臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第1330號原 告 廖秀鳳
何俊杰何俊生何雅菁賴惠珠共 同訴訟代理人 張慶達律師複代理人 陳育仁律師被 告 源隆紙器廠股份有限公司法定代理人 林安元
潘裕源周文璇林權敏林安邦林葉月燕上三人共同訴訟代理人 林安西 住雲林縣○○鎮○○路○○○號之4被 告 黃鳳
林訓宇林哲雍兼 上一人訴訟代理人 林佳儒上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於中華民國
103 年9 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告源隆紙器廠股份有限公司應將就坐落臺中市○里區○○段三
三四、三三五、三三六、三三七、三三八、三三八之一、三三九、三四０、三四一、三四三、三四四、三四五、三四六、三四七、三五０、三五一、三五二、三五三及三五四地號土地，於民國六十五年九月二日霧字第０二００九九號收件所設定權利價值最高限額新臺幣壹仟萬元，存續期間五年，設定權利範圍七五六０分之七五六之最高限額抵押權登記塗銷。
被告黃鳳、林哲雍、林訓宇、林佳儒應就坐落臺中市○里區○○段三三四、三三五、三三六、三三七、三三八、三三八之一、三
三九、三四０、三四一、三四二、三四三、三四四、三四五、三
四六、三四七、三四八、三四九、三五０、三五一、三五二、三五三及三五四地號土地，於民國六十六年十二月十四日霧字第０二八四六五號收件所設定擔保債權總額為新臺幣壹拾伍萬元、存續期間六個月、設定權利範圍七五六０分之七五六之普通抵押權辦理繼承登記，並應將前項普通抵押權登記塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告源隆紙器廠股份有限公司負擔十分之八，由被告黃鳳、林哲雍、林訓宇、林佳儒連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。民事訴訟法第10條第1 項定有明文。又按當事人聲明求為確認抵押權及所擔保之債權不存在，對造應將抵押權登記塗銷之判決。其既請求確認抵押權不存在，自係因不動產之物權涉訟，而應專屬不動產所在地之法院管轄。
至請求確認債權不存在及塗銷抵押權登記部分，因與確認抵押權不存在部分係基於同一原因事實，自不宜割裂由不同之法院管轄。此參照最高法院85年度台上字第296 號民事裁判意旨即明。查本件原告起訴，係以聲明第一項求為確認被告源隆紙器廠股份有限公司（下稱源隆紙器廠）就坐落臺中市○里區○○段334 、335 、336 、337 、338 、338 之1 、
339 、340 、341 、343 、344 、345 、346 、347 、350、351 、352 、353 及354 地號土地等19筆（詳見附表編號一所示，下稱如附表編號一所示土地），於民國65年9 月2日經改制前臺中縣霧峰地政事務所以收件霧字第020099號所設定權利範圍7560分之756 、存續期間5 年、擔保債權總金額為最高限額新臺幣（下同）100 萬元抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告源隆紙器廠應將上開最高限額抵押權登記塗銷，及以聲明第二項求為確認被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍就坐落臺中市○里區○○段334 、335 、336 、
337 、338 、338 之1 、339 、340 、341 、342 、343 、
344 、345 、346 、347 、348 、349 、350 、351 、352、353 及354 地號土地等22筆（詳見附表編號二所示，下稱如附表編號二所示土地），於66年12月14日經改制前臺中縣霧峰地政事務所以收件霧字第028465號所設定權利範圍7560分之756 、存續期間6 個月之普通抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍應就上開普通抵押權辦理繼承登記後，將該抵押權登記塗銷。可徵原告訴請確認抵押權不存在，自係因不動產之物權涉訟，而應專屬不動產所在地之法院即本院管轄。至請求確認債權不存在及請求辦理繼承登記、塗銷抵押權登記部分，因與確認抵押權不存在部分係基於同一原因事實，自不宜割裂由不同之法院管轄。依上開判決意旨，宜認本院亦有管轄權。依此，原告依法向具有專屬管轄權之本院起訴，於法並無不合。
二、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，應行清算；股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。又公司之清算人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。公司法第26條之1 、第32
2 條第1 項、第8 條第2 項分別定有明文。又股份有限公司之清算，以董事為清算人，但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限；不能依前項之規定定清算人時，法院得因利害關係人之聲請，選派清算人，公司法第322 條亦有明定。而公司之清算，係指以了結已解散公司之一切法律關係，並分配其財產為目的之程序而言。公司係法人，欠缺自然人死亡時之繼承制度，公司倘因合併、破產而解散，或經撤銷或廢止其登記者，當然進入普通清算程序，斯時股份有限公司之清算，乃以全體董事為當然清算人（法定清算人）。查被告源隆紙器廠已於80年8 月20日經主管機關經濟部以建三管字第000000000 號函撤銷登記，此有經濟部103年2 月13日經授中字第00000000000 號函所附源隆紙器廠之公司變更登記事項卡1 份在卷足憑（見本院103 年度中簡字第317 號卷第62至64頁）。是以，原告廖秀鳳、何俊杰、何俊生、何雅菁對被告源隆紙器廠起訴，本應以董事長周松柏及董事林日盛、林安邦、林照洲、潘裕源、林權敏、林葉月燕、林安元、周文璇為該公司之法定清算人，惟因董事長周松柏及董事林日盛、林照洲於原告起訴前業已死亡，此經原告提出上開3 人之戶籍謄本可參，則被告源隆紙器廠於清算期間內，現有法定清算人為董事林安邦、潘裕源、林權敏、林葉月燕、林安元、周文璇6 人，針對系爭最高限額抵押權擔保之債權仍否存在、該抵押權設定應否塗銷等事務，係屬清算之必要範圍內，以便了結現務，即應由渠等代表被告源隆紙器廠應訴，是被告源隆紙器廠於清算完結前，法人之人格於清算之範圍內仍然存續，合先說明。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第
255 條第1 項第2 、5 款分別定有明文。而按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。又因繼承，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，同法第759 條亦定有明文。故繼承人以外之第三人，訴請辦理繼承登記時，應以繼承人全體為共同被告，其當事人始為適格（最高法院85年度台上字第1340號判決意旨參照）。查原告起訴時聲明第二項原為：確認林文章就坐落如附表編號二所示土地於66年12月14日登記霧字第028465號所設定權利範圍7560分之756 ，存續期間6 個月之抵押權所擔保之債權不存在，被告林文章應塗銷上述所示之最高限額抵押權登記等語。惟因林文章於起訴前之85年1 月7 日即已死亡，原告乃於本件審理中，追加林文章之繼承人黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍為本件被告，並變更此部分聲明為：確認黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍就如附表編號二所示之土地於66年12月14日登記霧字第028465號所設定權利範圍7560分之756 ，存續期間陸個月之抵押權所擔保之債權不存在。被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍應就前開普通抵押權登記辦理繼承登記，並應將前項普通抵押權登記塗銷。核屬訴之變更，揆諸上開規定，應予准許。
四、林文章在本件起訴前早已死亡，原告誤將林文章列為被告一併起訴，於法不合，嗣原告於本院審理中具狀撤回對林文章之起訴，應予准許。
五、末按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256 條定有明文。查原告起訴時誤以起訴前已死亡之「林再得」（於？85年
1 月7 日死亡）為本件被告源隆紙器廠之法定代理人，嗣於本院審理中具狀更正被告源隆紙器廠之法定代理人為周松柏（見本院103 年度中簡字第317 號卷第60頁），又經原告查明周松柏業於起訴前之95年8 月24日死亡，乃具狀更正應以董事林日盛、林安邦、林安元、林照洲、林權敏（原告所提
103 年3 月19日民事補正狀誤載為「林權斂」，嗣於103 年
4 月1 日另具狀更正無誤）、林葉月燕、潘裕源、周文璇8人為清算人（見本院103 年度中簡字第317 號卷第83頁），再經原告查知清算人林日盛業於起訴前之89年12月16日死亡、林照洲則於起訴前之49年11月26日死亡，乃另具狀更正被告源隆紙器廠之清算人為林安元、林權敏、林葉月燕、潘裕源、周文璇、林安邦6 人，並由上開6 人清算人為被告源隆紙器廠之法定代理人，附此敘明。
六、本件被告黃鳳、林訓宇、林哲雍、林佳儒經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
乙、實體事項：
壹、事實摘要：
一、原告主張略以：
（一）緣訴外人何龍治於65年間因從事紙箱業，有向被告源隆紙器廠購買原料之需，遂提供訴外人何炳祥、何炳宗所有之如附表編號一所示共同擔保地號土地予被告源隆紙器廠設定最高限額抵押權，並經改制前臺中縣霧峰地政事務所以65年9 月2 日收記霧字第020099號，設定權利價值本金最高限額100 萬元，存續期間5 年，權利範圍7560分之756之最高限額抵押權登記（下稱系爭最高限額抵押權）。惟系爭最高限額抵押權之存續期間5 年業已屆滿，何龍治於該5 年內並未積欠被告源隆紙器廠貨款，故在該抵押權存續期間內，並未發生債權，自無所擔保之債權存在。而何龍治已於97年7 月16日死亡，並由原告廖秀鳳、何俊杰、何俊生、何雅菁繼承其遺產，爰提起本件訴訟，確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告源隆紙器廠就系爭最高限額抵押權登記塗銷。
（二）另因訴外人何文森前於66年間向林文章借款後，亦提供訴外人何炳祥、何炳宗所有之如附表編號二所示之共同擔保地號土地予林文章，設定普通抵押權，經改制前臺中縣霧峰地政事務所以66年12月14日收件霧字第020099號，設定擔保債權總金額15萬元，存續期間6 個月，權利範圍7560分之756 之普通抵押權登記（下稱系爭普通抵押權），以擔保上開借款債權之清償。惟何文森業已清償該筆借款，且系爭普通抵押權之存續期間6 個月早已屆滿，該抵押權所擔保之債權已不存在。然因林文章死亡後，其繼承人黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍均未拋棄繼承，亦均未就系爭普通抵押權辦理繼承登記，而何文森亦已死亡，並由其配偶即原告賴惠珠繼承其遺產，爰提起本件訴訟，確認系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍應就系爭普通抵押權辦理繼承登記後，將上開普通抵押權登記塗銷。
（三）縱被告等能舉證原告等之被繼承人尚欠其貨款或借款乙事，惟按「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如弦押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」民法第880 條定有明文。查系爭貨款或借款請求權早已罹於消滅時效，本件被告又均未於消滅時效完成後5 年間實行系爭最高限額抵押權及普通抵押權。是以，系爭最高限額抵押權、普通抵押權均因5 年除斥期間經過而消滅，被告亦應塗銷上開抵押權登記。
（四）並聲明：
1.確認被告源隆紙器廠就附表編號一所示之土地於65年9 月
2 日登記霧字第020099號所設定權利價值本金最高限額
100 萬元，存續期間5 年，設定權利範圍7560分之756 之抵押權所擔保之債權不存在。被告源隆紙器廠應塗銷上述所示之最高限額抵押權登記。
2.確認被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍就如附表編號二所示之土地於66年12月14日登記霧字第028465號所設定權利範圍7560分之756 ，存續期間6 個月之抵押權所擔保之債權不存在。被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍應就前開普通抵押權登記辦理繼承登記，並應將前項普通抵押權登記塗銷。
二、被告源隆紙器廠抗辯略以：
（一）訴外人何龍治於65年間因從事紙箱加工業，有向被告源隆紙器廠購買原料之需，遂提供訴外人何炳翔、何炳宗所有之如附表編號一所示之共同擔保地號土地設定系爭最高限額抵押權予被告源隆紙器廠，以擔保抵押期間內所發生之債權。依照被告源隆紙器廠內部留存之「不渡票明細表」，可知該明細表於65年7 月31日記載有9 萬2,300 元未兌現，其後註明「龍治」，另於65年8 月10日記載有6 萬2,
742 元未兌現、65年9 月19日有10萬元未兌現，其債務人均是「龍治」等內容，而「龍治」則為訴外人何龍治所開設之公司名稱，系爭債權乃肇因於何龍治與被告源隆紙器廠生意往來中，以其設於臺中市第三信用合作社南門分社帳號653 號之甲種支票支付貨款，該支票經提示未獲兌現，何龍治為取回未兌現支票，以免遭受票據法刑責，及至當時應付給被告源隆紙器廠而尚未給付之貨款，並希望確保被告源隆紙器廠能繼續供給原料以利其營運得以運轉，乃為最高限額抵押權100 萬元之設定存在。爾後，被告源隆紙器廠因客戶倒帳甚鉅，虧損累累，無法經營下去而結束營業，公司資料散落，致無法提出債權憑證。惟因被告源隆紙器廠前任負責人去世後，後人整理其遺物始發現何龍治開立給被告源隆紙器廠之款項借用證36萬元（辯濟期為67年10月30日）及金額共計27萬5,000 元之商業本票11紙等物，該款項借用證上之簽名、地址、印章係何龍治本人所為，本票上之印章亦與借用證上之印章相同，自屬真實。因前述2 筆款項合計63萬5,000 元皆未獲支付，自均為系爭最高限額抵押權所擔保之債權，足證被告源隆紙器廠之抗辯屬實。
（二）系爭最高限額抵押權迄今雖未實行抵押權，然於擔保債權產生後，被告源隆紙器廠前任負責人周松柏曾於何龍治在世時，命林安西前向何龍治催討債務，林安西曾分別於67年間、84年間前往訴外人何炳南之住處，口頭向何龍治催討債務，何龍治以其週轉困難，無錢處理債務，且已有抵押權設定已有保障，請求再予寬延等語搪塞，致林安西皆無所得。另，訴外人何炳南提起訴訟請求塗銷土地抵押權登記，由本院以84年度訴字第946 號案件受理，在該案言詞辯論庭中，何龍治巧辯其與被告源隆紙器廠生意往來所欠之帳款都有開票付清，伊當時有拿現金換回退票之支票等語，因被告源隆紙器廠當時無法提出債權憑證，方使承辦法官認為「被告源隆紙器廠提出之不渡票明細表、應收款明細表，僅係被告源隆紙器廠公司內部核算文件，尚無法舉證以實其說，所辯即無可採」，而作出對被告源隆紙器廠不利之認定，此與民法第880 條之法治精神相違，於法不合。另外，猶記得於九二一地震後，林安西亦前往何炳南住處催討債務，經何炳南電召何龍治至其住處，何龍治談及老天製造那麼多災難，卻讓他先前所罹癌症痊癒，代表老天爺要讓他把錢賺回來，並告知其地址、電話號碼、BBCALL號碼等事項，如非林安西有與何龍治相見，何以會知道何龍治之個人隱私，是以原告主張不可採。
（三）並聲明：原告之訴駁回。
三、被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍均未於最後言詞辯論期日到場，惟據渠等以前到場所為陳述略以：原告賴惠珠曾於97年3 月至7 月間，透過民意代表林錦泉找被告黃鳳表示要還款及塗銷抵押權之意願，但後來沒有回應，表示原告有承認欠債乙事；到87年6 月5 日為止，系爭普通抵押權並未實行抵押權等語。
貳、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。經查，本件原告等所欲確認之法律關係，係主張與被告源隆紙器廠間之系爭最高限額抵押權、與被告黃鳳等4 人間之系爭普通抵押權所擔保之債權均不存在、被告等之債權請求權是否因時效而消滅、系爭最高限額抵押權、普通抵押權是否消滅等節，被告源隆紙器廠係以系爭最高限額抵押權之擔保範圍為何龍治向其借款之36萬元、27萬5,
000 元款項（合計63萬5,000 元），故系爭最高限額抵押權所擔保之債權確實存在等語置辯，被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍4 人則以：系爭普通抵押權業經原告賴惠珠承認等語置辯。是以，兩造間就系爭二筆抵押權是否有擔保債權存在既有爭執，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，原告起訴請求確認系爭抵押債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益。
參、下述各點不爭執事項，業經原告等及被告源隆紙器廠、黃鳳、林佳儒、林訓宇、林哲雍表示不爭執，且有原告提出之土地登記第二類謄本、戶籍謄本、經濟部103 年2 月13日經授中字第00000000000 號函及被告源隆紙器廠變更登記事項卡等件為證，互核相符，堪認下列不爭執事項，核與事實相符，均堪採信。爰整理如下，並均引為本件判決之基礎：
（一）訴外人何龍治前曾以附表編號一所示之共同擔保地號土地共19筆及臺中市○里區○○段342 、348 、349 等3 筆土地之權利範圍7560分之756 ，設定擔保範圍為最高限額10
0 萬元之抵押權予被告源隆紙器廠，用以擔保訴外人何龍治向被告源隆紙器廠購買原料之貨款或借款等債權，雙方約定該抵押權之存續期間為5 年。
（二）訴外人何文森前向訴外人林文章借款後，曾以附表編號二所示共同擔保地號土地共22筆，以其權利範圍7560分之75
6 設定擔保金額為15萬元之普通抵押權予訴外人林文章，而以系爭普通抵押權擔保林文章對何文森之借款債權，雙方約定該抵押權存續期間為6 個月。
（三）何龍治於97年7 月16日死亡後，原告廖秀鳳、何俊傑、何俊生、何雅菁為其繼承人。
（四）何文森死亡後，原告賴惠珠為其繼承人。
（五）訴外人林文章於85年1 月7 日死亡後，被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍為其繼承人。
（六）被告源隆紙器廠係於63年12月4 日經核准設立，嗣經經濟部以80年8 月20日建三管字第000000000 號函撤銷其公司登記，現由董事擔任法定清算人。
肆、法院之判斷：
一、本院就原告廖秀鳳、何俊杰、何俊生、何雅菁訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告源隆紙器廠就上開最高限額抵押權登記塗銷之部分，認定如下：
（一）本件原告廖秀鳳等4 人起訴主張：抵押權人被告源隆紙器廠之系爭最高限額抵押權100 萬元係於65年間設定，抵押權存續期間5 年已屆滿，該5 年內何龍治並未積欠被告源隆紙器廠貨款，亦否認被告源隆紙器廠有向何龍治催討貨款，即便有催討，亦已罹於請求權時效等語。則為被告源隆紙器廠否認，並以前詞置辯。足見兩造針對系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否仍存在，確有爭執。按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項分別定有明文。又當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院81年度台上字第2372號判決意旨參照）。又按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號判決意旨參照）。衡諸前開判決意旨，本件原告廖秀鳳等4 人起訴請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權均不存在，其性質核屬消極確認之訴，衡諸前開判決意旨，應由被告源隆紙器廠就其所主張消費借貸關係存在乙節，負舉證之責。是本件爭執事項，厥為：被告源隆紙器廠抗辯其與原告間確有系爭最高限額抵押權所擔保之債權存在，是否可採？原告訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，及請求被告源隆紙器廠就上開抵押權登記塗銷，是否有據？
（二）經查：
1.系爭最高限額抵押權係在民法第881 條之1 至第881 條之17「最高限額抵押權」修正施行前所設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，除民法第881 條之
1 第2 項、第881 條之4 第2 項及第881 條之7 之規定外，其餘修正之最高限額抵押權規定，於本件均有適用。核諸最高法院66年台上字第1097號判例所闡釋「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及」等意旨，則本件土地、建物登記謄本上有關系爭抵押權登記之內容，包括權利人（被告源隆紙器廠）、債權額比例（全部）、擔保債權總金額（最高限額100 萬元）、存續期間（5 年）、利息（無）、遲延利息（空白）、違約金（無）、債務人及債務額比例（何龍治）、權利標的（所有權）、設定權利範圍（7560分之756 ）、設定義務人（何炳祥、何炳宗）等項。揆諸上開說明，該登記內容已符合最高限額抵押權契約內容，合先認定。
2.按定有存續期間之最高限額抵押契約，在期間屆滿後，或其擔保之債權所由生之契約於存續期間內已合法終止，或因其他事由而消滅，因無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可能發生之債權自始不存在、或已確定不存在，則依抵押權之從屬性，自得許抵押人請求塗銷抵押權設定登記（最高法院76年度第3 次民事庭會議決定、83年台上字第1055號判例、92年台上字第2340號判決意旨參照）。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，
5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，為民法第880條所明定。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。查系爭最高限額抵押權之擔保債權總金額為最高限額100 萬元，存續期間為自65年9 月2 日起至70年9 月2 日止共5 年，有系爭土地登記第二類謄本附卷可稽（見本院103 年度中簡字第31
7 號卷第卷第9 至49頁）。而被告源隆紙器廠則抗辯：其於設定系爭最高限額抵押權之後，於66年間先後貸與何龍治2 筆款項共計63萬5,000 元，並提出與所述相符之款項借用證（金額36萬元）、面額各2 萬5,000 元之本票11紙（金額共計27萬5,000 元）等件為證。原告雖否認或質疑被告源隆紙器廠此部分辯解，惟按私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院83年度台上字第2247號判決參照）。
3.承上，審酌被告源隆紙器廠提出之款項借用證內，確有借款人何龍治之簽名、蓋印，簽具時間為66年2 月21日，另被告源隆紙器廠所提出商業本票11紙之發票人欄，亦均蓋有何龍治之印文，發票日期均為66年2 月11日等情，此有上開款項借用證及商業本院影本附卷可參（見本院卷第33至37頁）。對照系爭最高限額抵押權係於65年9 月2 日為設定登記，存續期間為5 年，原告廖秀鳳等4 人亦自認何龍治係向被告源隆紙器廠購買原料之需，方提供土地設定系爭最高限額抵押權與被告源隆紙器廠等語（見原告起訴狀），可徵何龍治確有可能於系爭最高限額抵押權存續期間內，向被告源隆紙器廠借用上開款項。審酌何龍治確早於65年間即以如附表編號一所示共同擔保地號土地設定系爭最高限額抵押權予被告源隆紙器廠，存續期間僅有5 年，而被告源隆紙器廠提出之款項借用正、本票等債權證明文件，亦早於66年2 月間即製作完成，可認係在該最高限額抵押權存續期間所發生之債權，且被告源隆紙器廠保管上開款項借用證、本票等證物原本之期間，迄今已逾37年之久，確屬陳年舊物；參以債務人何龍治早已死亡，被告源隆紙器廠出借款項予何龍治當時之負責人亦已死亡，若強令被告源隆紙器廠另行舉證，實有困難，衡諸經驗法則，本院認為倘非何龍治確有簽立上開款項借用證、本票予被告源隆紙器廠借款乙事，被告源隆紙器廠何以能在本院審理中提出上開證物原本以符其說。況原告廖秀鳳、何俊杰、何俊生、何雅菁4 人均非實際經歷上開抵押權設定或借貸過程之人，渠等空言否認上開款項借用證、本票之真正，實無可採。本院依全辯論意旨，乃認被告源隆紙器廠就上開所辯，已提出相當之證明，原告廖秀鳳、何俊杰、何俊生、何雅菁若仍否認上情，應由渠等另行舉證，惟渠等未能提出任何證據加以反駁，而僅空言否認或質疑，自無足取。是以，被告源隆紙器廠抗辯何龍治於系爭最高限額抵押權之存續期間內，持上開款項借用證、本票，先後向其借款共計63萬5,000 元，且迄未清償等語，既有所據，堪予採信。從而，原告廖秀鳳、何俊杰、何俊生、何雅菁訴請確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在云云，要屬無據。
（三）按請求權，因15年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求權可行使時起算。再，消滅時效，因下列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。下列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行，民法第125 條前段、第128 條前段、第129 條分別定有明文。次按，請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第12
8 條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例意旨參照）。又為民法第129 條第
1 項第1 款所稱之請求，雖無需何種之方式，要必債權人對於債務人發表請求履行債務之意思，方能認為請求（最高法院26年鄂上字第32號判例意旨參照）；民法第129 條第1 項第2 款所謂之承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，雖不以明示為限，即默示的承認，亦有承認之效力，惟默示之承認，與單純之沉默不同（最高法院74年度台上字第1053號判決意旨參照）。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院95年度台上字第341 號判決意旨參照）；民法第129 條第1 項第3 款所謂之起訴，係為提起民事訴訟以行使權利之行為（最高法院71年台上字第1788號判例意旨參照），亦即係指債權人對債務人請求履行債務而提起民事訴訟而言。經查：
1.被告源隆紙器廠固抗辯其有由林安西於65年間以口頭向訴外人何龍治催討上開債務，惟遭何龍治巧辯搪塞等語在卷，惟縱認被告源隆紙器廠所述其前曾於65年間向訴外人何龍治請求清償債務，致時效因請求而中斷乙節為真，然因被告源隆紙器廠並未於上開請求後6 個月內提起民事訴訟以行使權利，依民法第130 條之規定，時效視為不中斷。
依此，上開2 筆消費借貸債權之請求權時效，分別於81年
2 月11日之翌日、81年2 月21日之翌日，即均罹於一般消滅時效15年之期間，至為灼然。
2.被告源隆紙器廠另辯稱：本院84年度訴字第976 號民事判決，可供認定被告源隆紙器廠有對訴外人何龍治請求清償債務，而為何龍治巧辯否認云云。惟查，該案係由同段34
2 、348 、349 地號（重測前地號為臺中縣大里市○○段
146 之4 、146-15、146-16地號等3 筆土地）所有權人何炳南訴請確認系爭最高限額抵押權不存在，該案當事人並不包括何龍治，此經被告源隆紙器廠提出另案判決影本為證（見本院卷第30至32頁反面）；況被告源隆紙器廠在該案中，並未以抵押權人之地位，或反訴請求何龍治清償借款債權，揆諸上開說明，尚難認被告源隆紙器廠已於該前案訴訟中對何龍治為請求或起訴，自無從認為被告源隆紙器廠於該另案審理中有何對債務人何龍治請求履行債務而中斷時效之舉。
3.基上，被告源隆紙器廠所抗辯系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權因時效中斷等語，並無可採；且被告源隆紙器廠復未能舉出其他事證以證明系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權時效中斷之事由存在，則原告廖秀鳳等4 人主張系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權業於81年2 月間業已罹於消滅時效，應堪採信。
（四）末按，以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880 條定有明文。故抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅。又消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅。民法第880 條之5 年期間，係除斥期間，如抵押權人於起訴後，未行使其抵押權，其除斥期間仍在繼續進行中，不因已起訴或案件仍在法院審理中而中斷進行（最高法院85年度台抗字第646 號判決意旨參照）。查系爭最高限額抵押權之存續期間早於70年9 月2 日屆滿，是其擔保之債權業於抵押權存續期間屆滿時即已確定，其與普通抵押權性質無異，需附隨於債權而存在。惟被告源隆紙器廠對何龍治之上開借款債權63萬5,000 元，業已罹於15年請求權時效，而歸於消滅，已如上述，且被告源隆紙器廠自時效消滅迄今，均未曾實行系爭抵押權等情，此為被告源隆紙器廠於本院審理中自認在卷（見本院卷第21頁反面），上開事實，應堪認為真實。
是依上開說明，系爭最高限額抵押權於5 年之除斥期間經過後（即自82年2 月間起算5 年除斥期間至87年2 月間為止），則因逾除斥期間而歸於消滅。從而，原告廖秀鳳等
4 人主張系爭抵押權所擔保之債權，其請求權之消滅時效已完成，且系爭抵押權因所擔保之借款債權請求權消滅時效完成後，逾5 年未經行使抵押權，已逾除斥期間而歸於消滅等語，應屬可採。
（五）綜上所述，如附表編號一所示共同擔保地號土地設定之系爭最高限額抵押權所擔保之借款債權，其請求權之消滅時效已完成，且上開抵押權所擔保之債權，業因存續期間5年屆滿而確定，確定後即與普通抵押權無益，其抵押權應附隨於所擔保之債權而存在，惟該抵押權擔保之借款債權請求權，亦因罹於一般時效15年而消滅，於該債權消滅時效完成後，5 年間未經行使抵押權，已逾除斥期間，依民法第880 條之規定，該抵押權歸於消滅，是原告廖秀鳳等
4 人，請求被告源隆紙器廠應就附表編號一所示共同擔保地號土地上之最高限額抵押權登記塗銷，依法有據，應予准許。
二、本院就原告賴惠珠訴請確認系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，及訴請被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍應就上開普通抵押權辦理繼承登記後，就該抵押權登記塗銷部分，認定如下：
（一）原告賴惠珠起訴主張：系爭普通抵押權於66年間設定，原告賴惠珠並未於97年3 月至7 月間對被告黃鳳承認債務，且系爭普通抵押權所擔保之債權業於81年間罹於請求權時效，被告黃鳳等4 人未於時效消滅後之5 年內，實行抵押權，故該普通抵押權已消滅等語，則為被告黃鳳、林佳儒、林哲雍、林訓宇否認，並以前詞置辯。足見兩造針對系爭普通抵押權所擔保之債權是否仍存在，確有爭執。按事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1219號判決意旨參照）。是衡諸前開判決意旨，本件原告賴惠珠訴請確認系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，其性質核屬消極確認之訴，衡諸前開判決意旨，應由被告黃鳳等4 人就其等所主張消費借貸關係存在乙節，負舉證之責。是本件爭執事項，厥為：被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍抗辯其被繼承人林文章與原告間確有系爭普通抵押權所擔保之債權存在，是否可採？原告訴請確認系爭普通抵押權所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權設定，是否有據？
（二）按，抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立（最高法院89年度台上字第1086號判決參照）；普通抵押權人聲請拍賣抵押物時，固不以提出債權憑證為必要，但抵押人對於抵押債權之事實有爭執時，抵押權人仍應就債權存在之積極事實負舉證責任，至於抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地及建物謄本等公文書，僅具有形式之證據力，不能憑此即認抵押權人已盡舉證責任，亦不能僅憑抵押權之登記即認有債權存在之事實（最高法院79年度台上字第2722號、97年度台上字第1096號、98年度台上字第1265號、99年度台上字第2239號判決意旨參照）。經查，原告賴惠珠起訴時業已自認訴外人何文森係於66年間，向債權人林文章借款後，提供如附表編號二所示之共同擔保地號土地設定普通抵押權予林文章，約定清償日期為67年6 月5日，擔保債權金額為15萬元，抵押權存續期間為6 個月等語在卷，被告黃鳳等4 人對此並不爭執。是以，系爭普通抵押權於設定時，確有擔保之債權存在，則原告訴請確認系爭普通抵押權擔保之債權不存在云云，並無理由，不應准許。
（三）按請求權，因15年間不行使而消滅。又消滅時效，自請求權可行使時起算。再消滅時效，因下列事由而中斷：一、請求。二、承認。三、起訴。下列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲請強制執行，民法第125 條前段、第128 條前段、第129 條分別定有明文。次按，請求權定有清償期者，自期限屆滿時起即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效應自期限屆滿時起算（最高法院29年上字第1489號判例意旨參照）。又為民法第129 條第1項第1 款所稱之請求，雖無需何種之方式，要必債權人對於債務人發表請求履行債務之意思，方能認為請求（最高法院26年鄂上字第32號判例意旨參照）；民法第129 條第
1 項第2 款所謂之承認，係指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言，雖不以明示為限，即默示的承認，亦有承認之效力，惟默示之承認，與單純之沉默不同（最高法院74年度台上字第1053號判決意旨參照）。
又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院95年度台上字第341 號判決意旨參照）；民法第129 條第1 項第3 款所謂之起訴，係為提起民事訴訟以行使權利之行為（最高法院71年台上字第1788號判例意旨參照），亦即係指債權人對債務人請求履行債務而提起民事訴訟而言。本件原告賴惠珠主張何文森早已清償上開借款債務乙節，業經被告黃鳳等否認，而原告賴惠珠就此部分並未提出任何證據為佐，固難信實。然因系爭普通抵押權所擔保之借款債權縱未清償，因何文森與林文章約定之借款債權清償期，早於67年6 月5 日屆至，林文章自清償期屆至之翌日即67年6 月6 日起，已得隨時請求何文森清償債務，依民法第125 條所規定之一般消滅時效15年，至遲於82年6 月5 日即已罹於一般消滅時效15年之期間。而被告黃鳳等4 人並未舉出任何積極事證以證明系爭普通抵押權所擔保之借款債權有時效中斷之事由存在，則原告賴惠珠主張系爭普通抵押權所擔保之借款債權業已罹於消滅時效，應堪採信。
（四）按民法對於因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處分（民法第759 條參照）。
是抵押權雖逾民法第880 條規定之5 年除斥期間而歸於消滅，惟於除斥期間消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記（司法院（ꆼ）廳民一字第18571 號研究意見參照）；惟若抵押權已逾民法第88
0 條規定之5 年除斥期間後，其抵押權本即已歸於消滅，如該抵押權人死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記，始准許塗銷登記（司法院（ꆼ）廳民一字第118 號研究意見參照）。經查，系爭普通抵押權設定登記，係以附表編號二所示共同擔保地號土地應有部分7560分之756 之範圍內為設定，即登記次序：
0002；登記日期：66年12月14日；登記字號：霧字第028465號；權利人：林文章；債權額比例：全部；債權擔保總金額：15萬元；存續期間：6 個月；清償日期：67年6 月
5 日，利息：每百元日息2 分乙節，此有土地登記簿第二類謄本附卷可參（見本院103 年度中簡字第317 號卷第9至49頁）。經查，訴外人林文章原為系爭普通抵押權之抵押權人，因林文章於85年1 月7 日死亡後，由被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍4 人為其繼承人，此有戶籍謄本附卷可按（見本院103 年度中簡字第317 號卷第99至101頁），並經被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍自陳：渠等為林文章之繼承人，但不知有系爭普通抵押權等語在卷。則林文章既於系爭抵押權消滅（即87年6 月5 日）前死亡，依上開說明，自應由被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍就被繼承人林文章名義所設定系爭普通抵押權登記，辦理繼承登記後，再就上開抵押權登記予以塗銷。
（五）承上，系爭普通抵押權所擔保之債權既已消滅，則該普通抵押權登記之存在，自係妨礙土地所有權人之所有權，則林文章仍登記為系爭普通抵押權人，且由其繼承人即被告黃鳳、林佳儒、林訓宇、林哲雍繼承其權利，自屬對土地所有人之所有權行使有所妨害，是原告賴惠珠請求被告黃鳳、林佳儒、林訓宇、林哲雍就系爭普通抵押權辦理繼承登記後，並應就該抵押權登記塗銷，揆諸上揭法律規定，自屬有據。
伍、綜上所述，本件原告廖秀鳳、何俊杰、何俊生、何雅菁訴請被告源隆紙器廠塗銷系爭最高限額抵押權登記，及原告賴惠珠訴請被告黃鳳、林訓宇、林佳儒、林哲雍就系爭普通抵押權辦理繼承登記後，並就該普通抵押權登記塗銷之主張，既均可採，均應准許。至原告等訴請確認系爭最高限額抵押權、普通抵押權所擔保之債權均不存在，均無理由，均不應准許。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此明。
柒、一造辯論、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385 條第1項前段、第79條、第85條第2 項。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
民事第五庭 法 官 胡芷瑜以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 14 日
書記官 許瓊文┌─┬─────┬────┬────┬───┬─────┬───────────┐│編│抵押權設定│權利種類│抵押權人│債務人│抵押權內容│共同擔保地號 ││號│收件日期、│ │ │ │ │ ││ │字號 │ │ │ │ │ │├─┼─────┼────┼────┼───┼─────┼───────────┤│1 │65年收件霧│最高限額│源隆紙器│何龍治│存續期間5 │臺中市○里區○○段334 ││ │字第020099│抵押權 │廠股份有│ │年，擔保債│、335 、336 、337 、33││ │號 │ │限公司 │ │顈金額最高│8 、338-1 、339 、340 ││ │ │ │ │ │限額100 萬│、341 、343 、344 、34││ │ │ │ │ │元 │5 、346 、347 、350、3││ │ │ │ │ │ │51 、352 、353 、354地││ │ │ │ │ │ │號土地等19筆 │├─┼─────┼────┼────┼───┼─────┼───────────┤│2 │66年收件霧│普通抵押│林文章（│何文森│存續期間6 │臺中市○里區○○段334 ││ │字第028465│權 │已於85年│ │個月，擔保│、335 、336 、337 、33││ │號 │ │1 月7 日│ │債權總金額│8 、338-1 、339、340、││ │ │ │死亡，繼│ │15萬元，清│341 、342、343 、344、││ │ │ │承人為就│ │償日期67年│345、346 、347 、348、││ │ │ │系爭普通│ │6 月5 日，│349 、350 、351、352、││ │ │ │抵押權辦│ │利息（率）│353、354 地號土地等22 ││ │ │ │理繼承登│ │：每百元日│筆 ││ │ │ │記） │ │息二分0 厘│ │└─┴─────┴────┴────┴───┴─────┴───────────┘