臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第1852號原 告 徐全裕被 告 梁許汶被 告 王大宇兼上二人共同訴訟代理人 梁武吉被 告 陳美燁（原名：陳姿利）被 告 梁杏津上列當事人間返還不當得利等事件，本院於民國108年4月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告梁許汶應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○號土地上，如臺中市中山地政事務所一百零七年八月九日土地複丈成果圖所示編號（Ａ）部分、面積零點四一平方公尺之水泥拆除，並將上開土地返還與原告。
被告梁許汶應給付原告新臺幣叁萬伍仟伍佰叁拾伍元及自民國一百零三年七月二十二日起至返還上開土地止，按年息百分之五計算之利息；暨自民國一百零三年七月六日起至返還上開土地止，按月給付原告新臺幣壹佰壹拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告梁許汶負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、程序事項
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院90年度臺抗字第2、287、519號、91年度臺簡抗字第33號、91年度臺抗字第235、552、648號、92年度臺抗字第394號裁定意旨參照）。本件原告起訴時原以梁許汶、陳美燁、王大宇為被告，並聲明:「被告梁許汶惡意占有後院增建牆壁等，應返還孳息給付原告新台幣(下同)壹佰伍拾萬元，應將越界部分之烤漆板、雨水槽、水管及電線拆除移走。被告陳姿利、王大宇二人不當得利應自102年7月起每月連帶給付陸仟元。被告三人就毀損原告之後院增建牆壁及自小客車引擎蓋應連帶給付原告參拾參萬元，並不得拆除改裝栓在牆壁之木板。被告等三人就上述金額自訴狀送達之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔，連帶債務則連帶負擔（見本院卷一第1至2頁）嗣原告於訴訟中分別為為下列各項訴之變更追加，茲分述如下:
⑴、於103年9月18日民事補充理由書㈠變更聲明：一、被告梁許
汶應給付原告壹佰伍拾萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應將如附圖所示越界部分之烤漆板、雨水槽、水管及電線拆除。二、被告陳美燁、王大宇二人應連帶給付原告柒萬貳仟元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自103年7月起每月連帶給付原告陸仟元。三、被告三人另應連帶給付原告參拾參萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並不得拆除後院增建牆壁改裝栓在屬於原告所有牆壁之木板。四、訴訟費用由被告負擔，連帶債務則連帶負擔（見本院卷一第62至63頁）。
⑵、於104年1月8日民事補充理由書㈢變更聲明：一、被告梁許
汶應給付原告壹佰伍拾參萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應將後院一、二樓外牆烤漆板及4公分立方體固定鐵柱越界8公分拆除、四樓後方水管越界部分移走。二、被告陳美燁、王大宇二人應連帶給付原告柒萬貳仟元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自103年7月起每月連帶給付原告陸仟元。三、被告三人另應連帶給付原告參拾萬元整及自起訴狀送達之翌起日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並不得拆除後院增建牆壁改裝栓在屬於原告所有牆壁之厚木板。四、訴訟費用由被告負擔，連帶債務則連帶負擔（見本院卷一第176頁）。
⑶、於104年1月23日民事補充理由書㈣變更聲明：一、被告梁許
汶應給付原告壹佰伍拾參萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應將後院增建二樓靠近連接原告之樓板及二樓頂木橫梁、四樓頂鐵橫梁拆除，返還原告房屋牆壁及土地。二、被告陳美燁、王大宇二人應連帶給付原告柒萬貳仟元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自103年7月起每月連帶給付原告陸仟元至拆除日止。三、被告三人另應連帶給付原告參拾萬元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並拆除後院一樓增建牆壁改裝栓在屬於原告所有牆壁之厚木板，返還原告房屋牆壁及土地。
四、訴訟費用由被告負擔，連帶債務則連帶負擔（見本院卷一第197頁）。
⑷、於104年2月24日民事補充理由書㈤變更聲明：一、被告梁許
汶應給付原告壹佰伍拾參萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並拆除後院增建一、二樓越界8公分建築之柱子、拆除二樓靠近連接原告之樓板及二樓頂木橫梁、四樓頂鐵橫梁，返還原告房屋牆壁及土地。二、被告陳美燁、王大宇二人應連帶給付原告柒萬貳仟元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自103年7月起每月連帶給付原告陸仟元至拆除日止。三、被告三人另應連帶給付原告參拾萬元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並拆除後院一樓增建牆壁改裝栓在屬於原告所有牆壁之厚木板，返還原告房屋及土地。四、訴訟費用由被告負擔，連帶債務則連帶負擔（見本院卷一第203頁）。
⑸、於105年2月2日民事補充理由書㈥變更聲明：一、被告梁許
汶應給付原告壹佰陸拾貳萬伍仟元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並拆除69年後院增建一、二樓越界8公分建築之柱子及連接柱子之牆壁（如附圖後門旁之柱子及B牆壁，下面第貳點已聲明勘測體積）、拆除二樓靠近連接原告之樓板及二樓頂木橫梁、拆除四樓頂架在原告鋼構屋之鐵橫梁，返還原告房屋牆壁及土地。
二、被告陳美燁、王大宇二人應連帶給付原告柒萬柒仟元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自103年7月起每月連帶給付原告陸仟元至上面
一、拆除日止。三、被告三人另應連帶給付原告貳拾萬元整（此部分減縮，減去附圖B牆壁之部分）及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並拆除被告釘在後院一、二樓增建牆壁之裝璜（如附圖釘在A牆壁上之裝璜）。四、訴訟費用由被告負擔，連帶債務則連帶負擔（見本院卷二第25至26頁）。
⑹、於106年10月31日民事補充理由書㈧，追加被告梁武吉、梁
杏津，並變更聲明為：一、被告梁許汶應給付原告壹佰陸拾貳萬伍仟元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並拆除被告後院增建一、二樓越界之建築(如第參點說明)返還土地，如下第陸點聲明測量部分。
二、被告陳美燁、王大宇、梁許汶、梁武吉、梁杏津等人應連帶給付原告柒萬柒仟元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自103年7月起每月連帶給付原告陸仟元至上面一、拆除日止。三、被告三人另應連帶給付原告貳拾萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並拆除被告釘在原告後院1樓增建牆壁之裝潢等物。四、訴訟費用及勘測費用由被告負擔（見本院卷二第118頁）。
⑺、於106年11月10日民事補充理由書㈨變更聲明：一、被告梁
許汶應將原告所有坐落於台中市○區○○○段○○○○○○○○號土地面積1.0526平方公尺所增建一、二樓地上物均拆除（以實測為準），並將土地返還原告。並拆除5樓依附之鐵橫梁逾越占用原告土地上方的部分及騎樓電鈴旁的木板逾越占用原告土地上方的部分（以實測為準）。二、被告梁許汶應給付原告壹佰捌拾陸萬元整及自起訴狀送達之翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被告陳美燁、王大宇、梁許汶、梁武吉、梁杏津等5人應連帶給付原告柒萬貳仟元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自103年7月起每月連帶給付原告陸仟元至上面一、拆除日止。四、被告陳美嬅、王大宇、梁許汶等3人另應連帶給付原告參萬元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。五、訴訟費用由被告負擔（見本院卷三第1頁至背面）。
⑻、於107年6月8日民事補充理由書㈩變更聲明：一、被告梁許
汶應將原告所有坐落於地號麻園頭段151-637地號土地面積
1.0 526平方公尺所增建一、二樓地上物均拆除（以實測為準），並將土地返還原告。並拆除四樓頂依附之鐵橫梁及騎樓電鈴旁的木板，將土地返還原告。二、被告梁許汶應給付原告壹佰捌拾壹萬玖仟參佰貳拾原整及自起訴狀送達之翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被告陳美燁、王大宇、梁許汶、梁武吉、梁杏津等5人應連帶給付原告伍萬貳仟陸佰捌拾元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自103年7月起每月連帶給付原告肆仟參佰玖拾捌原至上面一、拆除日止。四、被告陳美燁、王大宇、梁許汶等3人另應連帶給付原告參萬元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。五、訴訟費用由被告負擔（見本院卷三第69至70頁）。
⑼、於107年9月11日民事補充理由書變更聲明：一、被告梁許
汶應將原告所有坐落於地號麻園頭段151-637地號土地面積
1.0526平方公尺所增建一、二樓地上物均拆除，並將土地返還原告，及後院建物後面鋪設水泥0.7144平方公尺土地返還原告（以實測為準）。並拆除四樓頂依附之鐵橫梁，將土地返還原告。二、被告梁許汶應給付原告壹佰捌拾貳萬壹仟陸佰貳拾肆元及自起訴狀送達之翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、被告陳美燁、王大宇、梁許汶、梁武吉、梁杏津等5人應連帶給付原告50,376元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自103年7月起每月連帶給付原告4,198至訴之聲明一拆除日止。四、被告陳美燁、王大宇、梁許汶等3人另應連帶給付原告30,000元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。五、訴訟費用由被告負擔（見本院卷三第104至105頁）。
⑽、於107年10月29日民事補充理由書變更聲明：一、被告梁
許汶應將原告所有坐落於地號麻園頭段151-63 7地號土地面積1.0526平方公尺所增建一、二樓地上物均拆除，並將土地返還原告，及後院建物後面鋪設水泥0.7144平方公尺土地返還原告（以實測為準）。二、被告梁許汶應拆除越界依附架接在原告所有房屋5樓石棉瓦架上（麻園頭段151-637地號）之13支鐵橫梁，及拆除原告前門邊牆壁上電鈴旁越界裝設之木條等物（即騎樓隔間裝璜等物）。三、被告梁許汶應給付原告壹佰捌拾貳萬壹仟陸佰貳拾肆元整及自起訴狀送達之翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四、被告梁許汶應給付原告伍萬參百柒拾陸元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自103年7月起每月給付原告肆仟壹佰玖拾捌元至上開聲明一、二拆除日止。五、被告陳美燁、王大宇、梁許汶、梁武吉、梁杏津等5人，應連帶給付原告參萬元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。六、訴訟費用由被告負擔（見本院卷四第15至16頁）。
⑾、於107年11月26日民事補充理由書變更聲明：一、被告梁
許汶應將原告所有坐落於地號麻園頭段151-637地號土地面積1 .0526平方公尺所增建1、2樓地上物均拆除，並將土地返還原告，及後院建物後面鋪設水泥0.7144平方公尺土地返還原告(以實測為準)。二、被告梁許汶應拆除越界依附架接在原告所有房屋5樓石棉瓦架上（麻園頭段151-637地號）之13支鐵橫梁，及拆除原告前門邊牆壁上電鈴旁越界裝設之木條等物（即騎樓隔間裝璜等物）。三、被告梁許汶應給付原告壹佰陸拾貳萬肆仟參佰壹拾捌元及自起訴狀送達之翌日至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四、被告梁許汶應給付原告貳拾肆萬柒仟陸佰捌拾貳元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並應自103年8月起每月給付原告肆仟壹佰玖拾捌元至上開聲明一、二拆除日止。五、被告陳美嬅、王大宇、梁許汶、梁武吉、梁杏津等5人，應連帶給付原告參萬元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。六、訴訟費用由被告負擔（見本院卷四第30至31頁）。
㈡、上述歷次聲明，原告具狀追加梁武吉、梁杏津為被告，並將原聲明變更如前述之聲明，本院核之原告前後聲明之依據，其基礎事實均為原告請求被告返還其於麻園頭段151-637地號土地及房屋為被告占有之部分及被告因此所生之不當得利之事實，是就聲明變更之部分，核屬擴張、減縮應受判決事項之聲明，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結；又原告追加之被告梁武吉、梁杏津為被告梁許汶之子女，分別代被告梁許汶參與審判及管理原告稱占用其麻園頭段151-637地號土地及其上建物之台中市○區○○路○○○號房屋，對於原告之追加尚無礙於被告防禦而生「攻防對象擴散」訴訟不安定等不利益之情形及訴訟之終結。綜上，原告訴之變更、追加合於首揭規定，應予准許。
㈢、被告陳美燁經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈣、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條定有明文。本件原告起訴原向被告梁許汶、陳美燁、王大宇請求因切割鐵管時，鐵屑火花損毀原告3V-9283自小客車引擎蓋之損害賠償，於民國107年9月27日以民事補充理由書㈢撤回其就毀損引擎蓋之請求，未經被告異議，原告之撤回自應准許。
二、原告起訴主張
㈠、坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○號土地及其上建號3289號建物（即門牌號碼為臺中市○區○○路○○○號，下稱238號建物）為被告梁許汶所有，而被告梁杏津、梁武吉為被告梁許汶子女，被告梁杏津並為被告梁許汶管理博館路238號建物出租事宜，被告陳美燁（原名陳姿利）、王大宇係承租博館路238號建物經營餐館；原告於77年間購買比鄰原告梁許汶之坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○號土地（下稱000-000號土地）及其上建號3285號建物（即門牌號碼為臺中市○區○○路○○○號，下稱236號建物），被告梁許汶所有238號建物後方一、二樓之增建已完成，並作為廚房使用，嗣被告梁許汶於95年間在博館路238號建物後方增建一、二樓建物越裝設烤漆板、雨槽及大水管，致原告誤認增建部分係8吋共用壁坐落於被告梁許汶000-000號土地內，嗣原告於103年1月2日申請地政機關鑑界後，始發現被告梁許汶所有博館路238號建物包含大水管、五樓樓板裝設之小水管及電線均逾越至原告所有000-000號土地上空，嗣更發現原告在增建博館路236號後方一、二樓建物時，增建之牆壁（厚度為4吋）均占用原告所有000-000號土地，廚房後方鋪設之水泥地亦占用原告所有000-000號土地，而被告梁許汶於102年間將博館路238號建物出租予被告陳美燁、王大宇使用，並雇用被告陳美燁、王大宇整修博館路238號建物，而於102年11月間，擅自對上開博館路236號建物之4吋壁凹壁部分為鑽孔、敲打、裝潢木板，經原告告知4吋壁為原告所有，被告三人置之不理仍繼續施工。
㈡、嗣被告依鈞院會同兩造前往勘驗時之指示，拆除上述烤漆板、管線後，原告發現被告梁許汶於69年興建博館路238號建物一、二樓時，柱子部分已越界8公分，被告梁許汶之訴訟代理人被告梁武吉亦於106年10月31日辯論時自承博館路238號建物於建造時，已逾151-637、151-636土地之分割線，即除博館路238號建物後方增建部分占用原告所有000-000號土地外，已保存登記之博館路238號建物亦占用原告所有000-000號土地，經原告自行測量後，被告梁序汶所有博館路238號建物後方增建一、二樓建物、增建後方鋪設水泥地面、博館路238號建物前門牆壁及電鈴旁木板分別占用原告所有000-000號土地面積1.0526平方公尺、0.7144平方公分、6.75公分，又被告梁許汶所有博館路238號建物四樓頂石棉瓦架上13支鐵橫梁亦逾越原告所有000-000號土地上空。
㈢、原告依上述事實，認被告梁許汶因惡意占有原告000-000號土地及4吋壁而生孳息1,624,318元。
⑴、自77年8月至98年7月共計21年；合計每月租金為27,000元，
每月孳息金額為4,198元，減去中間更換3個承租人扣3個月1,045,302元(4,198×12×21-4,198×3=1,045,302)。
⑵、孳息價金價值應依當年計算，故加上25年通貨膨脹率平均1.
77%，1.77%×21(應為25)年=44.25%，合計1,507,848元(1,045,302×44.25%＋1,045,302＝1,507,848)；加上孳息可得利息(年利息5%)，以21年計算期末金額為792,055(1,837,357－45,302＝792,055元)，共計2,299,903元(1,507,848＋792,055＝2,299,903元)原告貸款利息10%損失尚未計入，只請求給付1,624,318元(本院卷四第35頁)。
㈣、又被告梁許汶將博館路238號建物連同後方增建一、二樓建物牆壁及土地出租與被告陳美燁、王大宇，受有法定孳息租金之利益，應將部分孳息之利益返還原告。按民法第126條利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。故原告可請求5年租金之不當得利。從98年8月至103年7月共計5年，減去中間更換一個承租人扣一個月，共計247,682元(4,198×12×5－1×4198＝247,682，本院卷四第35頁)。
㈤、被告陳美燁、王大宇於102年11月間於原告4吋壁鑽洞栓上厚木板，造成鑽洞、牆壁裂痕及磁磚之損失300,000元。而被告梁許汶按民法第188條規定，應負僱用人責任，被告陳美燁、王大宇、梁許汶係租賃與雇傭混和契約關係，租賃契約含整修條款，且被告梁許汶出租博館路238號建物予被告陳美燁、被告王大宇，每月租金僅18,000元，明顯低於被告梁許汶以往出租之租金及附近店面之租金，被告被告陳美燁、王大宇、梁許汶係以整修房屋之報酬抵減租金，而可認被告梁許汶係僱用人。又被告梁許汶雇用被告陳美燁、王大宇未盡選任監督情事，並請求被告梁許汶之代理人、使用人梁杏津及被告梁許汶之訴訟代理人、使用人梁武吉同負連帶賠償責任。
㈥、爰依民法第958條、第767條、第179條、第184條第1項前段、民法第185條、第188條提起本件訴訟。並聲明:一、被告梁許汶應將原告所有坐落於地號麻園頭段151-637地號土地面積1.0526平方公尺所增建1、2樓地上物均拆除，並將土地返還原告，及後院建物後面鋪設水泥0.7144平方公尺土地返還原告。二、被告梁許汶應拆除越界依附架接在原告所有房屋5樓石棉瓦架上（麻園頭段151-637地號）之13支鐵橫樑，及原告前門邊牆壁上電鈴旁越界裝設之木條等物（即騎樓隔間裝璜等物）拆除。三、被告梁許汶應給付原告1,624,318元及自起訴狀送達之翌日至清償日止，按年息百分之5計算之利息。四、被告梁許汶應給付原告247,682元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自103年8月起每月給付原告4,198元至上開聲明一、二拆除日止。五、被告陳美嬅、王大宇、梁許汶、梁武吉、梁杏津等5人，應連帶給付原告30,000元整及自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告則以:
㈠、被告梁許汶已依鈞院勘驗時指示將排水槽切斷，水管拆除、小電線小水管移入12公分界內、電線突出部移除，此部分已無越界占用原告所有土地。於博館路238號、236號、234號、232號建物在67年興建時，因土地中心線被後方公寓圍牆所占用，所以分割以後上開4建物所占土地之面積均減少，並非被告梁許汶所有博館路238號建物占用原告所有000-000號土地。至四樓頂之石棉瓦棚架，係上開4建物興建完成後，4建物之所有權人合資共同興建，因此支撐石棉瓦棚架之鐵柱係立於兩戶中間分隔之矮牆上，係全部4建物所以人同意，並非無權占有，另博館路238號建物之柱子位於牆壁上，鐵門即與柱子成90度角，若房子已經蓋好，柱子如何塞進房子裡面還越界8公分，而原告所稱占用之4吋壁為前屋主同意使用。又博館路238號建物及後方一、二樓增建建務（廚房）及鋪設水泥處占用原告所有土地部分，應由原告舉證。且博館路238號建物後方一、二樓增建建物占用原告所有土地0.11平方公尺部分，因牆面係兩塊磚併疊，拆了0.11平方公尺就全部都垮，且會拆到共用牆。並聲明:原告之訴駁回。
四、法院之判斷:原告主張博館路238號建物為被告梁許汶所有，而被告梁杏津、梁武吉為被告梁許汶子女，被告梁杏津並為被告梁許汶管理博館路238號建物出租事宜，被告陳美燁、王大宇係承租博館路238號建物經營餐館；原告於77年間購買比鄰原告梁許汶之000-000號土地及其上博館路236號建物，被告梁許汶所有238號建物後方一、二樓之增建已完成，並作為廚房使用，並於102年間將博館路238號建物（含增建部分）出租予被告陳美燁、王大宇使用等事實，業據提出土地買賣契約書為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者，為被告梁許汶所有238號建物後方一、二樓增建建物）占用原告土地之面積；被告梁許汶所有238號建物（已保存登記部分）前門牆壁及電鈴旁木板有無占用原告所有000-000號土地及其上建物；被告所有238號建物四樓頂鐵棚架之13支鐵橫樑支架有無逾越原告所有000-000號土地上空；原告請求被告梁許汶給付上開占用之不當得利，有無理由；又被告梁許汶將博館路238號建物出租與被告陳美燁、王大宇使用，被告陳美燁、王大宇整修博館路238號建物，而於102年11月間，有無毀損原告所有博館路236號建物之4吋壁，原告請求被告梁許汶、梁武吉、陳美燁、王大宇、梁杏津連帶賠償上開損害30萬元，有無理由。
㈠、經查，本件本院分別於103年11月24日、104年4月10日及107年7月18日會同兩造前往現場勘驗，製有勘驗筆錄附卷，及囑託臺中市中山地政事務所測量，有該所複丈成果圖在卷可按。而依臺中市中山地政事務所107年8月9日土地複丈成果圖所示，被告梁許汶所有238號建物占用原告所有000-000號土地部分計有編號（A）部分、面積0.41平方公尺之鋪設水泥地面及面積0.11平方公尺之增建（廚房）部分，其餘被告所238號建物保存登記部分並未占用原告所有000-000號土地。原告另主張被告梁許汶所有238號建物（已保存登記部分）前門牆壁及電鈴旁木板有無占用原告所有000-000號土地及其上建物部分，惟原告並未舉原告舉證以實其說，難認真實，且依上開中山地政事務所複丈成果圖明白記載「本案博館路238號建物（建號：3289）保存登記部分，並未佔（按為占之誤）用151-637地號上土地」，又依本院會同兩造勘驗時所拍攝之相片觀之（本院卷一第99、129、131、132頁），236、238號建物間相鄰之騎樓立柱所有用磁磚顏色不同，被告梁許汶所有238號騎樓之木板係沿238號騎樓立柱施設，而238號建物保存登記部分既未占用原告所有000-000號土地，業據中山地政事務所測量屬實，則被告梁許汶所使用於騎樓之木板自無占用原告所有000-000號土地之理，原告就此部分之主張顯屬無據。
㈡、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。次查，系爭151-637地號土地既為原告所有，被告梁許汶復未舉證證明有何使用之正當權源，則原告本於所有權之作用，請求被告將坐落臺中市○區○○○段○○○○ ○○○○號土地上，如臺中市中山地政事務所107年8月9日土地複丈成果圖所示編號（A）部分、面積0.41平方公尺之水泥拆除，並將上開土地返還與原告，於法有據。
㈢、次按，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第1項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因行使權利可得之利益，與他人及國家社會因其行使權利所受之損失，比較衡量定之，倘其行使權利所得之利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大損害者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年台上字第737號著有判例及83年度台上字第2348號判決參照）。另按上述民法第148條規定，使權利行使具有社會化的內涵、倫理的性質及客觀的判斷標準，是以有無權利濫用，應由法院依職權調查之。經惟按權利的行使同時違反權利濫用及誠實信用之方法時，應優先適用權利濫用之次級規範，避免直接訴諸有帝王條款之稱屬上位規範的誠實信用原則。
㈣、經查，原告另主張被告梁許汶應將原告所有坐落於地號麻園頭段151-637地號土地面積1.0526平方公尺所增建1、2樓地上物均拆除，並將土地返還原告，及應拆除越界依附架接在原告所有房屋5樓石棉瓦架上（麻園頭段151-637地號）之13支鐵橫樑。惟依上開中山地政事務所1107年8月9日土地複丈成果圖所示編號（B）部分之一樓加強磚造增建部分（廚房），固占用原告所以000-000號土地0.11平方公尺，而為無權占有，惟上開增建部分與原告所有236號建物後方增建部分之牆壁無法區分（因建物已完成，在不破壞建物前提下，自外觀實難分辨是否共用牆壁，又係未辦保存登記之增建建物，自無地籍圖或建造執照可參），如貿然拆除恐損壞增建部分之建築結構，且如係共用壁，則一旦拆除，除被告梁許汶之增建建物受損，原告所有後方之增建建物亦同有傾倒之危險。本院認原告請求被告梁許汶拆除此部分固係權利之合法行使，惟被告梁許汶占用面積僅0.11平方公尺，於拆除時復有傾倒危險，縱或拆除並返還與原告，原告就0.11平方公尺亦無法作何使用本院認原告請求被告梁許汶拆除如臺中市中山地政事務所107年8月9日土地複丈成果圖所示編號（B）部分之一樓加強磚造增建部分（廚房）、面積0.11平方公尺，係屬權利之濫用，不應准許（惟不當得利部分仍需計算）。
㈤、另被告所有238號建物四樓頂石棉瓦棚架鐵橫樑部分，依本院勘驗結果及現場相片所示，石棉瓦棚架之形式、使用材料及鏽蝕情形觀之，博館路238號、236號、234號、232號建物之四樓石棉瓦棚架應係同時由各該所有人共同出資興建，且於每兩戶中間之立柱係立於兩戶頂樓共用之矮牆上，又頂樓石棉瓦棚架之橫樑係交錯穿插，原告之鐵橫樑有交錯穿插至被告梁許汶238號房屋四樓頂，被告梁許汶鐵橫樑亦有交錯穿插至原告所有236號房屋四樓頂，此有本院勘驗時所拍攝之相片附卷可佐（本院卷一第104-126頁）。徵諸臺灣民眾在透天厝在完工後，常會於頂樓加蓋石棉瓦，以因應臺灣地區多雨氣候，而在連棟透天厝頂樓亦常見全部所有權人一起合資或共同興建石棉瓦棚架，致形式、材料均屬相同，又為棚架之穩固，相鄰兩戶之橫樑支架會以交錯穿插之方式以加強結構之穩固，此為眾所週知之事實。依上開說明，原告所有236號建物與被告梁許汶所有238號建物四樓頂之石棉瓦棚架既係同時興建，形式、材料均屬相同，因此，棚架之橫梁為求穩固而以交錯穿插之方式存在，應不違國民法律感情，原告請求拆除越界之鐵橫樑獲益甚少，況原告之鐵橫樑亦有越界，益見原告請求被告拆除鐵橫樑部分，係屬權利濫用，不應准許。
㈥、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；又不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條分別定有明文。又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。又土地法第97條計算租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然未嘗不可據為計算損害之標準，而以年息百分之10為限，乃土地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之10計算，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。而城市地方供營業用之房屋，承租人得以營商而享受商業上之特殊利益，非一般供住宅用之房屋可比，所約定之租金，自不受土地法第97條規定之限制（最高法院94年度第2次民事庭會議）。經查，被告梁許汶所有238號建物係出租與被告陳美燁、王大宇供作經營餐廳之用，此為兩所不爭執，復有現場相片可參。依上開最高法院決議，相當於租金之不當得利應不受土地法第97條規定之限制。而本件被告梁許汶出租與被告陳美燁、王大宇之租金為每月15,000元（參見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第1578號竊佔等案件卷第28-31頁），本院審酌博館路236、238號建物位於忠明小後方巷道，附近住家、商家交錯，交通尚屬方便，繁榮程度雖不若臺灣大道及忠明路，惟尚屬不低，因此以每月15,000元作為相當租金之不當得利計算基準，應屬合理。而被告梁許汶238號建物占用原告所有000-000號土地之面積為0.52平方公尺（0.41+0.11=0.52），依此租金金額與土地面積之比例計算，每月每平方公尺之相當於租金之不當得利為（15000*0.52/68=114.7，元以下四捨五入為115），每年為1,380元（115*12=1380），原告請求自77年8月起至提起本件訴訟止103年7月止，計25年又9個月，合計得請求被告梁許汶給付之不當得利為35,535元（25*1380+115*9=35535），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由。
㈦、將來給付之訴部分：依民事訴訟法第246條之規定，請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。據此，凡居於未來履行狀態有現實給付必要者，均可允許債權人先行提起將來給付之訴。本件被告梁許汶自原告提起本件訴訟後，遲至本院言詞辯論終結時止，仍繼續占用，顯有預為請求之必要。因此，原告請求被告自25年不當得利計算末日之翌日（即103年7月6日）起至返還土地止，按月給付不當得利115，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由。
㈧、另原告主張被告陳美燁、王大宇於102年11月間於原告4吋壁鑽洞栓上厚木板，造成鑽洞、牆壁裂痕及磁磚之損失300,000元，被告梁許汶、陳美燁、王大宇間為租賃與雇傭混和契約關係，與被告梁杏津、梁武吉負連帶賠償責任300,000元之得任。惟原告就被告陳美燁、王大宇於原告4吋壁鑽洞栓上厚木板，造成鑽洞、牆壁裂痕及磁磚等事實不未舉證以實其說，且被告陳美燁、王大宇與被告梁許汶純係出租人與承租人間之關係，實難想像出租人與承出人間除成立租賃契約外，尚存在僱佣關係，原告亦未舉證證明，難認原告此部分主張為真實，原告此部分請求尚屬無據，不應准許。
㈨、綜上所述，原告本於民法第767條所有權之作用及第179條不當得利之規定，訴請被告梁許汶應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○號土地上，如臺中市中山地政事務所107年8月9日土地複丈成果圖所示編號（A）部分、面積0.41平方公尺之水泥拆除，並將上開土地返還與原告，暨被告梁許汶應給付原告新臺幣35,535及自103年7月22日起至返還上開土地止，按年息百分之5計算之利息；暨自103年7月6日起至返還上開土地止，按月給付原告115元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本件判決原告勝訴部分，所命給付之金額未逾500,000元，應適用民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即無宣告之依據，應併予駁回。
㈩、至原告就本院囑託臺中市中山地政事務所測量後所製作之複丈成果圖與原告自行量測之面積不符，認中山地政事務所未依「辦理法院囑託土地界址鑑定作業程序」第七項戶地測量㈠施測範圍及原宗地界線施測及製作成果圖，復未擴大測量範圍及分割圖施測，而認成果圖不實云云。惟任職地政事務所之測量技師均係國家考試審定合格銓敘後所派任，除具有一定應試資格外，尚需經實務測量技術之訓練，而原告並非測量相關科系畢業，亦非曾任職測量公司或地政機關，所為複丈成果圖不實之主張自屬無據。況本院亦已將原告質疑各點函請中山地事務所查覆，有該所歷次函文附卷可佐，並經證人阮進適到庭結證屬實。原告此部分主張，難認真實。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
訴送費用之負擔：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 108 年 6 月 6 日
民事第二庭 法 官 李立傑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 108 年 6 月 10 日
書記官 資念婷