臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第1292號原 告 洪煌添訴訟代理人 王有民律師複 代理人 陳瑾瑜律師被 告 陳錫銘
陳錫輝共 同訴訟代理人 趙立偉律師共 同複 代理人 葉書佑
蔡皇其被 告 黃卯生上列當事人間請求履行合夥出資等事件，本院於民國104年9月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告於民國87年間，與被告陳錫銘、陳錫輝、黃卯生等四人
，就臺中縣太平市（嗣因縣市合併後改稱臺中市○○區○○○○段○○○○段0000000地號、353之187地號土地及其上5344建號之建物等不動產（以下簡稱系爭合夥不動產）之買賣投資成立合夥關係，約定每人各以25%比例出資，並以該比例分配利潤，而共同籌措新臺幣（下同）420萬元，向臺灣臺中地方法院標購系爭房地（執行案號為：87年度執字第196號、九股）。嗣原告洪煌添即依合夥約定，於87年7月9日自原告之臺中市第三信用合作社、帳號為0000000000帳戶內取款120萬元，供作上開執行事件投標金120萬元之使用，其餘300萬元則由被告陳錫銘出資50萬元，外加訴外人蕭秀真向三信商銀貸得250萬元，而總計共同籌措420萬元正，以供被告陳錫銘於87年7月18日順利以其名義，對外代表全體合夥人以420萬元之價格自臺灣臺中地方法院標得系爭房地。事隔一年，系爭合夥不動產於88年8月20日以450萬元之價格出售第三人張建中，並由第三人張建中將該買賣價金扣除其承擔之原有三信商銀貸款270萬元後所餘之180萬元，全數給付予被告陳錫銘完畢，是本件合夥即因其事業目的完成而告解散，依法應由全體合夥人依民法第694條規定，針對合夥事業之財產、債務等節進行清算，由全體合夥人了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產。
㈡然因被告陳錫銘及陳錫輝等二人一直無視於原告請求，一再
藉故拖延清算事宜，故前由原告向鈞院提起99年度訴字第1191號協同合夥清算事件而獲勝訴判決在案，此判決亦經臺灣高等法院臺中分院以100年度上字第315號民事判決維持而告確定，足徵被告陳錫銘、陳錫輝等人即有協同辦理合夥清算之義務無誤。是故，原告遂以101年6月13日臺中大全街第460號存證信函催告被告出面清算合夥事宜，甚至還在101年8月13日依被告等人之要求而專程北上桃園，與其所委任之長青代書事務所人員進行會算，渠等雖對於原告所提之帳目並未爭執，卻依然爭執渠等業已完成出資並返還原告出資款云云，原告不得已遂向鈞院提起101年度訴字第2235號請求返還出資款之訴訟，並經鈞院民事判決所認可，惟至第二審則遭臺中高分院以102年度上易字第131號民事判決所駁回確定在案。核上開臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第131號民事判決之主要理由，係認原告依法應先向被告等人索取出資債權，亦即應先向被告等人請求履行其出資義務，請求渠等給付出資款後，始能計算出合夥現有財產，以資確認合夥財產不足清償合夥債務之範圍，方才符合清算完結之要件，之後，原告始能對被告等人請求返還出資款等語，是原告爰依該上開民事確判決之意旨，依法請求被告等人應履行其出資義務。
㈢職故，本件全體四位合夥人之出資義務為每人105萬元，已
如前述，則被告陳錫輝及黃卯生等二人既並未實際出資，渠等二人自應給付105萬元出資款予兩造合夥財產；至於被告陳錫銘部分，因其先前曾出資50萬元，故扣除其先前出資款50萬元後，被告陳錫銘尚應給付之出資款為55萬元，以資完成本件合夥之出資，是原告請求鈞院惠賜判決如訴之聲明第一項前段所載，於法應屬有據。
㈣承上，本件出資款於請求兩造當事人出資完成之後，即應
由兩造再依民法第697條第1、2項及第698條規定及臺灣臺中地方法院99年度訴字第1191號、臺灣高等法院臺中分院100年度上字第315號民事判決意旨進行清算，並為清償債務、返還出資款等事宜，為此，爰將本件全體合夥人於此段合夥期間所支出之出資款、代墊款等明細列出清算明細表，可知本件合夥財產扣除掉代墊債務及相關費用債務後，尚餘401萬2109元，則每人得返還之出資款為100萬3027元（0000000/4＝0000000.25，採四捨五入法計算），故被告黃卯生及陳錫輝得受領返還出資款金額為100萬3027元，至於原告及被告陳錫銘均尚有代墊費用，故合計應給付原告之款項計為126萬2172元（即出資款0000000元＋代墊款259145元＝0000000元），被告陳錫銘則為118萬1773元（即出資款0000000元＋代墊費用178746元＝0000000元）。並聲明：⒈被告陳錫銘應給付55萬元、被告陳錫輝應給付105萬元、被告黃卯生應給付105萬元予兩造全體合夥人，由原告代表受領，並依附表一之清算結果給付原告洪煌添0000000元、給付被告陳錫銘0000000元、被告陳錫輝0000000元、給付被告黃卯生0000000元。⒉願供擔保請准為假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠有關於上開合夥出資款之請求及受領，於清算程序中，依法
本應由清算人黃卯生在清算完畢後，向尚未出資完成之合夥人即被告陳錫輝、陳錫銘、黃卯生等人行使其請求渠等履行其合夥出資款，並依清算報告之結果分配合夥財產之權利，然因清算人即被告黃卯生怠於行使此項權利，事後經原告以104年7月8日變更訴之聲明狀催告後，仍不願行使此項權利，並於鈞院104年7月30日開庭時明白拒絕行使此權利，自足認清算人即被告黃卯生確已不願行使此權利甚明。故而，原告僅得依民法第242條規定代位清算人即被告黃卯生行使此項受領及分配合夥出資款之權利。
㈡本件出資款於請求兩造當事人出資完成之後，即應由兩造再
依民法第697條第1、2項及第698條規定及臺灣臺中地方法院99年度訴字第1191號及臺灣高等法院臺中分院100年度上字第315號民事判決進行清算，並為清償債務、返還出資款等事宜，為此，全體合夥人前於訴訟期間業以將合夥間所支出之出資款、代墊款等明細列出清算明細表（詳附表一），並經全體合夥人確認無誤後而由被告黃卯生列出與附表一明細相符之清算清單附卷，可知本件合夥財產扣除掉代墊債務及相關費用債務後，尚餘401萬2109元，則每人得返還之出資款為100萬3027元（0000000/4＝0000000.25，採四捨五入法計算），故被告黃卯生及陳錫輝得受領返還出資款金額為100萬3027元，至於原告及被告陳錫銘均尚有代墊費用，故合計應給付原告之款項計為126萬2172元、被告陳錫銘則為118萬1773元。
㈢有關被告所為時效抗辯之主張，於法應屬無據，茲將此部分理由說明於后：
⒈原告得請求被告等人履行出資款之起算點，應自系爭不動
產出售日即88年8月20日才開始起算15年，故至103年8月20日後始有時效消滅之問題，而本件原告係在103年5月15日提起本訴訟，自無罹於時效之情事：
①關於本件不動產合夥投資之出資款420萬元，最初係在
87年7月間，由原告之保證金120萬元、被告陳錫銘之50萬元以及第三人蕭秀真之貸款250萬元所補足420萬元，並據以向法院繳納拍定價金；嗣後，再以270萬元銀行貸款清償第三人蕭秀其250萬元貸款，並據以支付此段期間關於不動產之各項貸款利息及相關費用款項。②由是可知，系爭合夥事業自87年7月9日拍定後，迄至88
年8月20日出售為止之此段期問，因全體合夥人當時係共同以三信銀行所貸款之款項而充作出資款，且確實尚由全體合夥人共同支付該三信銀行貸款之利息及相關費用等，故在此段期間應認被告等人係以貸款之款項充作其出資款，並未發生出資款不足之情形，原告依法即無向被告等人請求履行出資款之權利可言，自難認原告之請求權業於此際即已起算其時效甚明，故被告陳錫銘等二人辯稱原告之請求權應自87年7月9日開始起算其時效，並非有據。
③事實上，本件合夥出資款420萬元應係在88年8月20日將
系爭不動產以450萬元出售後，被告陳錫銘將買賣價金其中之270萬元用以清償三信銀行之270萬元貸款後，始發生本件出資款420萬元並未補足之情事，故欲請求全體合夥人履行出資款之義務，自亦於此際始行發生，準此，原告之請求權當然亦應自此際始行起算，始符法制。
⒉縱退步而言，認本件請求權之時效，應如被告所述係自87
年7月9日開始起算，然因被告等人在時效期間內，業已對原告所主張之履行合夥出資義務，於其歷次訴訟過程中「承認」渠等確實並未完全履行其105萬元之合夥出資義務，依民法第129條第1項第2款規定，消滅時效自已中斷而無罹於消滅時效之情形：
①就本件每位合夥人是否均已將每人應行出資之105萬元完全履行其出資義務乙節，整理如下：
⑴被告黃卯生部分：依被告黃卯生於鈞院99年度訴字第
1191號協同清算合夥事件中99年9月7日言辯辯論筆錄，可知被告黃卯生在該言詞辯論期日業已承認自己並未完全履行其出資105萬元之義務，則原告對於被告黃卯生請求履行合夥出資之請求權，自因被告黃卯生之承認而中斷，重行起算其時效則應至114年9月6日始為消滅，顯見原告於本件所據以請求之請求權並未有消滅時效之問題甚明。
⑵被告陳錫銘、陳錫輝部分：
A.被告陳錫銘、陳錫輝二人對於420萬元之合夥資金來源，自始至終均承認係以「原告出資120萬元、被告陳錫銘出資50萬元，其餘則係以第三人蕭秀真名義向銀行借得250萬元，而繳足全部之420萬元出資款」等語，是由被告陳錫銘等針對出資款之繳納事實之陳述，即可證明被告業已承認渠等從未履行過105萬元之出資義務，蓋渠等之出資一直以來均係以蕭秀真之250萬元貸款補足而已。關於此節，亦有鈞院99年度訴字第1191號協同清算合夥事件民事判決第9頁之不爭執事實第㈠、㈡點、臺灣高等法院臺中分院100年度上字第315號民事判決第9頁不爭執事項第㈠、㈡點、被告於本件之103年7月15日答辯狀第2頁之不爭執事項第二點皆為佐證。由是可知，被告等在前次訴訟中所列之不爭執事項陳述應足認被告已自承渠等並非繳納105萬元之出資款，蓋該出資款最後均係以「三信貸款」而湊足，而非由其個人繳納，足徵渠等業已承認確實並未履行其個人105萬元之出資義務甚明，是本件被告陳錫輝、陳錫銘等人既至遲已於鈞院99年訴字第1191號事件之言辯終結日（即100年5月27日）承認渠等並未完全履行其合夥出資款105萬元之給付義務，則依民法第129條第1項第2款規定，依法已生時效中斷之效力，重行起算其時效則應至115年5月26日始為消滅，顯見原告於本事件之請求權並未消滅甚明。
B.退步言之，縱被告陳錫銘、陳錫輝等不承認渠等在訴訟中所為之答辯，係屬「承認」並未履行出資105萬元之義務，惟按民法第668條規定，核諸本件公同共有人之一被告黃卯生既已明確承認並未履行其合夥出資款105萬元之給付義務，已如前述，則被告黃卯生之承認效力，自已對其他共有人即被告陳錫銘、陳錫輝等二人發生承認之效力，故自99年9月7日已生時效中斷之效力，顯見原告在114年9月6日以前其請求權均未消滅，自仍得向被告等人為本件之請求甚明，被告抗辯本件原告請求權業已罹於時效乙節，實不足採之。
C.再退萬步言，渠等卻於本件中無視自己先前之陳述，更故意忽視原告在長達4年之訴訟過程中所提出之各項主張，早已傳達並請求被告應履行各項在合夥關係中之出資及返還出資之義務，其等惡意以時效完成作為其抗辯之理由，並拒絕履行其所自承未付之105萬元出資款，核被告所為，實已違反民法第148條第2項所明定之誠實信用原則，顯不足採。
三、被告部分：㈠被告陳錫銘、陳錫輝則以：
⒈原告請求被告陳錫銘給付55萬元，被告陳錫輝給付105萬
元予兩造全體合夥人，並由原告代位被告黃卯生行使清算人之權利而為受領，並無理由。蓋被告黃卯生雖為兩造所選任之系爭合夥清算人，然清算人並無受領出資額之權利及義務，原告並未敘明由被告黃卯生代表受領之依據為何，則其所請，顯不足採。復按，依民法第697條規定，清算人之職務內容均已有規範，且清算人係針對合夥財產為處理，然果若真有原告所稱本件尚有出資額未為給付之情，則其所主張之「出資額」既未給付，自非屬於合夥財產之一部分，則清算人自無代表全體合夥人請求部分合夥人給付出資額之權利，原告自更無代位被告黃卯生之權利，至為顯然。又本件原告於臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第131號民事判決所示之案件審理時，業於103年3月26日以書狀表示「本件合夥事業之出資款…已依照全體合夥人之同意而出資完成，並無任何出資未完成之情形甚明。」等語（見被證1），則原告今又為完全相反之主張，自與訴訟上之誠信原則相悖，更不足採。
⒉原告請求將其中126萬2172元給付予原告並無理由：
①按原告請求依清算結果給付原告126萬2172元，係請求
返還各合夥人之出資額，然原告請求返還出資額並無理由之部分，業經臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第131號民事判決認定原告所請並無理由而駁回，則依民事訴訟法第400條第1項規定，本件原告訴之聲明第一項後段之請求，自為臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第131號民事判決之既判力所及，不得再主張。
②又縱原告請求未在前開判決既判力效力所及範圍，然依
臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第131號民事判決所示，亦有於判決理由內載有：「故本件合夥尚未清算完結，被上訴人（即原告）自不得請求合夥返還出資額」等語，足見原告請求返還出資額乙節為兩造於臺灣高等法院臺中分院102年度上易字第131號民事判決所示案件之攻防重點，亦有爭點效之適用，則上開判決既已認定原告請求返還出資額部分，因本件合夥尚未清算完結而無理由，則原告又以同一原因為本件請求，自應受上開判決之拘束而不足採。
③再者，系爭合夥既尚未清算，已有上開臺灣高等法院臺
中分院102年度上易字第131號民事判決為佐，則原告自應以臺灣高等法院臺中分院100年度上字第315號民事判決所示命被告等人協同清算而請求執行，豈能又直接提起返還出資額之請求，此亦有最高法院53年度台上字第203號民事判例、臺灣高等法院97年上更㈡字第90號判決、臺灣桃園地方法院83年度訴字第1037號判決，可資參照，足見原告所請並無理由。
⒊綜上所述，本件原告請求並無所據，應予駁回。並聲明：
駁回原告之訴。願供擔保請准免為假執行。
㈡被告黃卯生則以：我來了佷多次，其實我覺得這件事情，就
我個人的看法，原告跟被告就一些法律上的東西做攻防，這個我不懂，其實我今天要講的就兩個，其實我一開始我都是這樣的主張，因為這本來就是一件事實，他們要怎麼去…，每個人我尊重，我事實上有寫書狀，但是我寫了好多張，也撕掉好多張，因為我沒有寫過這個東西，我不知道怎麼、無法，我覺得本來就很單純的東西，透過寫，我很後悔以前沒有讀過這些東西，其實這個故事應該講過佷多次，針對剛剛原告律師所講的，因為我為什麼不同意她事後的變更，沒有錯，我當時是他們大家選出來的清算人，但是整個清算，我相信原告跟被告都在這邊，他們也都是參與者，我也參與在裡面，對於原告爭議想請求返回所謂的120萬，根本沒有在那個清算裡面去提起到任何一點，那只針對大概整個輪廓，因為當時我也聲明說沒有所謂計算基礎等等，因為他們沒有拿實際的單子，憑他們雙方印象，大概一個習慣，約算出一個數字，所以當時我在大家具結的部分，因為我是清算人，這是大家他們沒有爭議，他們雙方沒有爭議出來的一個所謂損益報告，損益報告裡面，也附在上面佷多次，大概就是原告原來的，這件事情大概是你出賣掉，我們要去分攤的損益，就是賠了18萬多，當時這個數字，它可能不很精準，但是可以說這個是大家須要賠錢的，那事後他變更，變更變成了，怎麼大家計算出來的損益是18萬多，到最後弄成是我要去跟某個人拿105萬、拿105萬、拿55萬，洪先生拿回120多萬，這個計算基礎本來就是錯置，我倒覺得，我拿了265萬，他分配120多萬掉，基本上還剩140多萬，這些，譬如說我拿105萬出去，其實我只要負擔4萬8000元，如果按照他們認為當時沒有分配，就是虧錢嗎，再賠一次，我已經表明我也沒有問題，要賠就賠，不要說以前像這種合夥案，有可能，賺錢沒有分有可能，但是虧錢沒有拿出來分，那基本上是不大可能，我不做這方面的踹測，反正我也願意，如果你們認為這事實上虧錢，好，再賠一次那也OK，那我是清算人我憑什麼權利，去跟人家拿105萬，分配給你120萬，你錢拿走了，其他的那個人家拿105萬來，現在房子也賣掉了，只剩下100多萬再分配給那些的，我怎麼分配回去，原告一直主張他一定要怎麼，他只顧到自己，我當清算人，我實在很想問原告，這個錢到底是法院要出，還是我要出，當然這是講個笑話，我有權利這樣子做嗎？他事後去變更也是按照這個基準，基準只有18萬多，是不是有代位，基本上這個東西很簡單，要算陳錫銘，因為當時大家就委託他，他來算，你說沒有分配大家虧錢，再賠一次我沒有意見，在第一點我必須要，當然我今天想講一下，就原告主張的履行合夥出資，我已經講過很多次，我們的方式沒有所謂出資的問題，因為如果要出資，一開始就大家看500、1000，怎麼會洪先生替我們出，他憑什麼替我們出，沒有那個前提嗎？另外，以當時大家合作，就是說你去標這個東西，譬如說我去標，就買我的名字，代墊款、包括銀行貸款就由我去處理，當然委由一個陳錫銘先生他一個記帳的，譬如說這個案子用我的名字，裡面會有一些費用，以後會出售，就在他的那一邊，但大部分自備款當然我要處理，我認為可以，才用我的名字去標，所以我們彼此間並沒有所謂的出資的問題，是這個一種的方式就是如此，這個案子比較奇怪，就是說標的人是陳錫銘，當時洪先生出了一筆錢，出了一筆錢，其實其他的股東並不知道這個情形，你要怎麼樣子的方式，譬如說我可以先出，但是我錢出，這個標不是我標的，我要怎麼確保我這個錢，我是借他，還是怎麼樣，那我要去...，對其他的股東我們沒有辦法說你為什麼出這個錢，這個就要他出什麼你出，這個我們不會去爭議這個事情，那當然你出了一筆錢，譬如說這社會上這種東西你先出了一筆錢，事實上他的過程是他先出的沒錯，那為什麼你要出這筆錢，你怎麼去確保你出的錢，那你不管是借款還是什麼，那當時你應該由你們一個確保，這跟其他的合夥人沒有什麼關係，我們只是看後面，因為這當中你自備款的部分，我們會補貼他利息，你出名字的人，我們也補貼你一筆金額，就是你要去負責處理這個事情，這是大家原本講好的一件事情，弄到一段期間以後，你忽然來講說，你叫大家來幫你去回憶這個事情，其實我們沒有辦法回憶，那當時你出這個錢，你事後為什麼你沒有去找這個，標的人是陳錫銘嗎，買房子也是他的，你應該去確保你的權益，你都不做事後你說你忘掉了，我們真的，我也不知道這是什麼情形，說句比較不好意思的話，你今天你要贊助他，還是要白白送給他，干我們什麼事，你事後來主張這個，我覺得說，當時事實他如果沒有拿回去，我覺得他很吃虧，但是我到覺得說，因為總是有一個過程，你今天告了我們，我不曉得你告我什麼意思，我真的莫名其妙，以我當一個合夥人來講，你今天我就這個損益，如果大家認為當時沒有算，我們應該分，本來賠錢你沒有算，你要再算一次也OK，反正一個人負擔4萬多元，我給你5萬元，我不需要每次來面對你們雙方，包括法院，那沒有意義，原告律師她一直一再主張，但是裡面我不曉得是什麼方式，什麼代位行使我也不曉得，我沒有辦法做，並不是我不願意做，可以做的我沒有問題，我到覺得說，這方面基於大家原本是朋友，也是合夥人，但有些東西確實，你要主張你要有證據嗎，用大家想的，你可以忘掉，別人家也不一定會記得某些事情，我只能這樣講，我不知道這個案子還要再怎麼樣，我的主張就是這裡。並聲明：駁回原告之訴。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠兩造當事人洪煌添、黃卯生、陳錫輝、陳錫銘共計四人，係
於87年間就不動產之買賣事宜，約定就損益部分以每人25%比例成立合夥關係。
㈡原告洪煌添於87年7月9日提領其臺中市第三信用合作社、帳
號為0000000000帳戶內計120萬元，作為本件買賣之押標金；被告陳錫銘則出資50萬元；餘款250萬元係經全體合夥人同意以蕭秀真名義，向三信商銀貸得250萬元，並由全體合夥人共同負擔貸款利息，總計籌措420萬元，而以被告陳錫銘名義向臺灣臺中地方法院（執行案號為87年執字第196號）標得系爭不動產。
㈢購入系爭不動產後，以被告陳錫銘名義，抵押系爭不動產而
向三信商銀貸款270萬元，其中250萬元清償上開蕭秀真貸款250萬元，其餘20萬元則供為270萬元貸款期間之利息扣款之用。
㈣原告洪煌添在購入系爭不動產後，代墊契稅、代書費、保費
及不足利息等費用共計25萬9145元；賣出時，被告陳錫銘代墊之契約、代書費、仲介費、修理費及水電費、利息等費用共計17萬8746元；另尚欠費用債務5萬元，總計合夥期間所有費用支出為48萬7891元正。
㈤系爭不動產在88年8月20日以450萬元出售予第三人張建中，
扣除張建中承受原本三信商銀由被告陳錫銘名義借貸之貸款債務270萬元後，所餘180萬元均交付被告陳錫銘。
㈥全體合夥人於103年11月17日選任被告黃卯生為清算人，清
算人黃卯生於000年0月00日提出清算報告而清算完結，依清算報告之計算，本件合夥期間所有費用支出為48萬7891元，扣除本件買賣所賺價差30萬元，本件合夥之清算結果為虧損18萬7891元，故全體四名合夥人中，每人應負擔之本件合夥虧損為4萬6972.75元。
五、本院之判斷：㈠按合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有
；合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。民法第668條、第682條第1項分別定有明文。又合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。民法第697條第1、2項亦分別明定。又合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包括了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算帳目即為完結。故對於合夥之財產在清償未完結以前，不得由合夥人中之一人，向執行清算人請求按其成數先行償還股本。最高法院18年上字第2536號判例要旨可資參照。查本件原告雖主張其於鈞院99年度訴字第1191號、臺灣高等法院臺中分院100年度上字第315號民事判決確定後並依該意旨進行清算，清算過程中被告對於原告所提出之單據均逐一核對而無意見，故系爭合夥清算程序應已完結云云，然此為被告所否認。
㈡其次，全體合夥人於103年11月17日選任被告黃卯生為清算
人，此有合夥人會議紀錄1紙（即原證14）在卷可稽；另清算人黃卯生固於104年1月14日提出之清算報告乙份（詳如附表二所示），且依清算報告之計算，系爭合夥期間所有費用支出為48萬7891元，扣除系爭合夥買賣不動產所賺價差30萬元，本件合夥之清算結果為虧損18萬7891元，故全體四名合夥人中，每人應負擔之系爭合夥虧損為各4萬6972.75元等情，此為兩造所不爭執。然原告既自承：系爭合夥出資共420萬元購買系爭不動產，依合夥約定由兩造四位合夥人每人出資25%，然原告實際出資120萬元、被告陳錫銘僅出資50萬元、被告陳錫輝、黃卯生則並未出資，以及原告復代墊契稅、代書費、保費及不足利息等費用共計25萬9145元；賣出時，被告陳錫銘亦代墊之契稅、代書費、仲介費、修理費及水電費、利息等費用共計17萬8746元等情，而本於合夥團體性，建構實質屬於合夥之財產，以利合夥契約目的之實現，又合夥人之出資，為合夥之創始財產，則本件合夥之合夥人陳錫銘、陳錫輝、黃卯生既然未按合夥約定實際完全出資，自應於合夥清算程序先請求合夥人履行出資義務，以實現合夥之債權，始能為合夥清算程序完結，若合夥人未先履行出資，僅就原告與被告陳錫銘間實際彙算，抑或僅計算支出費用數額，將無法計算合夥財產不足清償部分之債務範圍，亦無法認定合夥人依民法第681條，就「合夥財產不足清償合夥債務之不足額」應負連帶責任之範圍。
㈢原告雖另主張本件合夥人陳錫銘、陳錫輝、黃卯生未完全出
資部分係以訴外人蕭秀真名義貸款250萬元支付，其後再另以被告陳錫銘名義以系爭不動產貸款270萬元，其中250萬元清償蕭秀真前揭250萬元貸款，剩餘20萬元則用以支付附表一所示相關費用，嗣系爭不動產出賣後將所獲價金清償前揭270萬元貸款，故其餘合夥人出資業以貸款方式補足出資，故應無出資未完成之情事等情，然查：本件合夥人即被告陳錫銘、陳錫輝、黃卯生未履行出資，已如前述，原告前揭主張以貸款購買系爭不動產情形，應屬被告陳錫銘之出資，且本件系爭不動產出賣後，復在未經合夥清算程序下，違反民法第682條規定，即先行償還前揭合夥人即陳錫銘之270萬元出資額，故原告此部分主張系爭合夥之合夥人均已完成出資云云，顯不足採信。
㈣另兩造固表明已選任被告黃卯生為清算人進行清算程序，並
提出如附表二所示之清算報告，然揆之該清算報告僅就購買系爭不動產之收入及支出進行彙算，並未將合夥人未履行合夥出資部分列入考量，亦未計算出合夥財產不足清償合夥債務之範圍，顯不符合夥清算程序，故本件應認合夥尚未清算完結，是原告依民法第698條規定請求返還出資額，洵屬無據，不應准許。
六、綜上所述，本件合夥之合夥人即被告陳錫銘、陳錫輝、黃卯生既尚未履行合夥出資，則系爭合夥現有財產尚未實際特定，亦未計算合夥財產清償合夥債務不足額之範圍，故本件合夥尚未清算完結，原告自不得請求合夥返還出資額，是本件原告請求：被告告陳錫銘應給付55萬元、被告陳錫輝應給付105萬元、被告黃卯生應給付105萬元予兩造全體合夥人，並由原告代表受領，且依附表一之清算結果給付原告洪煌添126萬2172元、給付被告陳錫銘118萬1773元、被告陳錫輝100萬3027元、給付被告黃卯生100萬3027元，為無理由，不應准許。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，亦與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
民事第四庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 23 日
書記官 陳建分附表一：
⒈實際盈虧情形：
┌─────────────────┬─────────────────┐│收入（新臺幣/元） │支出（新臺幣/元） │├─────────────────┼─────────────────┤│1.合夥出資款420萬元，即每人各自出 │支付法拍屋價金420萬元 ││ 資105萬元 │ ││⑴原告原本支出法院拍賣押標金120 萬│ ││ 元，其中105萬元即充為出資款，所 │ ││ 餘15萬元即為代墊支付各項利息或費│ ││ 用之用。 │ ││⑵被告陳錫銘原本支付法院拍賣尾款50│ ││ 萬元，此50萬元充為出資款後，應再│ ││ 給付55萬元出資款。 │ ││⑶被告陳錫輝尚未出資，故應給付105 │ ││ 萬元出資款。 │ ││⑷被告黃卯生尚未出資，故應給付105 │ ││ 萬元出資款。 │ │├─────────────────┼─────────────────┤│2.以蕭秀真名義貸款收入250萬元 │清償貸款250萬元 ││ │ │├─────────────────┼─────────────────┤│3.以陳錫銘名義貸款收入270萬元 │清償貸款270萬元 ││ │ │├─────────────────┼─────────────────┤│4.買入時原告代墊之費用計25萬9145元│買入時支出規費及費用合計30萬9145元││⑴押標金所餘15萬元 │⑴以蕭秀真名義貸款期間之利息支出為││⑵買入時之利息及規費計10萬9145元 │ 26654元 ││ │⑵以陳錫銘名義貸款期間之利息支出為││ │ 22萬5675元 ││ │⑶契稅36067 ││ │⑷代書費19836元 ││ │⑸保費913元 │├─────────────────┼─────────────────┤│5.賣出時被告陳錫銘代墊之規費及費用│賣出時支出之規費及費用為17萬8746元││ 計17萬8746元 │⑴交易所得稅30000元 ││ │⑵代書費9000元 ││ │⑶契稅36000元 ││ │⑷仲介費90000元 ││ │⑸修理費及水電費1800元 ││ │⑹賣出當月利息11946元 │├─────────────────┼─────────────────┤│6.總收入983萬7891元 │總支出988萬7891元 ││ │ ││ │ │├─────────────────┼─────────────────┤│7.賣屋所得450萬元 │⑴清償費用債務50000元 ││ │⑵清償代墊款項： ││ │ 原告25萬9145元 ││ │ 被告陳錫銘17萬8746元 ││ │⑶剩餘401萬2109元，故每人得返還之 ││ │ 出資款為100萬3027元 ││ │⑷綜上，每人應得分配款項如下： ││ │ A.原告部分合計126萬2172元 ││ │ a.清償代墊款25萬9145元 ││ │ b.返還出資款100萬3027元 ││ │ B.被告陳錫銘部分合計118萬1773元 ││ │ a.清償代墊款17萬8746元 ││ │ b.返還出資款100萬3027元 ││ │ C.被告陳錫輝部分： ││ │ 返還出資款100萬3027元 ││ │ D.被告黃卯生部分： ││ │ 返還出資款100萬3027元 │└─────────────────┴─────────────────┘⒉清算結果：
A.給付原告126萬2172元。
B.給付被告陳錫銘118萬1773元。
C.給付被告陳錫輝100萬3027元。
D.給付被告黃卯生100萬3027元。附表二：
┌─────────────────────────────┐│合夥人會議記錄 │├─────────────────────────────┤│開會日期：民國104年1月14日下午2：00 ││開會地點：臺中市○區○○路○○○○號（有民聯合法律事務所） ││出席人員：黃卯生 ││ 陳錫輝（代理人廖原翎） ││ 陳錫銘（代理人廖原翎） ││ 洪煌添 ││ 代理人陳謹瑜 ││討論及決議事項： ││一、清算人黃卯生提出清算報告乙份（附件）。 ││二、全體合夥人逐項核對清算報告內所載費用金額均為正確， ││ 故對清算人所提出之清算報告表示並無意見。 ││三、清算人黃卯生建議全體合夥人進行協商和解，此部分將 ││ 由全體合夥人再為擇日協商。 │├─────────────────────────────┤│買價4,200,000 ││賣價4,500,000（有買賣合約書影本可稽） ││貸款2,700,000 ││ ││4,500,000－4,200,000＝300,000買賣價差 ││ ││本件費用 ││ 1.第一階段（貸款250萬）利息： 26,654 ││ 第二階段（貸款270萬）利息： 225,675 ││ 第三階段（貸款270萬）賣出當月利息： 11,946 ││ 2.買時契稅： 36,067 ││ 賣時契稅： 36,000 ││ 交易所得稅： 30,000 ││ 3.代書費（買時）： 19,836 ││ 代書費（賣時）： 9,000 ││ 4.仲介費： 90,000 ││ 5.修理水電： 1,800 ││ 6.保費： 913 ││ ------------------------------------------------------ ││ 合計： 487,891 ││ ││ 費用 價差 ││ 487,891－300,000＝-187,891（不足額） │└─────────────────────────────┘