臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第1928號原 告 陳炎山訴訟代理人 郭蒂律師被 告 臺中市政府建設局代 表 人 吳世瑋訴訟代理人 廖世傑上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國103年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將鋪設於原告所有之臺中市○○區○○段○○○○○○○號（重測後為東湳北段727地號）土地，如附圖臺中市豐原地政事務所103年3月7日土地複丈成果圖所示A部分，面積為176.94平方公尺之柏油路面予以刨除，回復至鋪設柏油前之原狀，並將土地返還原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號（重測後為東湳北段727地號，下稱系爭土地）土地為原告所有，詎被告擅自於系爭土地上鋪設如臺中市豐原地政事務所103年3月7日土地複丈成果圖（下稱附圖）所示之柏油路面（下稱系爭道路），面積為176.94平方公尺，侵害原告之所有權。爰依民法第767條第1項中段、前段規定，求為判命被告刨除系爭土地上如附圖所示之柏油路面，並返還系爭土地。
(二)按建築法第101條授權制定101年5月7日施行之臺中市建築管理自治條例第2、19條規定，其主管機關為臺中市政府都市發展局。是以，系爭道路是否為現有巷道，應以臺中市政府都市發展局之認定為基礎，其他行政機關應尊重主管機關。故被告機關於101年11月26日就系爭道路舉辦之會勘，臺中市政府都市發展局並未參加，被告逕依豐原區公所提供之74年9月10日航照圖，認定系爭道路為既成道路，即屬有疑。
(三)又系爭道路經臺灣省政府80年、81年之訴願決定，結論雖為否准78-2511號建造執照，惟其主要理由即指出系爭道路並非既成巷道，亦非現有巷道，至多為私設道路，故該案經原處分機關撤銷系爭道路為現有巷道之認定。再者，被告雖執臺中市都市發展局函文，表示系爭土地及同段25-11地號土地北側曾經該局99-1613號建造執照認定現有巷道，惟上開認定，已因原告提起訴願，而經臺中市政府都市發展局於102年3月13日以中市都測字第0000000000號函覆表示:「本局99-1613號地號建造執照內建築線指示（定）圖所載○○○區○○段○○○○○○○號土地臨接之現有巷道，係依據改制前臺中縣政府核發之75-4096號、78-2511號建造執照辦理。但前揭所依據78-2511號建造執照，業經訴願機關撤銷，並另為適法之處分。且已由原處分機關於81年6月1日81府工都字第103603號函將上開現有巷道之認定，予以撤銷（即以私設道路為之）」等語。是系爭道路僅係原告所有系爭土地上之農路而已，被告在系爭道路上為鋪設柏油，顯係侵害並妨害原告所有權行使。
(四)觀諸農林局74年9月10日之航照圖，可知系爭土地當時並未有任何通路、住家，系爭道路○○○區○○路○○○巷雖設有門牌5號及28號兩戶，惟僅門牌號碼28號一戶設籍，且設籍時間為98年，另一門牌號5號，無人設籍，是系爭道路無供公眾通行之必要，亦無歷經年代久遠。況且，原告曾因系爭道路是否為既成道路，而提起訴願，顯見原告有阻止等情。另就被告主張系爭道路附近有工廠住戶，該工廠於臺中高等行政法院於103年3月7日現場勘驗後，現既已全部拆除，是系爭道路並未符合釋字400號有關既成道路之要件。
(五)被告未經原告同意，強行將柏油鋪設於系爭土地上，該柏油路面並未增加系爭土地之經濟價值反係減損之，顯見系爭土地於鋪設柏油後，未創設經濟價值，並無因維持經濟價值而認定柏油已附合於系爭土地之必要，甚且須經由排除該動產之添附後方得回復原有之經濟效益，被告自無從援引民法第811條關於動產與不動產附合之規定，抗辯原告已取得柏油所有權，無權依民法第767條規定請求刨除柏油路面。原告亦否認系爭道路於被告鋪設柏油前，已是瀝青路面，是被告仍應將系爭道路回復至未鋪設柏油前之狀態，始足當之。
(六)並聲明：被告應將鋪設於原告所有系爭土地，如附圖所示A部分，面積為176.94平方公尺之柏油路面予以刨除，回復至鋪設柏油前之原狀，並將土地返還原告。
二、被告則以：
(一)系爭道路係於100年年底鋪設柏油，鋪設前原道路路面即為瀝青混凝土，道路亦編定為三豐路992巷，鋪設時現況亦有兩戶住戶以上，且非作為農業運輸使用之農路，另原告亦無於路口設置柵門阻隔通行或設置告示牌提醒用路人系爭道路性質，符合供公眾通行、使用20年以上之要件，為具有公用地役關係之既成道路。被告依臺中市道路管理自治條例第3條規定，為管轄機關，負有修築、改善及養護之責，系爭道路於鋪設柏油前，多有坑洞及粒料分離，倘若未及改善，恐致民眾生命財產損失之虞，遂依上開條例改善系爭道路路面品質，辦理道路鋪設工程以維護民眾通行之安全。
(二)又系爭通路是否為農路，並非任憑原告自行主張即得以認定，而係應符合農路之相關要件，且經有權機關認定，本件系爭道路是否經有權機關即本府水利局認定其為農路，原告亦未提出相關事證。再者，系爭道路是否為既成道路，與系爭道路是否為農路，係屬二事，倘系爭道路之現況已符合司法院大法官釋第400號解釋所述之要件，即屬既成道路，而與該路是否為農路無涉。
(三)原告以無權占有為由，提起返還所有物之訴時，須就系爭土地現為被告占有之事實負舉證之責。系爭道路非被告獨自占有、管理及支配使用，而係供公眾通行使用。又依民法第811條，柏油已與系爭土地附合，應由原告本其所有權能為刨除。是原告無權依民法第767條規定，請求刨除如附圖所示A部分系爭道路路面之柏油等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
(一)原告主張其所有系爭土地上之三豐路992巷道係被告所維護，被告並於其上鋪設如附圖所示A部分之柏油路面等事實，業據其提出系爭土地之登記謄本為證【見臺中高等行政法院102年度訴字第479號卷(下稱高等行政法院卷)第30頁】，復為被告所不爭執，並經臺中高等行政法院會同兩造、臺中市都市發展局及臺中市豐原地政事務所人員履勘現場，並囑託臺中市豐原地政事務所測量，製有勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖在卷可參（見高等行政法院卷第120頁至第122頁、第139頁），堪信為真實。
(二)原告主張被告擅自在系爭土地上鋪設如附圖所示A部分之柏油路面，侵害其所有權，依民法第767條規定，請求被告應刨除該柏油路面並返還土地等語，為被告所否認，並以上開情詞置辯。是本件之爭點為：⒈系爭道路是否符合既成道路之要件而成立公用地役關係？⒉原告依民法第767條第1項中段、前段之規定，請求被告刨除系爭土地上鋪設之柏油並返還土地，有無理由？茲分述如下：
⒈所謂公用地役關係係指私有之土地如成為通路、水道等，繼
續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係，其成立要件須為：(1)私有土地須為不特定公眾使用所必要，而非僅為使用之便利或省時；(2)於公眾通行或其他使用之初，土地所有權人並無阻止之情事；(3)經歷之年代久遠而未曾中斷，而所謂年代久遠雖不必限定其期間，但應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）（司法院大法官會議釋字第400號解釋理由書參照）。又臺中市建築管理自治條例（91.11.14制定，101年5月9日廢止）【按本件系爭道路被告柏油鋪設之時間為100年年底，自應適用該版之自治條例】第16條規定：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。...前項第一款所稱供公眾通行之巷道，應由本府就其寬度、使用性質、使用時間、通行情形及公益上需要認定之，並符合下列情形之一：一、巷道旁之房屋已編有二戶以上門牌，戶籍登記或建築完成逾二十年者。二、該現有巷道土地登記之地目為道，並有通行事實存在者。」。經查，系爭道路即三豐路992巷設有門牌號碼5號及28號兩戶，門牌號碼28號一戶於98年設籍，門牌號碼5號則無人設籍等情，有臺中市豐原區戶政事務所103年5月9日中市00000000000000號函在卷可參（見本院卷第53頁）。又臺中高等行政法院於103年3月7日至系爭土地進行勘驗，勘驗結果：系爭土地最裡面僅一戶人家，以農舍申請建築（門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○巷○○號，位於東湳北段725地號土地），無尾巷，由系爭道路出入通行。另系爭道路附近之工廠亦於臺中高等行政法院於103年3月7日現場勘驗後全部拆除，有勘驗筆錄及現場照片在卷可參（見高等行政法院卷第121、122頁、第161至163頁）。是以，系爭道路即三豐路992巷雖設有門牌號碼5號及28號兩戶，惟僅門牌號碼28號有設籍，附近之工廠亦已全部拆除，且系爭道路為無尾巷，難認為不特定公眾使用所必要。再者，觀諸農林局於74年間就系爭土地之航照圖（見本院卷第57頁），當時系爭土地上並未有何通路或住家，且三豐路992巷28號係於98年始設籍，是系爭道路亦無歷經年代久遠之情。況且，原告曾因系爭道路是否為既成道路，而提起訴願，益徵原告就系爭道路是否為既成道路確有阻止之事實。從而，參以上揭大法官會議解釋之意旨及自治條例之規定，顯無以認定系爭道路符合既成道路之要件，而未成立公用地役關係。
⒉被告自承其係依上開自治條例第3條之規定，對系爭道路有
修築、改善、養護之責，且不爭執系爭土地上之柏油為其所鋪設，則被告對已修築之巷道負有改善、養護之責，未喪失對其所鋪設柏油之除去支配力，應堪認定。而原告為系爭土地之所有權人，系爭土地位於特定農業區內（見高等行政法院卷第30頁），屬農業發展條例第3條第1項第10款所稱農業用地範圍，應作農業使用，如農業用地鋪設柏油，明顯不符前述條文第12款所指：農業用地作農業使用之情形，有臺中市政府於100年10月11日以府授農地字0000000000號函覆本院民事執行處之函文在卷可稽（見高等行政法院卷第33頁）。是被告在系爭土地上鋪設柏油路面，顯然妨害系爭土地所有權人即原告之所有權。被告雖抗辯依民法第811條之規定，柏油已與系爭土地附合，應由原告本其所有權能為刨除云云，惟被告未經原告之同意，即將柏油鋪設於系爭土地上，而該柏油之鋪設因違反農業用地使用之相關法規，以農用目的而言，柏油之鋪設並未因此增加土地之經濟價值，反係減損之，顯見系爭土地於鋪設柏油後未創設經濟價值，並無因維持經濟價值而認定柏油已附合於系爭土地之必要。再者，系爭土地之柏油路面難認有因附合而成為系爭土地之重要成分，被告所為既違背原告之意思而鋪設柏油路面，自不能強迫原告必須取得柏油之所有權。準此，被告自無從援引民法第811條關於動產與不動產附合之規定，認定原告已取得柏油所有權，被告仍對其鋪設於系爭土地上之柏油具有除去支配力。從而，被告前揭抗辯，委無足取。原告本於其所有權人之地位，請求被告應將鋪設系爭土地，如附圖所示A部分，面積為176.94平方公尺之柏油路面予以刨除，回復至鋪設柏油前之原狀，並將土地返還原告，即屬有據，而堪憑採。
四、綜上所述，系爭道路非屬既成道路，無公用地役關係存在，被告未經原告同意，將柏油鋪設於系爭土地上，已對於原告之所有權行使造成妨害，而被告對已修築之巷道負有改善、養護之責，未喪失對其所鋪設柏油之除去支配力，其在系爭土地上鋪設柏油，自屬占用土地之情形，被告亦負有返還之義務，原告依民法第767條第1項中段、前段規定請求被告剷除柏油路面，並將土地返還原告，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，經審酌後，認與本件判決結果不生影響，爰不逐一予以論述，併予敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 陳添喜法 官 李婉玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
書記官 黃雅青