平方公尺
400 至500 元，即每坪1,322 元至1,653 元，參以本件磁磚供應商盛業建材股份有限公司提供之銷貨明細表計算，本件磁貼面積約為128.8 坪，以每坪工資1500元計算，其合理價格應僅為193,200 元，資展公司請求超過該數額部分應無理由，其予以爭執等語（見本院卷㈠第170 至171 頁、第175至176 頁），則就該11月份請款單所載磁貼項目在193,200元範圍內固因應仲銘不爭執而應認為真正，但其餘逾此部分所載內容，僅依證人簡平清上開證詞及估價單，亦無從判斷其所施作者究為11至12月份請款單中所列哪一項目及其數量為何，是以亦難僅憑其上開證述即為資展公司所提出之10至12月份請款單所載內容即為真正之認定。
④另證人黃俊傑於本院證述：「（於102 年10月至12月間有無
至臺中市○○○○巷00○00號維多利亞別墅之整建工程施作？）有的。我有去該處施工過，但是詳細去施作的時間我忘記了」、「（施作項目為何？）我做的是挖土機及人力派遣。工地的維護需要一些粗工，我本身是作挖土機，派遣是派其他的粗工到現場施作一些雜項工作」、「（你的部分計價單價多少？）我挖土機部份一天一台6000元，人力派遣部份一個粗工一天1300元」、「（你施作的部分何時完成？）我沒有需要特定完成的項目，是原告叫我過去做哪個部份，我就做哪個部份，具體的工程項目不是我處理的」、「（原告有無給你施作的費用？）原告都是在我到場施作完畢當天，就付清我的部份的費用」、「（請問你所稱的雜項，有哪些內容？）雜項是由我派遣的粗工去施作，雜項內容如何粗工才會了解，原告只會告訴我他需要粗工，我就派遣粗工到現場，至於我自己的部份，我是開挖土機到現場的」、「（是否知道挖土機挖的是哪些項目？）是擴建的防火巷裡面的土比較多，我開挖土機去把它挖出來，另外大門口的地方我開挖土機去挖了兩條溝，還有一些塑膠袋與抹牆掉下來廢棄物，我開挖土機去把這些東西勾出來放到大門口。我最後一次開挖土機去的時候，工程是還沒有全部完成」等語（見本院卷㈡第163 頁背面至第164 頁），則依證人黃俊傑上開證述，實無從認其有於102 年10月至12月份前往施作資展公司提出之10至12月份請款單所載項目及數量，是以自難以證人黃俊傑上開證詞為有利資展公司之判斷。
⑤證人張茂源於本院證稱：「（於102 年10月至12月間有無至
臺中市○○○○巷00○00號維多利亞別墅之整建工程施作？）有的」、「（施作項目為何？）我做的是油漆」、「（要施作之材料是誰提供？）是我自己。因為我跟原告承包了這個工程的所有油漆項目」、「（油漆之材質是否由業主即被告指定？）是得利ICI ，是由業主直接跟我指定的。業主就是今日到庭的被告」、「（業主有無要求要環保漆？）業主只有指定要剛剛所說的得利ICI 的漆，但是有無說要環保漆，我忘記了」、「（原告有無告訴你關於油漆部份承包的估價必須送給被告？）我是直接送估價單給原告。我先報單價給原告，做好之後再跟原告報價請款，我們是按照實做實算。至於原告有無跟我說要把估價單送給被告，我忘記了」、「（請問就你們的經驗晴雨漆與竹碳漆有何差別？）晴雨漆是擦外牆防水使用。竹碳漆是比較沒有味道，質感比較好，是比較好的油漆」、「（你做完之後，原告有無欠你費用？）沒有」、「（油漆的程序有幾個步驟？）最少6 次，第一道是用塑鋼土把牆壁的裂縫填平，第二道是要批土三次，然後用砂布先磨牆兩次，把牆壁磨平，再來上兩道漆」、「（油漆的程序有幾個步驟？）最少6 次，第一道是用塑鋼土把牆壁的裂縫填平，第二道是要批土三次，然後用砂布先磨牆兩次，把牆壁磨平，再來上兩道漆」、「（批土、磨平是否就是牆壁的粉光？）是的」等語（見本院卷㈡第164 頁背面至第165 頁），則依證人張茂源上開證述可知，其確有施作系爭房屋之全部油漆項目；參以應仲銘亦對資展公司所提10月份請款單所列「晴雨漆」及「竹碳漆」項目及數量均不予爭執（見本院卷㈠第255 頁背面），自堪認資展公司關於此部分記載即10月份請款單所列「晴雨漆」及「竹碳漆」金額共計353,778 元應為真正。至其餘即10月份請款單所載「矽酸鈣塗佈磨砂」、「清水模披土拋光」等油漆項目、11月份請款單所載「竹碳漆」、「矽酸鈣塗佈磨砂」、「梯間漆」、「擋土牆漆」、「面漆」等油漆項目、12月請款單所載「漆」、「矽酸鈣塗佈磨砂」等油漆項目，應仲銘雖抗辯應與前述10月份所載「晴雨漆」及「竹碳漆」項目重複而有所爭執（見本院卷㈠第262 至270 頁），惟依證人張茂源前開所述油漆施作程序及其係實做實算向資展公司請款等語，堪認資展公司上開關於10月份請款單所載「矽酸鈣塗佈磨砂」、「清水模披土拋光」等油漆項目、11月份請款單所載「竹碳漆」、「矽鈣塗漆部佈磨砂」、「梯間漆」、「擋土牆漆」、「面漆」等油漆項目、12月份請款單所載「漆」、「矽酸鈣塗佈磨砂」等油漆項目之請求應非屬無據，則資展公司主張應仲銘就此爭執部分應仲銘尚應給付其工程款共計77,780.5元（見本院卷㈠第14至16頁），應屬可採。
⑥證人賴銘源於本院證述：「（被告系爭工程的木作是否全部
由你承包？）除了地板之外的木作大部分是我承包，但是有一部份不是我承包的，我是向原告承包工程的。木地板、樓梯地板、戶外的南方松、流理台的木作、系統傢俱不是我施作，其他的木作是我施作」、「（你所施作的木作的型式、材質、顏色由誰選定？）是由業主即被告決定，我會將樣本拿給原告的法定代理人，原告的法代與被告確認後，會告訴我，再由我依他們決定的樣式施工。但是因為被告有時候也會在現場，所以被告也會跟我說他依據原告法代提供的樣本決定了哪一個，我都是確認好木作的型式、顏色、材質才會施作」、「（你可否未經被告的指示，變更原來業主決定的你所承攬部份木作的型式、材質、顏色？）不可以」、「（浴室的門框是否我﹝即應仲銘﹞沒有跟證人確認過？）門框部份是原告的法代叫我們做的。這部份沒有提供樣本讓被告選擇」等語（見本院卷㈡第199 頁正、反面），雖依證人賴銘源上開證述，足認其確有施作系爭房屋之部分木作工程，但實無從僅依其上開證詞即為其有施作資展公司所提出之10至12月份請款單上哪一項目及數量為何之判斷。是以亦難依證人賴銘源上開證述而為有利資展公司之認定。
⑦另證人賴瑞榮於本院證稱：「（是否曾至被告位於大坑房屋
作清潔工作？）有的」、「（作幾次清潔工作？）總共3 次」、「（清潔工作酬勞費用多少？）第一次粗清是3000元，第二次是細清，就是整棟的清潔，包含地下室的清潔20000元，第三次也是細清15000 元，正常是所有的工程都退場之後才會做細清，但是本件是屋主要求我做細清，但是找我來做清潔的是資展公司的法代林先生，我印象中我做的時候，屋主都在場。至於我們的清潔工作都是在最後收尾的時候，但是本件為何要做兩次細清，這個就要問屋主。施作的時間我不太記得了。103 年10月中我的腳受傷進行手術，手術後沒多久，原告法代就來找我做清潔工作，我第一次去看的時候就幫忙做粗清，然後就等待他們通知我做細清的工作，但是詳細時間我忘記了，不過幾次清潔時間距離沒有很久」、「（由何人支付你此清潔工作之酬勞費用？）是原告法代林先生付的。因為是林先生找我來當然是林先生付給我，至於為何被告的房子由林先生付錢，是原告與被告間約定的問題，我並不清楚。至於粗清或細清是原告法代與被告當著我的面談的，他們決定好，我就照他們的要求去做清潔。我第二次做完細清的時候認為清潔工作已經完成，但是後來因為有其他工項進來做，所以林先生又通知我來做第三次的細清，但是我到場的時候，原告法代與屋主都在，三方面討論確定之後才做細清」、「（第一次細清的時候，我﹝即應仲銘﹞有在場嗎？）細清完之後，你和你太太有去看。細清工作完成之後，我有通知原告法代來看，至於原告法代有沒有叫被告來檢查，我不知道。只是我在清潔的過程中，被告曾經有來看過。細清工作約一天就可以結束，被告和他太太過程中來看過就離開了，這是第一次細清」、「（粗清的時候，我有在場嗎？）粗清之前我就跟屋主見過面，但是粗清的時候屋主在不在場，我忘記了。我印象中我做清潔工作的時候，屋主都有出現，會跟他太太來看房子」、「（你知道現場工班有一位工作人員叫做林恆瑤，也是負責清潔工作？）我不知道」、「（你負責的清潔工作與及施工過程中的廢土及廢棄物清理有無相關？）沒有，這部份不是我負責。廢土與廢棄物清潔不是我負責的部份，我負責的是室內的清潔」等語（見本院卷㈡第223 頁背面至第224 頁），則依證人賴瑞榮上開證述，堪認資展公司就12月份請款單所載「清潔」項目，向應仲銘請款3,000 元、20,000元、15,000元，共計38,000元，應屬有據。應仲銘雖不爭執上開清潔項目費用15,000元之支出（見本院卷㈠第270 頁），但抗辯其他清潔費用3,
000 元、20,000元之支出並無清潔效益云云（見本院卷㈠第
268 頁），惟上開清潔項目係應仲銘透過資展公司法定代理人委請證人賴瑞榮前來施作者，業經證人賴瑞榮證述明確，是應仲銘此部分所辯，尚非可採。
⒊綜上所述，本件資展公司向應仲銘所提出之10至12月份請款
單，其中關於應仲銘不爭執其項目及數量之工程款1,298,25
4 元，加計前開10月份請款單所載「矽酸鈣塗佈磨砂」、「清水模披土拋光」等油漆項目、11月份請款單所載「竹碳漆」、「矽酸鈣塗佈磨砂」、「梯間漆」、「擋土牆漆」、「面漆」等油漆項目、12月份請款單所載「漆」、「矽酸鈣塗佈磨砂」等油漆項目工程款共計77,780.5元，再加計前開12月份請款單所載「清潔」項目中之第一次粗清3,000 元及第一次細清20,000元之工程款共計23,000元，總計1,399,034.5 元（1,298,254+77,780.5+23,000=1,399,034.5 ），故資展公司得請求應仲銘給付之10至12月份室內裝修工程款應為1,399,034.5 元。
⒋查應仲銘就系爭房屋之結構工程及內部裝修工程，已於102
年5 月22日給付50萬元、102 年6 月17日給付50萬元、102年7 月1 日給付50萬元、102 年7 月19日給付712,100 元、
102 年10月11日給付239,300 元、102 年10月25日給付554,
860 元、102 年11月15日給付50萬元、102 年12月2 日給付50萬元，總計已給付4,506,250 元之工程款，此為兩造所不爭執之事實，則應仲銘已給付之4,506,250 元工程款，扣除兩造約定之結構工程總價款2,500,000 元，再扣除102 年4至9 月份存有爭議之工程款451,400 元後（見本院卷㈠第8至10頁，212,100+176,50 0+62,800=451,400 ，此部分尚有爭議，詳細理由容見後述），尚餘1,554,850 元，顯亦已逾前揭本件資展公司得請求應仲銘給付之10至12月份工程款1,399,034.5 元。而應仲銘就系爭結構工程及室內裝修工程所給付予資展公司之工程款，既已超過本件資展公司得請求給付之工程款，則資展公司主張應仲銘應再給付其工程款1,066,409 元，即屬無據。
㈢從而，本件原告資展公司本於兩造間之工程承攬契約關係、
民法第172 條無因管理及第179 條不當得利之法律關係，請求被告應仲銘給付1,066,409 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又本件原告資展公司之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：應仲銘主張資展公司就系爭結構工程部分，溢領工程款756,
801 元，及資展公司就系爭結構工程及室內裝修工程已施作部分，存有：⒈各樓層浴室排水不良、⒉各樓層浴室玻璃、浴缸安裝不良、⒊各樓層平頂、屋頂、牆壁及露台漏水（含機坑）、⒋各樓層前後露台排水不良、⒌地下室車庫排水不良、⒍各樓層牆面及平頂龜裂、⒎各樓層牆面及平頂不平整、歪斜、⒏各樓層門窗框邊施工不平整、⒐各樓層外牆不平整、瑕疵、⒑外牆面接合處施工不良有裂縫、⒒各樓層油漆剝落、龜裂、⒓各樓層門框材質（門框材質與門扇材質不一致）施作錯誤、⒔各樓層電梯牆應施作RC隔間而未施作，及⒕各樓層清潔工作未完成等瑕疵，而致應仲銘受有瑕疵修復所需費用之損害計811,616 元，暨資展公司因就系爭房屋B1後陽台、1 樓露台台檻施作有瑕疵，致103 年5 月間系爭房屋B1及1 樓淹水，造成應仲銘受有室內起居室木作地板損壞之損害62,300元、因地下車庫平頂漏水瑕疵未修復，致應仲銘受有酸劑損壞車身烤漆之損害15,000元，且因前揭瑕疵修復，致應仲銘受有必須搬出在外租屋居住之租金損害兩個月70,000元、搬家費用損害18,000元，應仲銘自得依民法第17
9 條、第227 條、第231 條、第493 條第1 、2 項、第495條規定，請求資展公司給付溢領工程款及債務不履行、瑕疵損害賠償金額計1,733,697 元等語。惟為資展公司所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠關於應仲銘主張資展公司溢領工程款756,801元部分：⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」；「不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額」；「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償」，民法第179 條、第181 條及第182 條第2項固有明文，惟不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件（最高法院47年台上字第303 號、61年台上字第1695號判例意旨參照）。第按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277 條前段亦有明文，是主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887 號判例意旨參照）。本件反訴原告應仲銘起訴主張其就系爭結構工程已支付資展公司2,951,400 元，然由資展公司所施作之結構工程部分，金額經土木技師公會鑑定為2,194,599 元（參鑑定報告第37頁，下稱鑑定報告），故資展公司溢領工程款756,801 元，應屬不當得利云云，惟既為資展公司所否認，即應由應仲銘就有合於不當得利法律關係發生之構成要件事實負舉證責任，其舉證責任未盡，即應受敗訴之判決。
⒉查應仲銘主張資展公司就系爭結構工程有溢領工程款情事，
無非係以系爭工程經送請土木技師公會鑑定之結果，認系爭土建工程經費為2,194,599 元為其論據。惟查本件經送請土木技師公會鑑定結果，認系爭土建工程經費為2,194,599 元，固有該鑑定報告在卷足憑（見鑑定報告第37頁），惟按關於工程承攬報酬之計算方式，在工程實務上大致可區分為「實作實算」與「總價承攬」二類型。「實作實算」者，應按實際完工數量計算承包廠商之報酬。「總價承攬」者，係指承包廠商執行圖說及規範上之工作，而應給付之價金係屬固定，工程結算金額即為承攬時約定之承攬總價。故而，一般工程承攬實務，合約兩造通常會就承攬報酬究係採「實作實算」或「總價承攬」此等重大事項明白約定，以免產生重大爭議。而本件兩造就系爭結構工程係約定工程總價款250 萬元，為總價承攬等情，此為兩造所不爭執之事實（見本院卷㈡第236 頁背面），參以兩造就系爭結構工程之給付，僅約定應仲銘應於結構工程完成前給付250 萬元，業據兩造陳明在卷（見本院卷㈡第236 頁背面），且應仲銘亦自認：資展公司就結構工程部分沒有給伊請款單，當時兩造僅約定大概蓋好每一層樓，伊即給付50萬元等語（見本院卷㈡第259 頁背面），足見系爭結構工程之工程款並非按資展公司實做數量估驗計算給付，故系爭結構工程確具有一般總價承攬性質契約所應具備之特性無疑。則兩造就系爭結構工程既已達成由資展公司以250 萬元為總價承攬之合意，自不容事後再以系爭結構工程實做數量估驗之結果，而據以否認兩造間前揭關於總價承攬之約定。是應仲銘徒以土木技師公會上開鑑定結果，主張資展公司領取系爭結構工程工程款250 萬元，其中305,401 元（2,500,000-2,194,599=305,401 ）係屬溢領而構成不當得利云云，自非可採。
⒊至資展公司向應仲銘所提出之103 年4 至9 月工程請款單所
載工程款212,100 元、176,500 元、62,800元（見本院卷㈠第8 至10頁），而已經應仲銘於102 年7 月19日給付712,10
0 元（其中50萬元為給付上述結構工程總價款250 萬元之一部分）、102 年10月11日給付239,300 元（見本院卷㈠第12至13頁），共計451,400 元部分，應仲銘雖主張此部分亦屬於兩造約定之結構工程工程款之一部分，而屬資展公司溢領云云，惟為資展公司所否認，抗辯：兩造就系爭結構工程部分約定工程總價款250 萬元，係不包含開挖、打除、運棄部分之工程款，而上開103 年4 至9 月份請款單所載即為結構工程施作前之開挖、打除、運棄工程，因開挖、打除、運棄工程無法事先請領工程款，須待實際施作完成後始能依實做數量請款，故資展公司才分次請款等語（見本院卷㈡第259頁背面），參以應仲銘亦自認：資展公司就結構工程款250萬元部分沒有給伊請款單，當時兩造僅約定大概蓋好每一層樓，伊即給付50萬元，但資展公司有給伊該3 紙4 至9 月份之工程請款單等語（見本院卷㈡第259 至260 頁），則以前揭兩造所述關於系爭由資展公司以工程款250 萬元為總價承攬之結構工程部分，資展公司並無庸提出請款單向應仲銘請款，而係由應仲銘於系爭結構工程完工前給付250 萬元完畢即可，核與該總計451,400 元之工程款，係由資展公司分次向應仲銘提出103 年4 至9 月份之工程請款單後，始由應仲銘給付之付款流程不同等情以觀，堪認該451,400 元應非屬系爭結構工程總價款250 萬元之一部分，而係屬兩造約定由資展公司以250 萬元總價承攬之結構工程以外之其他工程項目，否則焉有異於該總價承攬部分結構工程工程款250 萬元之付款流程之理。是應仲銘主張其給付該總計451,400 元之工程款，係屬於結構工程250 萬元之一部分云云，即非可採。此外，應仲銘就資展公司向其所請領之上開總計451,40 0元之工程款部分，復未能提出有合於不當得利法律關係發生之構成要件事實之證明，則依前揭最高法院判例意旨，自應認應仲銘主張資展公司所領取之此部分工程款計451,400 元，係屬結構工程工程款250 萬元之一部分，而為資展公司所溢領，應構成不當得利云云，洵難採信。
⒋從而，應仲銘本於不當得利之法律關係，請求資展公司返還工程款計756,801元，即屬無據，不應准許。
㈡關於應仲銘主張資展公司應賠償瑕疵修復損害811,616 元部分：
⒈應仲銘主張資展公司就系爭工程之施作存有下列瑕疵，而本件經送請土木技師公會鑑定，鑑定結果為：
①關於「各樓層浴室排水不良」部分，本項目2 樓～3 樓前、
後側臥室合計4 間之浴廁，經勘查後其洩水坡度均施做不良，施工之技術水準不佳（按：浴廁為了避免積水，須做好洩水坡度，注意排水孔位置，正確做法如下圖可以看到師傅用「尺仔」反覆地刮動水泥砂的表面，以調整出適當的洩水坡度）。本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以應仲銘主張之事由應為合理。此部分瑕疵損壞費用主要為「瑕疵損害」。
②關於「各樓層浴室玻璃、浴缸安裝不良」部分，主要為2 樓
東廁臥室之浴廁，其玻璃上方未有固定在梁底或版底，南北方向梁有一段缺角，僅用薄木片固定，穩定性欠佳，於地震來臨時容易掉落產生危險。本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以應仲銘主張之事由應為合理。此部分瑕疵損壞費用主要為「瑕疵損害」。
③關於「各樓層平頂、屋頂、牆壁及露台漏水」部分，本項滲
漏位置經現勘後主要位於「地下室入口車庫平頂」、「東側露臺滲漏至3 樓東側臥室」、「電梯機坑滲漏」、「南側牆壁靠車庫附近滲漏」等共4 處。上開滲漏原因於「地下室入口車庫平頂」、「東側露臺滲漏至3 樓東側臥室」、「電梯機坑滲漏」主要研判為未能施做防水或防水施工不良所致。其中「電梯機坑滲漏」依據建築技術規則建築設被篇第110條規定：機坑在地面以下者應為防水構造。此部分有經驗承包商應該知悉之工程實務慣例。又「地下室入口車庫平頂」因應仲銘車輛長期滲漏，損壞應仲銘自客車頂部烤漆。至於「南側牆壁靠車庫附近滲漏」部分，研判外牆抿石子未能施做至牆底所致。綜上，本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以應仲銘主張之事由應為合理。且此部分瑕疵損壞費用包含「瑕疵損害」及「瑕疵結果損害」兩部分。
④關於「各樓層前後露台排水不良」部分，本項經鑑定人勘查
後主要位於「頂樓（亦即4 樓）前露臺（亦即東側）」、「B1樓後方庭院（亦即西側）」、「1 樓露臺（亦即南側）」等3 處。「頂樓（亦即4 樓）前露臺（亦即東側）」設置有
2 只排水落水頭，其排水方向應與建築物垂直（亦即西往東方向排水），然現場勘查後排水方向為西北向往東南向排水，且排水坡度過大，施工精準度不佳。「B1樓後方庭院（亦即西側）」，落地窗口地坪與原有地坪高差約為17公分，雖有設置1 只直徑8 公分排水落水頭，然大雨來時庭院及屋頂落下之雨水，仍會宣洩不及，形成水池灌入屋內，造成室內起居室木作地板損壞。本項為土建與水電之施工界面，有經驗之承包商仍應善盡善良管理人責任，告知無經驗之屋主（應仲銘）。目前現場屋主已經施做雨遮，並且將落地門之門檻加高，暫時獲得改善。至於「1 樓露臺（亦即南側）」部分，雖有設置1 只直徑8 公分排水落水頭，然大雨來時屋頂落下之雨水，仍會宣洩不及，形成水池灌入屋內，造成1 樓室內客廳木作地板損壞。本項為土建與水電之施工界面，有經驗之承包商仍應善盡善良管理人責任，告知無經驗之屋主（應仲銘）。目前現場屋主已經施做雨遮，並且將落地門之門檻加高。綜上，本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以應仲銘主張之事由應為合理。且此部分瑕疵損壞費用包含「瑕疵損害」及「瑕疵結果損害」兩部分。
⑤關於「地下室車庫排水不良」部分，本項經勘查後主要為「
地下入口車道之截水工程施作不良」與「地下起居室入口與車道間之排水坡度施作不良，造成積水於靠牆壁角落」。上開主要原因為社區東側之山坡面及路面雨水會隨地表逕流往低處流（按：東側為山坡地勢高），截水溝設置乃因應前述雨水而設置，現場勘察後其截水溝排水容量不足，截水效果不佳，而地下起居室入口與車道間之排水坡度施作應由西側往東側設置排水坡度，其施工技術水準不佳。綜上，本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以應仲銘主張之事由應為合理。此部分瑕疵損害費用主要為「瑕疵損害」。⑥關於「各樓層牆面及平頂龜裂」部分，本項經勘查後主要有
「2 樓兩側樓梯牆面」、「3 樓兩側樓梯牆面」、「4 樓樓梯牆面」、「2 樓東側主臥室牆面」、「3 樓東側臥室牆面」、「3 樓東側臥室平頂新舊接合處水平裂縫」等處。上開牆面除「3 樓東側臥室平頂新舊接合處水平裂縫」屬於新舊結構接合處外（植筋施工不良），其餘為原有之牆面，然資展公司為有經驗之施工承包商，此項泥作粉刷前應以鐵網固定素面牆壁，或者其它改善方式再進行粉刷。本項目施工確有瑕疵，不符合工程結構安全及通常效用，是以應仲銘主張之事由應為合理。此部分瑕疵損壞費用主要為「瑕疵損害」。本項目瑕疵損害費用併入第11項（即「新舊外牆面接合處施工不良有裂縫」項目）內一起計算。
⑦關於「各樓層牆面及平頂不平整、歪斜」部分，本項目主要
位於「2 、3 樓西側臥室新施作之泡沫混凝土輕隔間牆與原砌磚樓梯牆厚度不同」、「2 、3 樓東西側臥室平頂」、「
2 、3 樓東側臥室新施作之浴廁泡沫混凝土輕隔間牆歪斜」、「1 樓牆面及梁」、「B1樓～4 樓電梯孔道之南側牆面」、「2 、3 樓浴缸未能填塞」、「4 樓電梯機房牆面未收尾（未封起來）」；其中「2 、3 樓東西側臥室平頂」、「1樓牆面及梁」雖為原系爭建物部分，然平頂批土油漆粉刷前，有經驗之施工承包商應檢視其平整度，進行必要之打石或批土或泥作粉刷。就工程實務而言，牆面泥作工程的品質標準，非常講究施工壁面的平整、平直，及尺寸與厚度要準確。粉刷之前，無論樑或牆都先需做灰誌在施工前泥作師傅必須做好「吊線」、「貼灰誌（按: 牆壁粉作為粉刷厚度的基準，如下圖示）」、「黏條子」的施工前置準備；依據施作所要求的尺寸空間，從點、線、面拉出垂直、水平、厚度的基準線，以確保施工的效率與準確度。本項目施工確有瑕疵，不符合工程之通常效用，是以應仲銘主張之事由應為合理。此部分瑕疵損壞費用主要為「瑕疵損害」。
⑧關於「各樓層門窗框邊施工不平整」部分，一般門（窗）施
工，主要於隔間或外牆施工時，先預留開口並將門窗框利用固定片定於牆壁上，再填水泥砂漿填密實，若為外牆之門窗，則必須進行塞水路，以避免可能之滲水，並俟牆壁泥作粉刷及油漆完成後，再進行門框拆紙，安裝門（窗）扇。本項施工瑕疵主要係為收邊處，泥作粉刷時未能使用塑膠壓條，施工技術不良所致，主要位於「1 樓電梯鋼柱與牆壁收邊」、「2 、3 樓東側及西側臥室入口門框」、「2 、3 樓東側及西側浴廁門框」、「3 樓東側臥室窗框」等收邊處。本項施工不符合工程之實務經驗，是以應仲銘主張之事由應為合理。此部分瑕疵損壞費用主要為「瑕疵損害」。
⑨關於「各樓層外牆不平整、瑕疵」部分，本項經勘查後主要
位於「正面及側面之牆壁（增建處）不平整及滲水」、「南側外牆及屋簷抿石子不平整」、「地下室天花及外牆滲水」。本項目施工確有瑕疵，不符合工程之實務經驗，是以應仲銘主張之事由應為合理。此部分瑕疵損壞費用主要為「瑕疵損害」。
⑩關於「外牆面接合處施工不良有裂縫」部分，本項主要為東
西向屬於增建部分，經勘查後東側於新舊結構牆面接合處有垂直之裂縫從1 樓至3 樓。此部分亦包含3 樓版部分亦有水平裂縫（如前第8 項即各樓層牆面及平頂龜裂所示）。當結構體若有預留將來擴建需要通常會預留鋼筋，以利銜接，但如果事後擴建時，則必須採取植筋工法；此種植筋使用之鋼筋須符合鋼筋混凝土施工規範或CNS560之規定，植筋使用之化學材料須通過CNS 或AS TM 、ICBO等國際標準認證之材料。本項經鑑定人勘查後，係位於東側南面牆之處，此處並無預留筋可供搭接（如圖示），必須使用植筋使新、舊結構體緊密黏結。植筋施工方法係最孔一定深度後清除灰塵（鑽孔深度一般提供植筋膠廠商都會有技術資料供參考），將植筋膠注入孔內，再將鋼筋插入已填滿孔膠固結劑的孔內即完成。施工完成後還必須進行拉拔試驗，以確定其鋼筋之握裹力。鑑定人檢視應仲銘提供被證18及附件七之植筋照片顯示，以及第二次鑑定人會勘請資展公司提出拉拔試驗照片，資展公司並無法提出證明，雖資展公司提出之施工照片，並非全部無灌入植筋膠，然應仲銘所舉證被證18及附件七之植筋照片，以及鑑定人現場勘查結果顯示，本項確有施工不良情形。一般植筋完成後鑽孔會因為鋼筋插入而減植筋膠呈現出外溢狀況，如下圖所示，且更重要者施工者必須進行拉拔強度檢驗，以確認植筋鋼筋與原結構混凝土之握裹強度。上開施工方式可參考對造組其它工程案例正確標準作法如下：施工順序為鑽孔後量測深度、植入植筋膠、插入鋼筋後植筋膠溢出、植筋拉拔試驗。本項瑕疵（垂直裂縫）仍有影響結構之安全疑慮，是以應仲銘主張之事由應為合理。此部分瑕疵損壞費用主要為「瑕疵損害」。
⑪關於「各樓層油漆剝落、龜裂」部分，本項施工瑕疵主要位
於2 樓東側臥室內之浴廁天花板油漆，經勘查後有掉漆狀況。其掉漆原因主要是浴廁淋浴時，水蒸氣會往上飄散附著，一段時間後就會掉漆。一般而言，浴廁均會使用塑膠天花板，若不使用塑膠天花，亦必須使用防霉漆（按：防霉漆是指有添加防霉藥劑的油漆，不管是水泥漆或乳膠漆，防霉效果好壞，是要依油漆附著力及防霉藥劑的品質、劑量來決定）。本項施工不符合工程之通常效用，是以應仲銘主張之事由應為合理。此部分瑕疵損壞費用主要為「瑕疵損害」。
⑫關於「各樓層門框材質（門框材質與門扇材質不一致）施作
錯誤」部分，本項主要門框之材質為木作，然門扇並非木作材質，或者門框材質應與門扇材質應一致性。主要位於2 樓、3 樓東側與西側臥室之門框共4 樘。至於1 、2 、3 樓浴廁之塑鋼門材質，應符合工程實務之一般經驗。另，被證24部分雖並未經應仲銘同意，然資展公司並無計價，實無損失可言，故不列入瑕疵費用。本項施工不符合工程之實務經驗，是以應仲銘主張之事由應為合理。此部分瑕疵損壞費用主要為「瑕疵損害」。
⑬關於「各樓層電梯牆應施作RC隔間而未施作」部分，本項經
勘查後主要為2 、3 樓電梯入口門牆應施作RC隔間而施作木板隔間；依據建築技術規則建築設被篇第110 條規定：除出入門及通風孔外，昇降機道四周應為防火構造之密閉牆。上開施作木板輕薄不具有防火及安全穩固之防護功能，是以資展公司為有經驗之承包商，應認知採木板施作並不符工程實務之一般經驗。本項施工不符合工程之通常效用，是以應仲銘主張之事由應為合理。此部分瑕疵損壞費用主要為「瑕疵損害」。
⑭關於「各樓層清潔工作未完成」部分，本項目主要為1 樓、
2 樓東側之浴廁，磁磚地坪沾附混凝土漿體或油漆等未清除乾淨。本項施工不符合工程實務經驗，是以應仲銘主張之事由應為合理。此部分瑕疵損壞費用主要為「瑕疵損害」。
此有土木技師公會103 年12月30日（103 ）中土技字第1156號鑑定報告書在卷可稽。是應仲銘主張資展公司就系爭工程之施作存有上開瑕疵，自屬可採。至資展公司雖抗辯玻璃、水電及門框係應仲銘自行處理，與其無關云云，惟土木技師公會係依兩造所提供資料，確認本件發包予資展公司施工項目及應仲銘自行發包之施工項目，界定資展公司施作範圍，始進而確認本件資展公司是否有如應仲銘所稱之施工瑕疵情事，亦經土木技師公會上開鑑定報告中予以敘明（見鑑定報告書第11頁），故資展公司上開所辯，洵無足採。
⒉按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」、「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第493 條、第495 條第1 項及第227 條分別定有明文。
查資展公司就系爭工程之施作存有上開瑕疵項目，已如前述，而應仲銘前已催請資展公司進行相關瑕疵修補改善工作，有應仲銘與資展公司法定代理人林明德間於103 年3 月10日之電話錄音譯文附卷足憑（見本院卷㈠第192-1 頁）；嗣應仲銘復於103 年5 月17日以臺中民權路郵局第1193號存證信函通知資展公司略以：原告遲未完工，且已施作完成部分存有瑕疵，屢經催請改善均無效果，而類推適用民法第227 條第1 項、第254 條規定，對資展公司為終止兩造間承攬契約之意思表示，經資展公司於103 年5 月18日收受該存證信函；另應仲銘再於103 年6 月24日以臺中民權路郵局營收股第1491號存證信函，通知資展公司於函到7 日內就系爭工程之瑕疵項目予以修補，經資展公司於103 年6 月25日收受該存證信函等情，此有上開存證信函及收件回執影本在卷可按（見本院卷㈠第36至38頁、第286 至288 頁），惟迄仍未經資展公司就該等瑕疵項目予以修補，則依前揭規定，應仲銘自得請求資展公司賠償上開瑕疵項目修復所需費用。
⒊再上開瑕疵項目，經土木技師公會鑑定修復各該瑕疵項目所
需費用分別為「各樓層浴室排水不良」項目59,591元、「各樓層浴室玻璃、浴缸安裝不良」項目20,000元、「各樓層平頂、屋頂、牆壁及露台漏水」項目127,085 元、「各樓層前後露台排水不良」項目24,500元、「地下室車庫排水不良」項目42,000元、「各樓層牆面及平頂龜裂」、「各樓層牆面及平頂不平整、歪斜」、「各樓層門窗框邊施工不平整」三項目共計93,700元、「各樓層外牆不平整、瑕疵」項目141,
120 元、「（新舊）外牆面接合處施工不良有裂縫」項目146,620 元、「各樓層油漆剝落、龜裂」項目17,750元、「各樓層門框材質（門框材質與門扇材質不一致）施作錯誤」項目28,500元、「各樓層電梯入門口牆應施作RC隔間而未施作」項目107,000 元、「各樓層清潔工作未完成」項目3,75
0 元，總計811,616 元等情，亦有土木技師公會鑑定報告書在卷可稽。則應仲銘本於前揭規定，請求資展公司賠償其修復瑕疵所需費用計811,616 元，自屬有據。
㈢關於應仲銘主張資展公司施作系爭工程存有瑕疵，造成應仲
銘受有淹水致木作地板損壞、車身烤漆損壞及需搬家、租屋等損害，而請求賠償165,300 元部分：
⒈查資展公司就系爭工程之施作有前揭「各樓層前後露臺排水
不良」項目之瑕疵，且其中「B1樓後方庭院（亦即西側）」，落地窗口地坪與原有地坪高差約為17公分，雖有設置1 只直徑8 公分排水落水頭，然大雨來時庭院及屋頂落下之雨水，仍會宣洩不及，形成水池灌入屋內，造成室內起居室木作地板損壞；另「1 樓露臺（亦即南側）」部分，雖有設置1只直徑8 公分排水落水頭，然大雨來時屋頂落下之雨水，仍會宣洩不及，形成水池灌入屋內，造成1 樓室內客廳木作地板損壞等情，已如前述；而該等B1樓及1 樓地板拆除及運棄、地下室起居室耐磨木地板、一樓客廳柚木地板更換及清潔復原所需費用共計為62,300元，亦有土木技師公會鑑定報告書在卷可按（見鑑定報告書第33至34頁），則應仲銘主張依民法第227 條第2 項規定，請求資展公司賠償此部分損害62,300元，即屬有據。
⒉又資展公司就系爭工程之施作有前揭「各樓層平頂、屋頂、
牆壁及露台漏水」項目之瑕疵，其中「地下室入口車庫平頂」因應仲銘車輛長期滲漏，損壞應仲銘自客車頂部烤漆，亦如前述；而應仲銘車輛車頂烤漆修復所需費用為15,000元，亦有土木技師公會鑑定報告書附卷足憑（見鑑定報告書第33），則應仲銘主張依民法第227 條第2 項規定，請求資展公司賠償此部分損害15,000元，洵屬有據。
⒊應仲銘雖主張因前述瑕疵項目修補，致系爭房屋無法居住，
而須搬出在外租屋居住2 個月，故請求資展公司賠償其房屋租金70,000元及搬家費用18,000元，共計88,000元之損害云云。惟查資展公司施作系爭工程固存有前揭瑕疵，而需進行修復，然該等瑕疵項目修復過程中，雖可能造成系爭房屋之居住品質受有影響，但是否足致系爭房屋不堪居住而須遷離，且期間須長達2 個月？實有疑義。而應仲銘就此有利於己之主張，復未能舉證以實其說，則其請求資展公司賠償其房屋租金70,000元及搬家費用18,000元，共計88,000元，即屬無據。
㈣綜上所述，應仲銘請求資展公司給付888,916 元（811,616+
62,300+15,000=888,916 ），即有理由，應予准許。其餘逾前揭範圍之請求，為無理由，不應准許。
㈤末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第1 項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第233 條第1項、第203 條亦有明文。查應仲銘對資展公司就系爭工程瑕疵之賠償請求債權，係屬無確定期限之給付，經應仲銘於10
3 年9 月10日提起本件反訴請求資展公司賠償633,541 元之損害，而反訴起訴狀繕本已於103 年9 月11日送達資展公司（見本院卷㈡第153 頁）；嗣應仲銘再於104 年2 月2 日具狀擴張請求資展公司賠償1,733,697 元，而該擴張聲明暨準備書㈤狀繕本亦已於104 年2 月3 日送達資展公司（見本院卷㈡第154 頁）。就資展公司應給付應仲銘之上開888,916元，資展公司迄未給付，應負遲延責任。因之，應仲銘併請求其中633,541 元自反訴起訴狀繕本送達資展公司之翌日即
10 3年9 月11日起；另255,375 元（888,916-633,541=255,37 5 ）自104 年2 月4 日起，均至清償日止，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，核無不合，應准許；其餘逾此部分之請求，即屬無據，不應准許。
㈥從而，應仲銘本於民法第227 條、第231 條、第493 條第1
、2 項、第495 條規定，請求資展公司給付888,916 元（811,616+62,300+15,000=888,916 ），及其中633,541 元自10
3 年9 月12日起，另255,375 元自104 年2 月4 日起均至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。應仲銘逾前揭範圍之請求，為無理由，不應准許。
㈦本件反訴兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行
，經核反訴原告應仲銘勝訴部分，於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至反訴原告應仲銘敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
四、據上論結：本訴原告資展公司之訴為無理由；反訴原告應仲銘之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 16 日
民事第一庭 法 官 劉惠娟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 16 日
書記官 林佩倫