臺灣臺中地方法院民事裁定 103年度聲字第36號聲 請 人 黃興華相 對 人 歐跑股份有限公司上列聲請人因聲請選任為相對人之特別代理人，本院裁定如下：
主 文選任黃興華於相對人與張耀東、洪素連及紀國祥間請求侵權行為損害賠償事件，為相對人之特別代理人。
聲請人其餘聲請駁回。
理 由
一、本件聲請意旨略以：㈠訴外人張耀明於民國101年間擔任相對人歐跑股份有限公司
（下稱歐跑公司）之董事長（現為清算人），訴外人張耀東、洪素連則為歐跑公司之董事，訴外人紀國祥則為訴外人悠跑國際有限公司（下稱悠跑公司）之負責人，聲請人則為歐跑公司之股東。詎張耀明、張耀東、洪素連（下稱張耀明等三人）均明知址設臺中市○○區○○路○○○○○號之歐跑公司福星分公司（下稱歐跑福星店）之營運情形良好並無裁撤門市或讓與營業之必要，竟因張耀明各人與聲請人有民事履行股權移轉協議之糾紛，為求先行將歐跑公司之營業及財產出售，使聲請人縱然於訴訟上獲得勝訴亦已無實質上利益，竟夥同張耀東及洪素連，推由張耀明代表歐跑公司接洽紀國祥，並與紀國祥共同基於意圖損害歐跑公司利益之犯意聯絡，未經依法召開董事會作成決議，亦未曾提交股東會決議通過，竟於101年2月25日擅自以歐跑公司代表人名義，將歐跑福星店之庫存商品部分，以新臺幣（下同）3,273,974元出售與悠跑公司，資產設備則遭以資產老舊為由未計價出售讓與悠跑公司，並隨即將歐跑福星店交由悠跑公司福星分公司經營，致生損害於歐跑公司，經聲請人提起告訴，而經檢察官提起公訴在案。
㈡惟歐跑公司經張耀明利用股權優勢解散並擔任清算人，於清
算程序中，張耀明為歐跑公司之法定代理人，然因事實上利害關係衝突，張耀明自不會代表歐跑公司對自己及張耀東、洪素連及紀國祥等人提起民事訴訟或刑事附帶民事訴訟。又歐跑公司解散前雖設有監察人一職並由訴外人張俊傑擔任，然歐跑公司實際上僅有聲請人與張耀明兩股東，張俊傑則為張耀東即張耀明之弟之子，且係於張耀明反悔歸還聲請人股份後，利用形式上股權優勢將原擔任歐跑公司監察人之聲請人提前解任，並選任完全未持有歐跑公司股權之張俊傑擔任，以達完全掌控公司之手法。換言之，張俊傑與張耀明之利害攸關，事實上不可能為歐跑公司提起訴訟，且因其未持有歐跑公司股份，縱公司損害可獲得彌補，亦與張俊傑全然無涉。再者，張俊傑於撤銷歐跑福星店之議案亦有參與，未善盡監察人之職依公司法第218條之2要求張耀明等人停止其行為，可證監察人亦有不能代表歐跑公司對張耀明等提起訴訟之情事。
㈢聲請人為歐跑公司之實際佔有一半持股之股東，且原與張耀
明共同經營公司，並對張耀明等人上開犯罪事實提出告發，對此案情形甚為了解，爰依法聲請選任為特別代理人，使歐跑公司得對張耀明等人經檢察官起訴之相關犯罪事實提起訴訟等語。
二、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項定有明文。次按民事訴訟法第51條第2項所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院50年台抗字第187號判例意旨參照）。
三、經查：㈠按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；
解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條定有明文。又公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東會另選清算人時，不在此限，公司法第24條、第25條、第8條第2項、第322條第1項分別定有明文。查相對人公司已於101年6月11日經主管機關經濟部以經授中字第0000000000號函核准解散登記在案，而相對人公司有股東張耀明、洪素連、張耀東、殷信媛、張寯崚、張寯濤，監察人為張俊傑，此有相對人公司變更登記表、股東名冊在卷可憑。又相對人公司已向本院呈報以張耀明為清算人，業經本院調取101年度司司字第175號呈報清算人事件卷宗核閱無訛。依前揭法律規定，目前相對人公司仍在清算程序中，視為尚未解散，原應以清算人張耀明為相對人公司之法定代理人。
㈡惟張耀明、張耀東、洪素連及紀國祥因出售歐跑福星店事宜
，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第6148號以共同犯背信罪提起公訴，現經本院審理中，有起訴書在卷可稽。張耀明既與張耀東、洪素連及紀國祥遭以共同背信起訴，並否認犯罪，自難期其以歐跑公司法定代理人身分代表歐跑公司對自己及張耀東、洪素連及紀國祥提起訴訟，而有利害衝突之事實上不能代理歐跑公司情事。
㈢按清算人於執行清算事務之範圍內，除本節有規定外，其權
利義務與董事同；公司與董事間訴訟，除法律另有規定外，由監察人代表公司，股東會亦得另選代表公司為訴訟之人；繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上之股東，得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟。監察人自有前項之請求日起，三十日內不提起訴訟時，前項之股東，得為公司提起訴訟，分別為公司法第324條、第213條及第214條第1項所明定。是於清算程序中，公司對清算人提起訴訟，應由監察人為之。至於監察人未提起時，仍得由少數股東於請求監察人提起未果後，自行為公司提起，公司法既已就此種情形設有解決機制，即非無從解決利害衝突而事實上不能代理之情狀，應無另行選擇特別代理人之必要。從而，聲請人就歐跑公司與其清算人張耀明間侵權行為損害賠償事件部分，聲請選任特別代理人，即無必要，應認其聲請為無理由，而應駁回。
㈣惟就張耀東、洪素連部分，既因歐跑公司業經解散，並已經
股東會選任張耀明為清算人，渠等自已不具歐跑公司董事身分，亦非屬歐跑公司清算人，而無前述公司法解決機制之適用，是渠等與紀國祥部分，依法原應由歐跑公司清算人為法定代理人提起侵權行為損害賠償，然歐跑公司清算人張耀明與渠等間既有利害衝突之情形而有事實上不能代理情事已如前述，即有選任特別代理人必要。查聲請人為歐跑公司前監察人，對公司業務應屬了解，復告發前述張耀明、張耀東、洪素連及紀國祥間共同背信案件，對本件經過自有相當之了解，堪認由其擔任歐跑公司特別代理人請求損害賠償，應屬適當。
四、依民事訴訟法第51條第1項規定，裁定如主文。中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
民事第四庭 法 官 蕭承信正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費用新臺幣1,000元。
中 華 民 國 103 年 3 月 19 日
書記官 賴玉真