臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第1421號原 告 楊寶源
楊寶銀共 同訴訟代理人 林基豐律師被 告 楊寶月訴訟代理人 黃楓茹律師當事人間履行贈與契約事件，本院於民國103年11月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應協同將座落臺中市○○區○○○段○○○○段000地號土地所有權移轉登記為原告共有，應有部分各二分之一。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、7款分別定有明文。本件原告起訴時，聲明為「被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○段000000000地號土地所有權移轉登記為原告二人分別共有，應有部分各二分之一。」，嗣於訴訟中先更正為「一、兩造繼承之臺中市○○區○○○段○○○○段000000000地號土地所有權准予分割為原告及被告各得1/3應有部分。二、被告應將上開取得之1/3應有部分土地所有權，移轉登記予原告分別共有，應有部分各1/6」，再更正為「被告應協同將座落臺中市○○區○○段○○○○段000地號土地所有權移轉登記為原告共有，應有部分各二分之一。」，其請求之基礎事實相同，且無礙被告之防禦，揆諸上開規定，應予准許。
乙、實體部分
壹、原告主張：
一、原告楊寶源（民國00年00月00日生）、楊寶銀（00年0月00日生）與被告楊寶月（00年0月00日生）三人為兄妹關係。
三人之父親楊連福（102年10月25日死亡）於100年10月間就坐落臺中市○○區○○○段後壁厝小段0000-0000，0000-0000，0000-0000、0661地號第四筆土地與原告二人訂立附負擔贈與契約（下稱系爭贈與契約），約定將其名下四筆土地贈與給原告二人共有，原告二人則負有養老送終之義務，並於100年10月25日在臺灣台中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所辦理公證。嗣上開0000-0000，0000-0000，0000-0000地號三筆土地(下稱系爭三筆土地)皆順利辦理移轉登記為原告二人共有，應有部分各二分之一，而0000-0000地號土地，原告二人按其應有部分在102年7月間辦理分割，新增加地號為0000-0000，所有人為楊寶源。其中0000-0000地號農地(下稱系爭土地)則因其上有原告二人之大伯父在其上建有未經保存登記之非農用地上物占用，以致辦理移轉時無法享有免納贈與稅及土地增值稅之利益，原告二人向大伯父反應並請求排除，惟至楊連福死亡前因該地上物尚未拆除，故未順利辦理過戶手續。嗣原告二人於辦理繼承登記後，向被告請求依贈與契約履行移轉登記義務，被告竟否認該契約之效力，拒絕履行。楊連福死亡後，履行贈與契約移轉系爭土地所有權給原告之義務，依法由兩造三人繼承，而繼承人中如對被繼承人有債權者，於遺產分割時，得由應繼財產中先予以清償，並不會混同。原告自得對同是繼承人之被告請求履行本件贈與之約定，爰依民法第409、1148、1154條規定提起本訴。
二、並聲明：如主文所示。
三、對被告抗辯之陳述：
(一)原告二人在100年10月24日、11月11日各匯50萬元到楊連福神岡區農會0000000帳戶，已履行贈與契約各給付50萬元之負擔，贈與人楊連福不得主張撤銷贈與。至102年9月27日從楊連福帳戶分別電匯50萬元予原告楊寶源、70萬元予原告楊寶銀，是楊連福指示辦理，故原告二人拿著由楊連福交付之存簿、印章去辦理楊連福交待之事情，就法言之，雙方法律關係應解為新的贈與契約，與系爭贈與契約之負擔無涉。被告勉強解釋為原告未履行負擔，於法不合。其中70萬元匯給原告楊寶銀，超過之20萬元是因當時楊連福住院，相關醫療費用、醫院雜支、及看護費用必，並非「擅且提領」，再者從金額共120萬元與原系爭合約「負擔」之金額共100萬元數目不同，亦知此一動產所有權之移轉屬新的法律關係。被告以此主張撤銷，似嫌無據。退步言，辦理此項「第二次之贈與」，與原爭贈與契約約定之「乙方楊寶源、楊寶銀給付甲方新台幣50萬元之扶養費用，此扶養費用如甲方往生後仍有餘額，則返還歸屬乙方楊寶源、楊寶銀二人共有。」之約定相符，應是楊連福之心意，楊連福自不可能主張撤銷。被告欲依繼承人地位主張撤銷，實違先人意願。縱認「第二次之贈與」之法律關係不存在，此動產之移轉亦符合原系爭贈與契約之約定。極端言之，縱屬被告稱之該動產之移轉是原告二人向楊連福之「借貸」，也是新設之法律關係，原告亦未違反原系爭贈與契約負擔之事實，被告不得撤銷。至該借貸是否應計入遺產為另一問題，被告有必要可另行興訟。
(二)民法第412條之規定未設如民法第416條、417條規定之一年、六個月之除斥期間，應屬法律漏洞，法官有權就相類事項類推適用，本件如認定無除斥期間，則法律關係陷於長久不確定，自屬不妥。故有必要依第416條，限制被告之撤銷權為自知悉有撤銷原因之時起一年內不行使而消滅。本件被告自系爭贈與契約成立之100年10月25日至今已近3年，不得再行使撤銷權，以免法律關係，久懸不決。
(三)依民法第1154條、第1172條規定，可明繼承人中如對被繼承人有債權者，於遺產分割時，得由應繼財產中先予以清償，並不會混同。本件原告二人既已履行負擔，本得請求契約相對人楊連福履行贈與契約，楊連福死亡後，履行贈與契約移轉0000-0000地號農地所有權給原告之義務，依法由兩造繼承，依上說明，原告自得對同是繼承人之被告請求履行本件贈與之約定。又依98年6月10日修正通過之民法第1148- 1條立法理由說明可知，該條第1項財產除屬於第一千一百七十三條所定特種贈與應予歸扣外，並不計入第一千一百七十三條應繼遺產…」。本件被告抗辯依民法第1148條之1「繼承人在繼承開始前二年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產。」之規定，原告二人受贈之財物應視為繼承財產。惟查民法第1148條之1規定，參照其立法理由，須與1148條合併適用，在繼承人間之內部關係並不適用，被告張冠李戴，主張將楊連福在死亡前2年過戶給原告之財產都列入應繼遺產計算，於法有違，洵不可採。
(四)按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；民法第759條定有明文。本件被告是因繼承取得係爭不動產之權利，並不是原告去辦理登記而取得，原告之所以在103年5月14日將系爭土地以繼承為原因登記為兩造公同共有，純係依上開法律規定辦理，不能解為有拋棄受贈之意思，被告辯稱系爭贈與契約成立後，原告將系爭土地以繼承為原因移轉登記與被告，存有拋棄受贈系爭土地權利之意思，即不得再請求被告履行贈與契約云云，太過牽強。
(五)另被告指土地登記謄本以贈與為登記原因之發生日期記載「100年12月8日」，與本件贈與契約成立之100年10月25日不符，懷疑原告與楊連福生前另有其他契約取代本件贈與契約，請求鈞院調閱相關登記資料查明登記過程有無瑕疵云云，原告認此證據方法應屬不必要。按土地登記謄本登記原因之發生日期記載「100年12月8日」係「公契」（不動產買賣雙方當事人有先行訂定書面買賣契約【俗稱私契】，迨申請物權登記時，再依規定格式之契約【即公契：土地依當時公告現值計算總值，房屋依政府核定之房屋評定現值計算，用於申報契稅、增值稅、登記移轉用之契約書】訂定契據，以憑向主管機關辦理登記）立約日期，故與系爭贈與契約即私契之日期有所不同，此為公知之事實。況依鈞院向台中市豐原地政事務所調閱相關登記資料，可明100年12月8日為代書申請辦理過戶手續時所填載之日期，用以送件及完稅等相關行政程序，並非另有其他私法上契約存在；另依台中市神岡戶政事務所回函資料所示，楊連福印鑑證明取得過程亦無瑕疵，故本件之贈與確屬楊連福之真意，原告所訴為真，亦有公證書可資為憑，被告質疑原告取得財產不法，實有誤會。
貳、被告則以：
一、原告於102年9月27日自楊連福帳戶分別電匯50萬元予原告楊寶源、70萬元予原告楊寶銀，上開行為構成違反且未履行系爭贈與契約所附負擔，被告爰依民法第412、419條之規定，撤銷贈與：
(一)系爭贈與契約第4、5條載有原告2人應履行之負擔，其一為：「連帶支付甲方（即被繼承人）之配偶楊陳碧娥女士看護費用至甲方之配偶楊陳碧娥女士往生止」，其二為：「乙方楊寶源、楊寶銀應各給付甲方新台幣伍拾萬元之扶養費用」，並且約定：「乙方楊寶源楊寶銀給付甲方新台幣伍拾萬元之扶養費，此扶養費用如甲方往生後仍有餘額，則返還歸屬乙方楊寶源、楊寶銀二人共有等語。然原告2人實際未履行且違反系爭贈與契約所附之負擔：
1.就母親楊陳碧娥看護費用：兩造母親楊陳碧娥中風時間長達17年的期間，均由父親楊連福及被告負責照顧，期間所需之看護費用亦由父親楊連福支付，而系爭贈與契約於100年10月25日公證時，兩造之母親楊陳碧娥即因病危而入住醫院，直至100年11月16日死亡為止未曾出院，此期間被告隨侍在側原告並未僱用看護，原告等無從支付此期間之看護費用，是以原告並未履行且違反系爭贈與契約所附「連帶支付甲方（即被繼承人）之配偶楊陳碧娥女士看護費用至甲方之配偶楊陳碧娥女士往生止」之該負擔甚明，被告自得繼承楊連福權利，撤銷系爭贈與契約。
2.就楊連福帳戶分別電匯50萬元予原告楊寶源、70萬元予原告楊寶銀：
①原告於被繼承人楊連福重病住院第3天即102年9月27日，旋
即由楊連福之神岡區農會帳戶分別匯款50萬元至原告自己楊寶源戶頭，匯款70萬元入原告楊寶銀戶頭，被告以為上揭120萬元乃原告2人向楊連福之借貸，惟遭原告予以否認，並以提領原因是為履行系爭贈與契約第五條後段「如甲方楊連福往生後仍有餘額，則返還歸屬乙方楊寶源、楊寶銀二人共有」之約定，及用以支付楊連福醫療費用云云（請參原告民事準備書狀第4頁）。
②惟查，原告提領該120萬元之時，楊連福尚在世，且提領返
還之金額亦未扣除楊連福生前之花費，亦非返還與原告2人共有，顯然該提領行為根本不符合系爭贈與契約文字所載「往生後仍有餘額則返還原告2人共有」之要件，顯見原告根本並未履行且違反系爭贈與契約所附負擔，渠等全然虛以先行匯入，趁隙領出之惡劣手法取信於楊連福，並企圖於本件訴訟朦混過關，混淆庭上視聽，懇請鈞長明察秋毫，務必解釋系爭贈與契約真意，探求楊連福訂立系爭附負擔贈與契約之真相。
③基此，縱系爭土地尚未經楊連福給付與原告2人，惟關於系
爭贈與契約所附之負擔，已因原告擅自取回120萬元及未曾支付看護費等行徑，而確知原告等違反上開負擔，且楊連福、楊陳碧娥已仙逝，原告將來亦無法履行其負擔，則揆諸前揭最高法院判決要旨，縱贈與物尚未交付，亦得撤銷贈與。是以，被告以楊連福繼承人之身分，爰依民法第412、419條之規定，主張撤銷系爭贈與契約，並以103年6月16日答辯狀之送達，作為撤銷贈與之意思表示，對此被告自得拒絕給付，原告之訴顯無理由。
④且依贈與契約所附「往生後如有餘額則返還原告2人共有」
該負擔文義之記載，實則依約該50萬元理應支付楊連福晚年之花費，包含上開醫療及看護費用，若原告欲主張已履行系爭贈與契約之負擔，應僅能取回扣除上開費用所剩餘之金額，絕無可能領回50萬元全數甚至更多。
⑤原告尚主張提領120元之事係屬「第二次新贈與」，並提出
證人楊林秀琴為證明方法。然查，證人與原告係配偶關係，甚難期待有公正客觀之證述，且在庭證述亦前後矛盾，對於楊連福住院期間不復記憶且交代不清，但對於原告提領120萬元之日期卻記憶深刻，不加思索即可回答，該證述憑信性已不足！且證人並未告以楊連福此次住院係罹患肝癌且將不久人世等情，則此時楊連福應仍有必要之花費，然楊連福竟願將以贈與土地所換取之100萬元，外加自己所餘20萬元無條件全數贈與原告，此情全然不符合經驗法則，更易彰顯系爭附條件贈與契約存在之荒謬。顯見原告當初即係虛以將100萬元匯入楊連福帳戶，以取得楊連福信任，於取得土地所有權登記後，見楊連福住院未能視事之際，趁隙急忙擅自持所保管之楊連福之存摺印章將前開款項領回；原告虛以匯入再趁隙領回之行為，足見渠等2人根本未履行且違反系爭贈與契約所附之負擔甚明，基此，被告自得繼承楊連福權利，撤銷系爭贈與契約。
(二)原告故意侵害楊連福之行為，依刑法有處罰之明文，被告爰依民法第416、417條主張撤銷系爭贈與契約：
1.查楊連福尚在世時，原告2人急忙領出之前所匯入之50萬元，亦與贈與之初雙方所約定之扶養負擔互相齟齬，且查楊連福之醫療費用依鈞院囑託豐原醫院103年8月21日豐醫醫行字第0000000000號函覆：「僅5433元，另於102年10月11日至10月25日期間有外傭協助照護」，查外籍看護工每月基本薪資為15,840元，依此換算每日為528元，依楊連福實際聘請外傭天數為15天計算共計7,920元，縱以國人看護工每日2,500元為計算基礎，楊連福之看護費用也僅37,500元，亦非原告所虛稱之20萬元，足見渠等2人私心侵吞父親財產，業已該當刑法竊盜、詐欺取財、偽造文書、侵占等罪責，被告自得繼承楊連福之權利，爰依民法第416條第1項、第417條之規定撤銷贈與。
2.且查，被告係事後由楊連福帳戶往來明細始知原告盜領楊連福存款等情，迄今尚未逾同法第416條第2項「1年」、第417條但書「六個月」之除斥期間，於法自得行使撤銷權。
二、按民法第412條對附負擔贈與之撤銷權，並未明訂除斥期間，實乃法規有意保留，當無準用或類推適用民法416、417條除斥期間之餘地，否則無異違背立法目的與精神，而有違法律秩序(最高法院69台上字第245號判決參照)。從而，細究系爭贈與契約明文記載之2項負擔：「連帶支付甲方（即被繼承人）之配偶楊陳碧娥女士看護費用至甲方之配偶楊陳碧娥女士往生止」，「乙方楊寶源、楊寶銀應各給付甲方新台幣伍拾萬元之扶養費用」等語，解釋契約當事人真意，實屬楊連福為贈與系爭土地與原告2人，額外課與原告2人之負擔，非屬法定扶養義務之範疇，否則何須特別強調並明訂於系爭贈與契約之上，由此可知，系爭贈與屬民法第412條附負擔贈與，揆諸前揭說明，本件贈與之負擔並非民法416條之法定扶養義務，自不受民法第416條第2項一年除斥期間之限制。而同法412條第1項附負擔贈與之撤銷，並無除斥期間之規定，則被告前開贈與之撤銷，自屬合法。退步言，縱有類推適用1年之除斥期間，惟查，被告係事後由楊連福帳戶往來明細始知原告盜領楊連福存款，構成違反且不履行贈與所附負擔等情，迄至以103年6月16日答辯狀作為撤銷贈與之意思表示，尚未罹於1年之除斥期間，而得行使撤銷權。
三、縱認原告不違反系爭贈與契約之負擔，然雙方在作成系爭100年10月25日公證之贈與契約後，合意以第二次契約即（100年12月8日贈與契約）解除系爭第一次公證之贈與契約，，系爭公證贈與契約之效力溯及的消滅，原告等不得據此請求被告移轉系爭土地之所有權。再者，探求楊連福之真意，贈與系爭土地意即在於遺產預付，並無使原告特受利益之意思，應類推適用民法第1173條第1項歸扣之規定，將系爭658之4、658之6、661之1號3筆土地列入楊連福之應繼財產，且本件係楊連福死亡前2年所訂之契約，其雖不以預立遺囑之方式，然其分配遺產之意思並無不同，執此，原告既已取得前開3筆土地，現有請求被告返還系爭土地，已侵害被告受民法1223、1224條所保障特留分之權利，而不應准許。
四、查系爭贈與契約於100年10月成立並經公證，贈與4筆標的分別為658之4、658之6、661之1、系爭土地，嗣於100年12月26日原告與楊連福僅就前開4筆標的中之3筆移轉登記，刻意未就661號土地為所有權移轉，且原告迭於103年5月14日將系爭土地以「繼承」為原因登記為兩造公同共有，此舉顯然存有楊連福不欲贈與系爭土地及原告拋棄對系爭土地受贈與之意思，基此，原告猶仍提起本件訴訟，除無請求權基礎外，亦有違「禁反言原則」，其訴應予駁回。且查，系爭贈與契約第六條明定「契約成立後，贈與標的移轉所需一切稅捐、費用全部由乙方楊寶源、楊寶銀負擔，各負擔二分之一」等語，可知關於系爭土地因贈與契約所生之稅捐，須由原告2人負擔，是以，原告起訴狀虛稱因「661地號農地有原告2人大伯父興建未經保存登記之建物占用，以致無法享有免納贈與稅及土地增值稅之利益，故未順利辦理過戶手續」云云（請參起訴狀第2頁），未見提出證明方法，均為臨訟狡辯之詞，所辯不足為採。
五、並聲明：原告之訴駁回。
參、本件經法院會同兩造於103年7月29日爭點整理結果，爭執與不爭執事項如下，並以之為言詞辯論基礎：
一、不爭執事項
(一)兩造為兄妹關係，父親為楊連福，楊連福已於102年10月25日死亡，兩造為楊連福之繼承人，均未拋棄繼承。
(二)楊連福生前曾於100年10月25日會同原告二人於台中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所就贈與原告二人台中市○○區○○○○段○○○○段00000000000000000地號及系爭土地辦理公證手續，上開658-4、658-6、661-1地號土地，業已於楊連福生前辦理所有權過戶登記完畢。
(三)系爭贈與契約，約定贈與之附擔為原告二人應各給付楊連福50萬元，並連帶支付兩造之母陳碧娥看護費用至陳碧娥往生為止，否則楊連福得撤銷贈與。又原告二人給付楊連福之50萬元扶養費用，於楊連福往生後，如仍有餘額，應返還原告二人共有。
(四)原告二人已分別於100年10月24日、同年11月11日匯款50萬元至楊連福神岡區農會帳戶。
(五)楊連福帳戶曾於102年9月27日分別電匯50萬元予原告楊寶源、70萬元予原告楊寶銀。
(六)楊連福已於102年10月25日死亡。
二、爭執之事項：
(一)不爭執事項五之事實，是否構成楊連福得撤銷贈與之要件？
(二)如楊連福得撤銷贈與，被告繼承撤銷權，其除斥期間應適用或準用或類推適用民法第416、417條之除斥期間？或無除斥期間之限制？
(三)如原告二人不違反系爭贈與契約之負擔，被告有無移轉系爭土地之義務？是否因係死亡前對原告二人所為贈與而有不同？
(四)原告在103年5月14日將系爭土地以繼承為原因登記為兩造公同共有，是否存有拋棄對系爭土地受贈與權利之意思，不再主張系爭贈與契約之權利？
肆、法院之判斷
一、不爭執事項五之事實，是否構成楊連福得撤銷贈與之要件？被告主張，不爭執事項五之事實，違反楊連福生前贈與所附負擔即於楊連福生前各給付50萬元資以履行扶養義務，楊連福往生後如有餘額始返還歸屬原告，今原告於102年9月27日臥病在床期間，原告竟將前所給付之50萬元扶養費用領回，違反系爭贈與之負擔，被告為楊連福之繼承人，自得行使民法第412、419條規定撤銷系爭贈與契約，並以103年6月16日答辯狀送達為撤銷贈與之意思表示，為原告所否認，並以前揭情詞置辯，就此有利於己事實，被告負有舉證之責。經查：
(一)原告辯以，伊二人領取系爭120萬元，其中原告二人各50萬元，係行使系爭贈與契約第5條之權利即領回楊連福往生後系爭50萬元扶養費之餘額，另20萬元係支付醫療費用等語云云。惟系爭贈與契約於100年10月25日簽訂後，原告二人即依約於同年10月24日、11月11日分別匯款50萬元至楊連福指定之帳戶，顯已履行系爭贈與契約第5條所示之負擔，惟系爭負擔既已約定係扶養楊連福及其配偶之扶養費用，於楊連福夫妻往生後如有餘額始歸還原告二人，則於楊連福及其配偶往生前，系爭二筆款項，原告自無權請求返還。
(二)本件如不爭執事項五所示，原告二人既於楊連福往生前取回系爭二筆款項，而斯時楊連福配偶雖已往生，楊連福仍存活，仍有受扶養必要，原告二人取回系爭二筆款項顯係違反系爭贈與契約之負擔，楊連福自得主張行使民法第412、419條之撤銷權。
(三)原告雖以，系爭二筆款項，其中20萬元係支付楊連福之醫療費用、看護費用、醫院雜支等，惟斯時楊連福尚在住院期間，既未出院，衡諸常情，醫院結算住院費用，係於病人辦理出院時始為之，本件兩造既不爭執102年9月27日當時，楊連福係住院第三天，尚未出院，醫院自不可能要求病人結算醫療費用、醫院雜支，且原告迄未提出醫院通知給付醫療費用及醫療雜支通知之證明或業已給付之證明。至看護費用，原告二人及證人楊林秀琴證言(卷第93頁)均稱婆婆之看護費用係原告二人支付，何以楊連福之看護費用反要求楊連福自行支付，違反常情，亦違反系爭贈與契約約定原告二人應履行之扶養義務。
(四)原告又辯以，原告二人取回各50萬元，係楊連福新之贈與契約，與系爭贈與契約無涉，並以楊林秀琴證言為其證據方法。經查，楊林秀琴固證稱，楊連福現金約有40幾萬元(卷92頁背面)，而兩造既不爭執，楊連福之前曾於台中榮民總醫院住院，迄於中國醫藥大學附設醫院住院，均不知自己已罹患肝癌，而楊連福既連續於數家醫學中心住院未能治癒，衡情將現金留在身邊作為醫療費用之用為常態，此觀系爭贈與契約約定要求原告二人預付50萬元現金，即為此種想法，何以反同意原告二人各自領回50萬元，並同意20萬元供支付醫療費用之用，與常情有悖。兩造既不爭執楊連福不知自己罹患肝癌不久人世，當更不可能以不久人世，現金留在身邊無用為由，同意將系爭100萬元提前交還原告，或與原告間成立新之贈與契約。
(五)另系爭贈與契約，既稱如有餘額始歸還原告二人，本件原告二人各自領回50萬元，並未減少絲毫，顯未進行清算或結算，與系爭贈與契約第5條所稱「...往生後仍有餘額，則返還歸屬乙方即楊寶源、楊寶銀二人共有」之要件，亦難認楊連福同意原告二人得提前返還或與原告二人成立新之贈與契約。
二、如楊連福得撤銷贈與，被告繼承撤銷權，其除斥期間應適用或準用或類推適用民法第416、417條之除斥期間？或無除斥期間之限制？
(一)按受贈人對於贈與人，有左列情事之一者，贈與人得撤銷其贈與：二、對於贈與人有扶養義務而不履行者。前項撤銷權，自贈與人知有撤銷原因之時起，一年內不行使而消滅。
民法第416條第1項第2款、第2項分別定有明文。民法第416條第1項第2款所稱「對於贈與人有扶養義務而不履行者」，包括約定扶養義務，自亦包括同法第412條所稱附負擔之贈與。又本條所稱撤銷權應於知悉撤銷原因之時起一年內為之，所稱撤銷權人係指贈與人，至贈與人之繼承人是否得繼承撤銷權，解釋上宜採否定說，蓋以撤銷權為民法第1148條第1項但書所稱具有一身專屬權之故。本件原告二人雖有未履行系爭贈與契約第5條約定之義務，有撤銷權人為贈與人楊連福，楊連福既已過世，且於過世前未行使撤銷權，是被告雖為楊連福之繼承人，揆諸上開說明，不得依民法第416條規定行使系爭贈與契約之撤銷權。
(二)按受贈人因故意不法之行為，致贈與人死亡或妨礙其為贈與之撤銷者，贈與人之繼承人，得撤銷其贈與。但其撤銷權自知有撤銷原因之時起，六個月間不行使而消滅。民法第417條亦定有明文。所稱「因受贈人故意不法行為」，需致贈與人死亡或妨礙其為贈與撤銷者，始足當之，如有故意不法行為，並未致贈與人死亡或妨礙其行使贈與之撤銷者，難認有何撤銷權。被告主張，原告102年9月27日取回120萬元之行為，為故意不法行為，伊依法亦得行使撤銷權，惟其未證明所稱故意不法行為即「刑法竊盜、詐欺取財、偽造文書、侵占」等罪是否成立，縱成立亦與楊連福死亡原因為肝癌間無因果關係，是被告行使民法第417條之撤銷權，亦乏依據。
三、如原告二人不違反系爭贈與契約之負擔，被告有無移轉系爭土地之義務？是否因係死亡前對原告二人所為贈與而有不同？
(一)本件原告二人雖有違反系爭贈與之負擔，但被告不得行使撤銷權，已如前述。被告又以，探求楊連福之真意，贈與系爭土地意即在於遺產預付，並無使原告特受利益之意思，應類推適用民法第1173條第1項歸扣之規定，將系爭658之4、658之6、661之1號3筆土地列入楊連福之應繼財產。另本件係楊連福死亡前2年所訂之契約，其雖不以預立遺囑之方式，然其分配遺產之意思並無不同，依民法第1148條之1規定，應視為所得遺產，而原告取得前開3筆土地，業已超過其應繼財產，現又請求被告返還系爭土地，已侵害被告受民法第1223、1224條所保障特留分之權利，而不應准許等語云云，原告則以前揭情詞置辯。經查：
1.按民法第1173條歸扣之適用，需以贈與之原因為結婚、分居或營業始足當之，本件被告並未證明原告與楊連福間所為系爭贈與契約，係因結婚、分居或營業為其贈與之原因，自無民法第1173條贈與歸扣之適用。次以，民法第1148條之1係於96年間修正增修，該條視為所得遺產之規定，係為避免被繼承人於生前將遺產贈與繼承人，以減少繼承開始時之繼承人所得遺產，致影響被繼承人之債權人權益而設，並不影響繼承人間應繼財產之計算。因此，該條第1項財產除屬於第1173條所定特種贈與應予歸扣外，並不計入第1173條應繼遺產，此觀立法理由四載之甚明。又民法第1148條之1又係保護被繼承人之債權人而設，兩造既為楊連福之繼承人，自無民法第1148條之1之適用，亦即就已經移轉所有權之系爭658之4、658之6、661之1號3筆土地，不得視為應繼遺產，自無是否繼承超過應繼分問題。
2.按民法第1223條、第1224條之適用，依同法第1225條之規定，得主張特留分受侵害而行使扣減權之對象，以受被繼承人遺贈者為限，如其受有贈與原因非因遺贈而生者，則無特留分保障適用。查本件原告以系爭贈與契約為其請求權依據，性質上係屬被繼承人生前贈與，並非死因贈與，自無民法第1223條以下特留分保障之適用。
(二)被告又以，原告與楊連福在作成系爭贈與契約後，合意以第二次契約（100年12月8日贈與契約）解除系爭第一次公證之贈與契約，系爭公證贈與契約之效力溯及的消滅，原告等不得據此請求被告移轉系爭土地之所有權等語云云，原告則以前揭情詞置辯。經查：當事人主張有利於己事實者，負有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件被告既主張，原告與被繼承人楊連福間，曾於系爭公證贈與契約後，另合意解除之，則對此項有利於己事實，被告負有舉證之責。被告則以，系爭公證贈與契約約定移轉之贈與標的物，僅於楊連福生前即100年12月8日移轉其中3筆土地，即系爭658之4、658之6、661之1地號等3筆土地，顯有合意解除系爭土地贈與之意思表示，為原告所否認，被告則以卷附系爭658之4、658之6、661之1地號等3筆土地所有權移轉資料(卷第105頁以下)，其移轉登記原因發生日期為100年12月8日，並非系爭公證贈與契約之日即100年10月25日為其證據方法。
惟查，縱認被告主張屬實，亦即原告與楊連福確於100年12月8日另行成立贈與契約移轉系爭658之4、658之6、661之1地號等3筆土地，充其量僅能認原告得依系爭公證贈與契約與100年12月8日新成立之贈與契約請求楊連福移轉系爭658之4、658之6、661之1地號等3筆土地，而原告依100年12月8日之贈與契約請求移轉系爭658之4、658之6、661之1地號等3筆土地，不足以證明原告與楊連福間有合意解除系爭公證贈與契約(因系爭公證贈與契約係依公證而為，依民法第408條第2項規定贈與人不得單方撤銷贈與)，被告除此外，並無任何證據證明系爭公證贈與之標的物即系爭土地之贈與業經撤銷或解除，所為主張，難認真實。
四、原告在103年5月14日將系爭土地以繼承為原因登記為兩造公同共有，是否存有拋棄對系爭土地受贈與權利之意思，不再主張系爭贈與契約之權利？
(一)被告主張，原告上開就系爭土地所為繼承登記行為，有拋棄受贈之意思表示，為原告所否認，並以前揭情詞置辯。查系爭土地仍登記於楊連福名下，楊連福死亡後，兩造為共同繼承人，雖兩造依民法第758條因繼承即可當然取得系爭土地所有權，惟依同法第759條規定，非經登記不得處分，是如原告二人欲請求楊連福之繼承人履行系爭贈與契約，依上開法條規定應由繼承人辦理繼承登記，始得請求楊連福之繼承人履行系爭贈與契約。而遺產繼承登記除非繼承人間訂有協議分割契約，依土地登記法令應登記為「公同共有」，是原告二人就系爭土地辦理遺產公同共有之繼承登記，係依依民法第759條及土地登記法令而來，尚難以此推論係拋棄對系爭土地主張贈與給付請求權之意思。
(二)又本件系爭土地既已辦理繼承登記在案，系爭贈與契約為遺產之債務，就系爭贈與契約之履行，原告二人兼具契約之權利及義務人二種身分，原告任一人起訴時，若須以另一原告及被告為被告始得就系爭土地請求履行贈與契約之所有權移轉登記義務，勢必因另一原告同時具原告、被告身分而牴觸民事訴訟法須對立當事人之原則，依依民法第827條規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，則各共有人自無所謂有其應有部分(最高法院三十七年上字第六四一九號判例意旨參照)，是原告二人對被告依贈與關係請求移轉系爭土地所有權，被告應協同原告就系爭土地辦理移轉登記、變更登記為原告二人共有、應有部分各1/2(司法院(81)廳民一字第0528號函文參照)。被告徒以原告辦理系爭土地繼承登記為由，遽認原告有拋棄系爭公證贈與契約之權利，尚嫌無據。
五、綜上所述，原告二人雖有違反系爭公證贈與契約之負擔即未履行約定之扶養義務情事，因撤銷權性質上屬於一身專屬權，繼承人無從繼承行使撤銷權，而被告未能舉證證明楊連福與原告間就系爭土地有合意解除系爭公證贈與契約之事實，又因系爭公證贈與契約，係生前贈與，並無民法第1225條遺贈侵害被告特留分規定之適用，而系爭658之4、658之6、661之1號3筆土地之移轉時間在繼承發生前二年內所為，因兩造同為楊連福之繼承人，並非單純之遺產債權人，亦無民法第1148條之1視為遺產規定之適用，又未能證明系爭公證贈與契約係因結婚、分居或營業所為贈與，亦無民法第1173條歸扣規定之適用。從而，原告依系爭公證贈與契約第1條規定請求被告移轉系爭土地所有權，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，於事實認定判決結果不生影響，茲不一一論列，附為敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 12 月 5 日
民事第四庭 法 官 陳學德上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 8 日
書記官 陳美虹