臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第1333號原 告 陳碩元訴訟代理人 許珮寧律師被 告 林殿澤訴訟代理人 陳金村律師被 告 林高山
林勝明林恩義林殿裕上列當事人間請求租佃爭議事件，本院於中華民國105年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林勝明應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地上，如臺中市清水地政事務所104年2月5日土地複丈成果圖所示編號B1部分面積十七點八八平方公尺之建物，及同區段八一八地號土地上，如附圖所示編號B2部分面積零點六平方公尺之建物，及同區段八一九地號土地上，如附圖所示編號B部分面積五十八點四九平方公尺之建物全部拆除，並將土地返還予原告。
被告林殿澤應將同區段八一七地號土地上，如附圖所示編號C1部分面積六十二點八一平方公尺之建物、及同區段八一八地號土地上，如附圖所示編號C部分面積一六八點八一平方公尺之建物、編號C2部分面積四十八點九八平方公尺之鐵皮雨遮、及同區段八一九地號土地上，如附圖所示編號C3部分面積零點四七平方公尺之建物、編號C4部分面積一點四七平方公尺之鐵皮雨遮全部拆除，並將土地交還予原告。
被告林恩義應將同區段八一七地號土地上，如附圖所示編號D1部分面積四十七點五八平方公尺之建物、及同區段八一八地號土地上，如附圖所示編號D部分面積四十四點一六平方公尺之建物全部拆除，及同區段八一九地號土地上，如附圖所示編號E部分面積四十二點三二平方公尺之建物全部拆除，將土地交還予原告。
被告林殿裕應將同區段八一九地號土地上，如附圖所示編號F部分面積六十九點八六平方公尺之建物全部拆除，並將土地交還予原告。
被告林殿澤應將同區段八一七、八一八、八一九地號土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔十分一，餘由被告林勝明、林恩義、林殿裕、林殿澤負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關，司法機關應即迅予處理，並免收裁判費用、前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴，耕地三七五減租條例(下稱減租條例)第26條第1、2項分別定有明文。經查，兩造就坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地（以下合稱系爭土地，分別稱為系爭817、818、819地號土地）耕地租佃關係發生爭議，先後由台中市清水區公所耕地租佃委員會調解、台中市政府耕地租佃委員會調處。嗣因調解、調處不成立，由台中市政府移送原法院審理，此有台中市政府民國（下同）103年5月19日府授地權一字第0000000000號函暨附件在卷可稽（見本院卷一第1頁），故本件起訴程序合於前開規定，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一，不在此限。民事訴訟法第255條1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定意旨參照）。
三、查原告起訴聲明為：1.被告林殿澤應將系爭817、818、819地號土地上建物及其他地上物拆除（依實測為準），將土地返還與原告。2.原告願供擔保請准宣告假執行。嗣經本院囑託臺中市清水地政事務所於民國104年2月5日測量後，原告於同年7月3日具狀追加被告林高山、林勝明、林恩義、林殿裕，並於本院105年6月18日言詞辯論時，具辯論意旨狀變更聲明為：1.被告林高山應自坐落於系爭817地號土地上，如臺中市清水地政事務所104年2月5日土地複丈成果圖（下稱系爭附圖）所示編號A1部分面積11.43平方公尺建物、及自系爭819地號土地，如系爭附圖所示編號A部分面積184.88平方公尺之建物遷出，並將上開建物交還予原告。2.被告林勝明應將系爭817地號土地上，如系爭附圖所示編號B1部分面積17.88平方公尺之建物，及系爭818地號土地上，如系爭附圖所示編號B2部分面積0.6平方公尺之建物；及系爭819地號土地上，如系爭附圖所示編號B部分面積58.49 平方公尺之建物全部拆除，並將該土地返還予原告。3.被告林殿澤應將系爭817地號土地上，如系爭附圖所示C1部分面積62.81平方公尺之建物；及系爭818地號土地上，如系爭附圖所示編號C部分面積168.81平方公尺、編號C2部分面積48.98平方公尺之建物；及系爭819地號土地上，如系爭附圖所示編號C3 部分面積0.47平方公尺、編號C4部分面積1.47平方公尺之建物全部拆除，並將土地交還予原告。4.被告林恩義應將系爭817地號土地上，如系爭附圖所示D1部分面積47.58平方公尺之建物、系爭818地號土地上，如系爭附圖所示編號D部分面積44.16平方公尺之建物全部拆除，及系爭819地號土地上，如系爭附圖所示編號E部分面積42.32平方公尺之建物全部拆除，並將土地交還予原告。5.被告林殿裕應將系爭819地號土地上，如系爭附圖所示編號F部分面積69.86平方公尺之建物全部拆除，並將土地交還予原告。6.被告林殿澤應將系爭
817、818、819地號土地返還予原告。7.原告願供擔保，請准宣告假執行(見本院卷二第33頁至第35頁、本院卷二第157頁至第158頁）。
四、本件原告起訴時係依減租條例、民法所有物返還之規定，向被告林殿澤請求返還系爭817、818、819地號土地，然經本院現場履勘並委由臺中市清水地政事務所測量後，發現本件土地上建有6棟建物，分別為被告林高山、林勝明、林恩義、林殿裕占有使用，原告依民法第767條規定，追加被告林高山等4人拆除房屋、返還土地，核原告追加之訴請求返還之標的與原訴相同，請求之基礎事實均同一，與原訴間具有共同性，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度內具有一體性，揆諸首揭規定，即為法之所許，應予准許。
五、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。被告林高山、林殿裕、林恩義經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告於102年1月17日，因分割繼承取得系爭817、818、819
地號土地所有權。緣系爭土地前由訴外人即原告之祖父陳森木出租與訴外人即被告之祖父林守元，並訂有三七五私有耕地租約（下稱系爭租賃契約），系爭租賃關係於陳森木死亡後，由訴外人即原告之父親陳有輝繼承、陳有輝死亡後由原告繼承；林守元死亡後則由被告林殿澤之父親林恩藏繼承，復由被告林殿澤繼承。
㈡原告繼承系爭土地後，發現系爭土地上均已建築房屋且未種
植農作物，並無自任耕作之事實，顯不符合減租條例第16條第1項之規定，系爭租賃契約應歸於無效，被告林殿澤占有系爭土地即無法律上原因，原告已向臺中市清水區公所申請耕地租賃調解，惟調解不成立。
㈢系爭819地號土地重測○○○區○○段○○○○○○○號土地，於
兩造之祖先訂立耕地租賃契約時即屬建地，故兩造間之耕地租賃關係即因契約標的法律不能而自始無效。縱鈞院認應成立民法上租賃關係，因本件耕地租賃契約訂有期限，租期至103年12月31日屆滿消滅，被告亦無占有權源。又縱使兩造就系爭土地之租賃關係為未定有期限之不定期租賃，原告出租目的亦為耕作使用，被告違反租賃目的建屋使用且交付他人即被告林高山、林恩義、林殿裕使用，原告亦得依土地法103條規定終止租賃關係，原告業已多次向被告林殿澤為終止租賃契約之意思表示，被告就系爭土地核無使用權源，自應返還與原告。又系爭819地號土地上如系爭附圖所示A屋係原告之祖先所建，連同土地出租與被告之祖先，經鈞院履勘結果，A屋現由被告林高山使用，因系爭租賃關係業經消滅，被告林高山應自A屋遷出，並將建物及土地返還原告。再經鈞院現場履勘及囑託測量結果，系爭土地上尚有B屋、C屋、E屋及F屋，分別由被告林勝明、林殿澤、林恩義、林殿裕使用，占有系爭土地之面積分別為如附圖所示B部分58.49平方公尺；C3部分0.47平方公尺、C4部分1.47平方公尺；E部分42.32平方公尺；F部分69.86平方公尺，均無法律上權源使用原告之土地，依民法第767條被告等應拆除房屋，返還土地與原告。
㈣系爭817地號土地重測○○○區○○段○○○○○○○號土地，係
於57年自同區段1265地號分割，並變更地目為「建」，兩造之祖先間就系爭817號土地雖訂有耕地租賃契約，並由兩造繼承，惟被告並未自任耕作，並擅自建造房屋，該耕地租賃依耕地三七五減租條例第16條自屬無效，被告應返還土地與原告。經鈞院現場履勘及囑託測量結果，系爭土地上有B屋、C 屋、D屋，分別由被告林勝明、林殿澤、林恩義使用，占有系爭土地之面積分別為如附圖所示B1部分17.88平方公尺；C1部分62.81平方公尺、D1部分47.58平方公尺，均無法律上權源使用原告之土地，依民法第767條被告等應拆除房屋，返還土地與原告。
㈤系爭818地號土地重測○○○區○○段第1265地號土地，被
告林殿澤未自任耕作，而在其上建築房屋使用，兩造間耕地租賃關係依耕地三七五減租條例應為無效，依鈞院履勘及測量結果，系爭土地上有B屋、C屋、D屋，分別由被告林勝明、林殿澤、林恩義使用，占有系爭土地之面積分別為B2部分
0.6平方公尺、C部分168.81平方公尺、C2部分48.98平方公尺、D部分44.16平方公尺，均無法律上權源，依民法第767條被告等應拆除房屋返還土地與原告。
㈥爰依耕地三七五減租條例第16條第1項、第2項、民法第455
條、土地法第103條、第767條第1項之規定提起本件訴訟，並聲明：1.被告林高山應自坐落於系爭817地號土地上，如臺中市清水地政事務所104年2月5日土地複丈成果圖（下稱系爭附圖）所示編號A1部分面積11.43平方公尺建物、及自系爭819地號土地，如系爭附圖所示編號A部分面積184.88平方公尺之建物遷出，並將上開建物交還予原告。2.被告林勝明應將系爭817地號土地上，如系爭附圖所示編號B1部分面積17.88平方公尺之建物，及系爭818地號土地上，如系爭附圖所示編號B2部分面積0.6平方公尺之建物；及系爭819地號土地上，如系爭附圖所示編號B部分面積58.49平方公尺之建物全部拆除，並將該土地返還予原告。3.被告林殿澤應將系爭817地號土地上，如系爭附圖所示C1部分面積62.81平方公尺之建物；及系爭818地號土地上，如系爭附圖所示編號C部分面積168.81平方公尺、編號C2部分面積48.98平方公尺之建物；及系爭819地號土地上，如系爭附圖所示編號C3部分面積0.47平方公尺、編號C4部分面積1.47平方公尺之建物全部拆除，並將土地交還予原告。4.被告林恩義應將系爭817地號土地上，如系爭附圖所示D1部分面積47.58平方公尺之建物、系爭818地號土地上，如系爭附圖所示編號D部分面積
44.16平方公尺之建物全部拆除，及系爭819地號土地上，如系爭附圖所示編號E部分面積42.32平方公尺之建物全部拆除，並將土地交還予原告。5.被告林殿裕應將系爭819地號土地上，如系爭附圖所示編號F部分面積69.86平方公尺之建物全部拆除，並將土地交還予原告。6.被告林殿澤應將系爭
817、818、819地號土地返還予原告。7.原告願供擔保，請准宣告假執行
二、被告方面：㈠被告林殿澤辯稱：
1.原告所有之系爭3筆土地，於日據時代即由被告之祖父林守元向原告之祖父陳森木承租搭蓋農舍及耕種，於40年間減租條例公布施行後，亦依法簽訂租約繼續耕作並繳租，從未間斷。依該租約書記載，租賃標的除屬於田地之重測前高美段1265地號土地外，尚有屬於建地之同區段1265-1地號土地即明，嗣後土地重測後，1265地號土地變更為系爭817、818地號，1265-1地號變更為819地號土地。依兩造祖先於租賃關係成立之初，即有田地與建地之分，可信系爭租賃契約之目的於田地目為耕地；建地目則可建築房屋，該建地即不適用減租條例之規定，而應以當事人之真意成立一般之基地租賃法律關係，且其上已有林守元建築如系爭附圖所示之A、E、F屋，準此，兩造就系爭817、819地號土地之租賃關係，即非耕地租賃，而為基地租賃，租賃期間至房屋不堪使用為止，故原告主張依減租條例終止租賃關係實無理由。
2.被告之家族確有在系爭817、818地號土地上耕作，因近幾年該筆土地之灌溉溝渠遭政府舖設道路截斷，以致被告無法繼續耕作，此屬不可抗力之事由，原告依減租條例第16條終止租約為無理由等語置辯，並聲明：1.原告之訴及假執行之聲請駁回。2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告林勝明：系爭Ｂ屋乃伊父親所興建，目前由伊使用，原
告之祖先將系爭3筆土地出租時，有同意承租人搭建房屋，系爭819地號土地應為一般租賃法律關係，縱被告有未繳租金之情形，原告亦未履行催告程序，原告主張租賃契約已終止無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈢被告林高山、林恩義、林殿裕未於準備程序及言詞辯論到庭，亦未提出答辯狀說明。
三、兩造於準備程序及言詞辯論程序不爭執事項(見本院卷一第147頁至第148頁、卷二第69頁反面至第70頁) ：
㈠原告之祖父陳森木與被告林殿澤之祖父林守元於40年間訂有
臺中市○○區○○段○○○○號（地目為田）、1265-1號（地目為建）之租賃契約，上開1265地號土地於57年2月22日再分割為1256、1256-2地號。上開土地經重測後，1265地號變更為系爭818地號土地（地目為田）、1265-1號變更為系爭819號（地目為建）、1265-2地號變更為系爭817號（地目為建）。74年6月5日系爭租賃契約之出租人變更為原告之父親即訴外人陳有輝、承租人為被告林殿澤之父親即訴外人林恩藏（見本院卷一第10頁、11頁、12頁）。
㈡林恩藏於96年間死亡，被告林殿澤於同年6月11日向臺中縣
政府清水鎮公所申請租約變更，承租人為被告林殿澤（本院卷一第41頁反面）。
㈢被告林殿澤於98年5月27日申請就系爭817、818、819地號土
地續訂租約，且切結有繼續耕作之事實，臺中縣政府(99年12月25日改制為台中市政府)准予續訂租約，租期自98年1月1日起至103年12月31日止（卷一第41頁反面）。㈣陳有輝去世，原告於101年6月6日繼承系爭817、818、819號土地（本院卷一第38頁、39頁、40頁）。
㈤原告向臺中市清水區公所耕地租佃委員會申請調解，主張被
告林殿澤就系爭三筆土地未自任耕作，且大部分耕地已有房屋等建物並無耕作之事實，請求依減租條例第16條第1項、第2項租約無效，由出租人收回，臺中市政府耕地租佃委員會於103年5月14日調處完畢，原告不同意調處意見，故調處不成立（本院卷一第2頁至第7頁）。
㈥臺中市清水區公所耕地租佃委員於103年1月6日前往系爭耕
地會勘，現場系爭817號少面積為果樹，其餘為建築物及道路；系爭817、819號土地則已建有房屋住宅，且地目已變更為建地，現場無耕作事實（本院卷一第25頁至第26頁）。
㈦系爭819地號土地於40年間締結租約時，即屬建地；系爭817地號於57年2月間變更地目為建地。
㈧系爭3筆土地上現有A至F等6棟建物，使用人為被告林高山、
林勝明、林恩義、林殿澤、林殿裕，使用面積及位置如系爭附圖所示（見本院卷二第15頁、第16頁）。
四、上開不爭執事項，有臺灣省臺中縣私有耕地租約書、臺中市政府103年5月19日府授地權一字第0000000000號函檢附之租佃爭議調處程序筆錄、系爭土地登記謄本、臺中市○○區0000000000000區0000000000000號函檢附之系爭3筆土地之耕地租約異動登記申請及審核情形、臺中市清水地政事務所103 年10月22日清地二字第0000000000號函檢附之重測○○○區○○段1265、1265-1地號地籍圖土地登記舊簿及重測後系爭817、818、819地號地籍圖謄本、本院履勘筆錄及現場照片、臺中市清水地政事務所104年5月27日清地二字第0000000000號函檢附之土地複丈成果圖(見本院卷一第1頁至第26頁反面、第38頁至第40頁、第62頁至第124頁卷二第2頁至第16頁)在卷可稽，並為兩造所不爭，堪信為真。本件原告主張兩造就系爭3筆土地成立耕地租賃關係，因被告未自任耕作，依減租條例第16條第1項、第2項之規定，系爭租賃契約應屬無效，且被告未依系爭租賃契約目的使用系爭3筆土地，原告得終止租約等語，被告則抗辯系爭819地號、
817 地號土地均為建地，不適用減租條例之規定，兩造應成立基地租賃法律關係，系爭818地號則因政府鋪設道路阻斷灌溉溝渠，無法為耕作使用乃不可歸責於被告等語，是本件爭點厥為：㈠原告與被告林殿澤就系爭818地號土地成立之耕地租賃關係效力為何？㈡原告與被告林殿澤就系爭817地號土地成立之耕地租賃關係效力為何？㈢原告與被告林殿澤就系爭819地號土地成立何種租賃關係？原告之出租範圍有無包括A屋？㈣原告請求被告林勝明、林殿澤、林恩義、林殿裕拆除B、C、D、E、F房屋並返還土地有無理由？㈠原告與被告林殿澤就系爭818地號土地成立之耕地租佃關係
效力為何？
1.按承租人應自任耕作，並不得將耕地全部或一部轉租於他人。承租人違反前項規定時，原訂租約無效，得由出租人收回自行耕種或另行出租，耕地三七五減租條例第16條第1、2項定有明文。再按耕地三七五減租條例第16條第1項所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言；如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成同條第2項所定原訂租約無效之原因（最高法院70年台上字第4637號判例意旨參照）。又按佃農在承租耕地上固允許有農舍之存在，但茲所謂農舍，乃以便利耕作而設，並不以解決佃農家族實際居住問題為目的（最高法院64年台上字第571號判決意旨參照）。又承租人固非不得在承租之土地上建築農舍，惟所謂農舍，係指以耕作為目的或為便利耕作所建之簡陋房屋，以供堆置農具、肥料或臨時休息之用，而非以解決承租人家族實際居住問題為其目的。如所建房屋係供居住之用，即與農舍有間（最高法院96年台上字第2595號判決意旨參照）。再者，上開規定所謂原訂租約無效，係指承租人違反前項所定不自任耕作或轉租之限制時，原訂租約無待於另為終止表示，當然向後失其效力，最高法院80年台再字第15號著有判例，是上開所謂原訂租約無效，係指原訂租約於承租人有不自任耕作情事時，不待出租人為終止租約之意思表示，當然向後失其效力，租賃關係因而消滅而言，為上開條例所明定之法律效果。縱當事人依同條例第6條第1項、第20條規定續訂租約，亦不能使業已無效之原訂租約回復其效力，最高法院95年度台上字第1911號判決同此見解。
2.經查，系爭818地號土地於103年1月6日經台中市清水區公所租佃爭議委員現地會勘時，乃已建有房屋住宅，現場並無耕作之事實(見本院卷一第25頁至第26頁反面)，嗣於104年2月5日本院履勘現場時，其上坐落之房屋乃被告林殿澤建造如系爭附圖所示C屋，為一層樓鋼骨建物，供被告林殿澤及其家人居住，內部為一間客廳及四間房間，房屋前舖設混凝土地面及草坪，再設置鐵柵欄圍籬，已無供耕作使用之情形，並經本院囑託台中市清水地政事務所測量結果，C屋之坐落基地包括系爭818、817，及小部分之819地號土地，坐落於系爭818地號上之面積為217.79平方公尺(含48.98平方公尺之雨遮)，坐落於817地號上則為部分主建物62.81平方公尺；又被告林恩義亦於系爭818地號土地上建有鐵皮建物一棟(下稱D屋)，作為倉庫使用，面積為44.16平方公尺等情，有本院履勘筆錄、現場照片、台中市清水地政事務所土地複丈成果圖附卷足憑(見本院卷二第2頁至第12頁、第16頁)。第查，被告林殿澤為納稅義務人、門牌號碼為台中市○○區○○路○○○巷○○號之建物，起課房屋稅之時點為86年6月，此亦有台中市政府地方稅務局沙鹿分局104年1月20日中市000000000000000號函檢附之台中市政府地方稅務局房屋稅104年課稅明細表在卷為憑(見本院卷一地179、180頁)，核與被告林殿澤於本院勘驗時自陳系爭C屋已興建約20年大致相符，足信被告自86年間起，即於系爭818地號土地興建供居住使用之C屋，而系爭818地號之土地面積為518.55平方公尺，被告林殿澤與林恩義建造之房屋面積即已達261.95平方公尺(計算式：217.79平方公尺＋44.16平方公尺)，尚有被告林殿澤鋪設之混擬土地面與草坪作為C屋之車道、庭院空間未計入，堪認系爭818地號土地已無耕作之事實，而由被告林殿澤、林恩義自行搭建建物作為住家及倉庫之事實，與農事耕作全無關聯性，應認被告林殿澤就系爭818地號土地，已有未自任耕作之情形，是兩造就系爭土地所訂立之耕地租約，自被告違反上開不自任耕作之限制規定時，無待於原告為終止之表示，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅。
3.至被告林殿澤雖辯稱系爭818地號土地係59年間，因政府開闢道路，將原有之灌溉溝渠阻斷，而未能繼續耕作，為不可歸責於被告之事由，不適用減租條例第16條第1項之規定云云。惟被告林殿澤就有利之證據尚未提出任何證明，自難單已其片面指陳，遽認被告林殿澤之抗辯有據。況租賃物因不可歸責於雙方當事人之事由而毀損，致全部不能為約定之使用收益者，當事人間之法律關係，依民法第225條第1項、第266條第1項之規定，出租人免其以該物租與承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，租賃關係即當然從此消滅(最高法院30年渝上字第345號判例意旨參照)。又在耕地租賃契約，土地能否供作耕地使用，為該契約之要素，如因颱風、地震、河道變更等天災之不可抗力事故，致土地喪失耕地之性質者，承租人無從為租賃物之使用收益，該等不可抗力之事故亦非屬可歸責於出租人之事由，在出租人已不能修復作為耕地使用或需耗費鉅額費用始能修復作為耕地使用，其情形與租賃物之滅失相類，依民法第225條第1項及第266條第1項前段規定之意旨，出租人免其以該物供承租人使用收益之義務，承租人亦免其支付租金之義務，租賃關係即當然從此消滅(最高法院81年度台上字第1454號判決意旨亦可參照)。揆之上情，被告林殿澤如有前述之情形，系爭818地號土地因灌溉溝渠阻斷而完全無法供農耕使用，出租人即原告亦無法依民法第423條履行其交付及保持義務，則兩造就系爭818地號土地之租賃契約，乃因不可歸責於雙方當事人之給付不能，耕地租賃關係亦消滅，被告林殿澤自應返還租賃物予原告。況減租條例第17條第1項第4款之「不為耕作」，乃消極性任其荒廢，或於承租耕地遭人占用時，消極的不予排除侵害，然本件被告林殿澤就系爭818地號土地除消極性不為耕作外，更違反租賃契約之目的，興建供居住使用之房屋，核與農作或便利農作之行為毫無關聯，自難認被告林殿澤所為係單純之不為耕作，而應屬減租條例第16條第1項積極性之不自任耕作。準此，系爭租賃契約自86年間，被告林殿澤興建系爭C屋時，即因承租人未自任耕作而無效，被告上開所辯，應屬無據，委無足採。至當事人依同條例第6條第1項、第20條規定續訂租約，亦不能使業已無效之原訂租約回復其效力（最高法院96年度台上字第2431號、95年度台上字第1911號判決意旨參照），是被告林殿澤之父親林恩藏雖於86年間及92年間、被告林殿澤復於98年間，雖向台中縣政府、清水區公所申請續訂租約，並經主管機關核定續約(見本院卷一第113頁反面)，然揆諸首揭說明，均無從使已歸於無效之原三七五耕地租約回復其效力。從而，原告主張被告不自任耕作，依據減租條例第16條第2項之規定，上開耕地租約依法已屬無效，應屬有憑，堪以採取。
㈡原告與被告林殿澤就系爭817地號土地成立之耕地租賃關係
效力為何？
1.按依耕地三七五減租條例所成立之耕地租佃，所承租之土地應以土地法第106條所規定之農地為限。倘成立租賃關係之始，係承租非農地供耕作之用者，其出租人與承租人間之關係，應依民法關於租賃之規定，而無耕地三七五減租條例之適用；倘自始即以承租農地供耕作之用，而成立三七五耕地租佃關係，嗣後於不定期限耕地租佃關係存續中，所承租之耕地經依法編定為非耕地使用時，雖出租人得依耕地三七五減租條例第17條第5款之規定，終止耕地租約，惟如出租人未依法終止耕地租約關係，原不定期限三七五耕地租佃關係並不因出租耕地嗣後變更為非耕地而受影響，否則耕地三七五減租條例第17條第2項之規定，將成具文，難以符合其保障佃農之立法本旨，最高法院91年台上字第2628號判決可資參照。是耕地租賃之租賃物縱於租賃關係存續中，依法編定為非耕地，兩造間之耕地租賃契約不受影響，仍有減租條例之適用。又按土地法第82條所謂凡編為某種使用之土地，不得供其他用途之使用，並非排除於其所定之使用期限前，仍為繼續從來之使用，此觀同法第83條之規定自明，自不能因系爭土地經編定為住宅區用地，即認為原耕地租賃關係當然終止，而無耕地三七五減租條例第15條之適用，最高法院64年台再字第80號判例著有明文。職是，耕地租賃之承租土地雖經地政機關逕將地目變更登記為建地，然變更編定地目僅為政府行政管理之片面行為，尚不能據以變更私契約之內容，締約雙方並非逕得變更原使用租賃標的物之內容，承租人自無擅自將上開土地作為建築使用之權利。
2.經查，系爭817地號土地於40年間時，與系爭818地號土地為同一筆土地，即重測前高美段1265地號土地，地目為田，面積為1153平方公尺，乃系爭耕地租賃契約之承租標的，租額為實物租金382台斤；嗣於57年2月22日，因分割增加同區段1265-2號，地目改為建，經土地重測後變更為系爭817地號土地，都市計畫之使用分區為農業區等情，有系爭耕地租賃契約、土地謄本為據(見本院卷一第48頁、142頁、143頁)。
而系爭817號土地雖有上開編定為建地之情事，然出租人即原告之祖父、父親未因上開情事而終止租約，被告亦承認一直以來系爭817地號土地均由承租人即其祖父、父親及被告占有使用，則承租人就系爭817地號土地仍尚得為繼續從來之使用甚明，參酌上開判例見解，系爭817地號土地變更地目後，僅為原告或其父親、祖父得終止租約之原因，仍有減租條例之適用，於原告終止租約前，被告仍應依租賃目的為原來之使用，縱使變更地目後因不可抗力，客觀上無法繼續耕作，承租人亦不得積極性之變更使用目的，另行建築與從事農作無關之建物，否則亦屬違反耕地租賃契約，而有減租條例第16條第1項、第2項租約無效之情形
3.再查，系爭817地號土地於103年1月6日經台中市清水區公所租佃爭議委員現地會勘時，少部分面積為果樹，其餘為建築物及道路，現場並無耕作事實(見本院卷一第25頁至第26頁反面)，嗣於104年2月5日本院履勘現場時，系爭817地號土地上，坐落被告林殿澤興建之部分C屋、被告林恩義興建之部分D屋、系爭A屋之一部分、及被告林勝明興建之B屋一部分，B屋現由被告林勝明居住使用、A屋則為古厝，內有神明廳及其他擺放雜物之房間，並無放置任何農耕器具，其餘空地部分為道路，均已無耕作情形，而本院囑託台中市清水地政事務所鑑定測量，A屋占用部分即A1之面積為11.43平方公尺、B屋占用部分即B1之面積為17.88平方公尺、C屋占用部分即C1面積為62.81平方公尺、D屋占用部分即D1面積為
47.58平方公尺等情，此有勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖在卷為憑(見本院卷二第2頁至第16頁)，足信被告林殿澤已未於系爭817地號土地上耕作，且建築與農事無關之建物使用，建築面積總計達139.7平方公尺，是系爭817地號土地雖有部分經政府開闢為道路，然承租人即被告在所餘面積，仍未為耕作使用，而在其上建築房屋居住使用，核屬未自任耕作已臻明確，原告主張原訂租約因違反減租條例第16條第2項規定，全部無效，即屬可採。況按最高法院46年台上字第57號判例謂：「耕地三七五減租條例十六條第二項，所謂租人將耕地全部或一部轉租他人者，原訂租約無效，依其規定之本旨推之，自係指全部租約無效而言。原判決就系爭耕地僅命被上訴人將轉租部分返還上訴訴人，至未經轉租部分仍許被上訴人保留耕作，顯欠允洽」，申言之，耕地三七五租約一部分無效，則原訂租約全部無效。查系爭818地號、817地號土地均為系爭租賃契約之租賃標的，如上開三㈠所述；而系爭818地號業於86年間即因被告林殿澤興建C屋居住並未自任耕作，故系爭耕地租賃契約即應全部歸於無效。基此，無論系爭817地號土地是否因地目變更致使被告林殿澤未自任耕作無可歸責事由，系爭耕地租賃契約仍已歸於無效，被告林殿澤自無占有使用系爭817地號土地之合法權源。
4.被告林殿澤復辯稱系爭817地號土地因政府變更地目為建地後，出租人仍繼續收取租金，且已知悉被告林殿澤等人在系爭土地上建屋，即不適用減租條例之規定，兩造間應成立不定期之基地租賃關係云云，然此為有利於被告之事實，應由被告負舉證責任，惟被告迄未提出證據證明原告確已知悉且同意系爭房屋之興建情形。參酌系爭耕地租約書之記載，自74年6月5日起之租賃契約即無出租人之用印，而80年、86年、92年、98年間，均為承租人單方申請續訂並切結有繼續耕作之事實，由台中縣政府或清水區公所准許續訂租約，被告林殿澤係於96年6月間繼承系爭租約等情，此有台中市○○區0000000000000區0000000000000號函檢附之清東字第31號「台灣省台中縣私有耕地租約書」，及租約背面「台中市清水區私有耕地租約異動登記加蓋戳記處」附卷為憑(見本院卷一第110頁至第113頁反面)，顯見系爭耕地租約乃承租人單方依據減租條例之規定申請續訂，出租人實無須為任何意思表示，故難認出租人確有同意續定租賃契約，更遑論出租人同意將耕地租賃契約變更為基地租賃契約之意思，如原告或原告之父親、祖父確有同意將系爭耕地租約變更為基地租賃，雙方實應另行訂立基地租賃契約，尚難僅因系爭耕地租約由被告林殿澤及其父親片面更新續訂，即推認出租人應知悉並同意系爭租賃標的物變更為建築目的使用。況兩造於103年4月16日在台中市清水區公所耕地租佃調解委員會之調處程序筆錄，被告已自陳7年未繳租金等語(見本院卷一第20頁)，足信自被告繼承系爭租約起，即未繳交租金，故被告以原告已收受租金為由，辯稱原告已同意被告變更使用方式而成立基地租賃云云，實與事實相違，委無足採。而被告亦未提出證據證明原告之父親已收取租金，且知悉土地使用方式變更情形，甚難單以被告上開非無瑕疵所指之抗辯，遽為有利於被告之事實認定。
㈢原告與被告林殿澤就系爭819地號土地成立何種租賃關係？
效力為何？
1.按耕地租用，係指以自任耕作為目的，約定支付地租使用他人之農地者而言，土地法第106條第1項定有明文，所稱農地，參照同條第2項之立法精神，應包括漁地及牧地在內。承租他人之非農、漁、牧地供耕作之用者，既非耕地租用，自無耕地三七五減租條例規定之適用，最高法院88年度臺上字第1號之判例要旨參照。是耕地三七五減租條例所定之耕地租佃，其租賃物以土地法第106條所定之農地為限，如承租非農地供耕作之用，既與同條例所定之耕地租佃有間，其出租人與承租人間之關係，即應依民法關於租賃之規定，而無耕地三七五減租條例規定之適用，同院87年度第3次民事庭會議之決議亦同此見解。
2.經查，系爭819地號土地自日據時代大正元年(民國元年)即為建地，原告之祖父陳森木於昭和七年(民國21年)買受系爭土地，此有原告提出之土地登記簿在卷為憑(見本院卷二第74頁至第75頁)，而陳森木至遲於38年間，即將系爭建地出租與被告林殿澤之祖父林守元，有台灣省台中縣私有耕地租約書可據(見本院卷一第12頁)，揆諸上開說明，系爭819地號土地應無減租條例適用。然觀諸上開耕地租約書，租賃標的為重測前1265-1地號土地(地目建，面積0.0802甲)及1265地號土地(地目田，面積0.1153甲)，所定之租賃期間為「38年1月1日起至40年12月1日止」，田地部分租額為380台斤之稻穀，建地部分為265台斤之稻穀，出租人及承租人簽署之欄位未見雙方用印、證明人為「清水鎮長」、並有「填發機關主辦人」之署名(見本院卷一第12頁)，堪信兩造之祖父於40年之前，即於重測前1265-1、1265地號二筆土地存有租賃關係，而減租條例係於40年6月7日始公布，故於減租條例施行後，因其中一筆土地屬於應適用該條例之耕地，而由主管機關依該條例第6條第1項之規定，製作書面之租賃契約，並將其中非屬耕地部分之建地一併記入書面租約。稽之系爭建地之租額與田地租額之計算方式相當，均為產物收穫總量之375/1000，且租約亦記載系爭建地之「正產物」為「谷」（即穀）、收穫總量為706（台斤），應認系爭建地於主管機關於40年間製作上開耕地租約書時，縱使一部份已有建物而屬建地，惟仍有供耕作使用之農地，或性質屬便利農作之空地，始有直接以農作產物為租額約定之可能，如未為農作使用，應直接以通用貨幣為租金之約定即可，且無須一併記入耕地租約書。基此，系爭建地之租賃關係雖不適用減租條例之規定，惟自租用源由、目的及租金併同計算等方面觀察，堪認上開建地與田地之租賃契約間有密不可分、同其命運之關係，且原告之祖父出租系爭建地與被告祖父時，縱有部分已有建物，該建物之外其餘土地，亦應供耕作之用，或為便利耕作、附隨於耕作行為所需，始符常情。
3.按承租人應依約定方法，為租賃物之使用、收益；無約定方法者，應以依租賃物之性質而定之方法為之。承租人違反前項之規定為租賃物之使用、收益，經出租人阻止而仍繼續為之者，出租人得終止契約，民法第438條訂有明文。經查，系爭819地號土地，現建有如附圖所示編號A屋（面積184.88平方公尺）、B屋（58.49平方公尺）、E屋（42.32平方公尺）、F屋（69.86平方公尺）、以及屬C屋一部份之C3（0.47平方公尺）、C4（1.47平方公尺），經本院履勘現場，系爭819地號土地上之B屋為被告林勝明做為住家使用、A屋則擺放雜物，A屋前廣場亦擺放雜物，系爭819地號土地已無農耕使用等情，有本院履勘筆錄及現場照片可稽（見本卷二第2頁至第11頁），足信被告林殿澤於系爭819地號土地已完全無耕作情形，且系爭817、818地號土地亦無供耕作情事，業如上開四、㈠、㈡所述，故系爭819地號土地顯已非用於便利耕作之附隨目的，原告主張被告林殿澤違反租賃契約之使用目的，已於103年11月17日以爭點整理狀，因承租人違反租賃目的而為終止租約之意思表示（見本院卷一第139頁至140頁），應屬有據，堪以採取。至原告主張系爭819地號土地應適用民法一般租賃之規定，且為訂有期限之租賃契約，約定之租期於103年12月31日即屆滿云云。惟原告上開主張無非以減租條例第5條、及系爭耕地租賃契約為清水區公所核准續訂至103年12月31日為依據。然兩造間就系爭819地號土地之租賃關係既不適用減租條例，清水區公所依減租條例及台灣省耕地租約登記辦法核准之處分即不適用於系爭819地號土地之租賃關係，況原告未於系爭耕地租賃契約有何簽署行為已如前述，益難遽認雙方有何訂立6年期定期租賃契約之合意，原告主張兩造就系爭819地號土地為定有期限之租賃關係，尚乏證據證明，併此敘明。
4.被告林殿澤抗辯兩造之祖父於系爭819地號土地係成立基地租賃關係，期限應至系爭土地上三合院式之房屋即A、E、F均不堪使用時始消滅部分，經查：
⑴查系爭819地號上建物之門牌號碼現為高美路603巷16號，重
編前為高美路220號，有臺中市清水區戶政事務所門牌證明書可稽(見本院卷一第127頁)，而自35年10月1日，被告林殿澤之祖父林守元即申請設籍登記，林守元及其家屬均設籍於該址門牌之建物，被告林高山亦於35年10月1日遷入該址建物，有被告提出之戶籍資料、本院職權查詢之個人戶籍資料在卷可考（見本院卷一第163頁至第167頁、165頁至第168頁），堪信系爭建地上自35年間即已存有建物，且供林守元及其家人居住使用。又該建物為未辦保存登記之建物，被告林殿澤之父親林恩藏於59年間，以繼承為原因，向台中縣稅捐稽徵處(現改制為臺中市政府地方稅務局)申請變更建物之所有權人，林守元死亡後由林恩藏繼承，且該建物自57年開始有繳交房屋稅之資料，目前之納稅義務人為林恩藏之繼承人等情，有台中縣稅捐稽徵處第二課通知函、台中市政府地方稅務局沙鹿分局104年1月20日中市000000000000000號函在卷為憑(見本院卷一第174頁至第180頁)，顯見系爭建地上之建物興建完成後，稅籍登記資料及納稅義務人始終為承租人，承租人之家屬自35年起即居住於該址房屋，應屬可信。
⑵然兩造僅不爭執如系爭附圖所示A屋為40年間訂立書面租約
時即存在之建物，而系爭819地號土地現除A屋外，尚有如系爭附圖所示之B屋、E屋、F屋。查該E、F屋均屬磚造房屋，有臺中市清水地政事務所土地複丈成果圖為據（見本院卷二第16頁），惟稅務機關就該址建物自57年起之課稅記錄及房屋查丈紀錄顯示，該核課房屋稅捐之建物種類為「土造房屋」，構造主體為土造牆、外牆面為土漿、門窗為木作、屋頂為竹架及瓦，地坪為土面、牆面為石灰粉刷，核課建物數量原為3棟，嗣其中2棟已註記拆除等情，有臺中市政府地方稅務局沙鹿分局提供之房屋平面圖、房屋現值核計表在卷為據（見本院卷第176頁、177頁），此與現有之E、F屋材質種類顯不相同，且觀諸現場照片，該磚造建物之紅磚顏色鮮明，屋後尚有未用於砌屋之餘磚（見本院卷二第9頁、11頁），可見系爭E、F磚造建物實非兩造之祖父成立租賃契約時即存在之建物，應屬40年間系爭建地之租賃契約成立後，始新增之建物。又B屋之部分，被告林勝明到庭陳稱：該屋係伊父親所建，目前為伊使用等語（見本院卷二第119頁），本院履勘時，被告林勝明則稱系爭B屋約30年前所建（見本院卷二第2頁），可信系爭B屋之興建時間約為70年間，亦非兩造之祖父成立租賃契約時已有之建物。稽上事證，原告之祖父與被告林殿澤之祖父成立系爭建地之租約時，系爭建地上雖有建物，然僅為系爭附圖所示之A屋，而無另3棟如系爭附圖所示之B、E、F建物，原告之祖父出租時，應僅同意承租人於其上已存在之建物居住使用，且依上開說明，該建物之使用目的係為便利農作所用，而非單為解決佃農之居住問題，如系爭建地與毗鄰之耕地已無繼續從事農耕活動，該建地之租賃目的亦已不存。被告抗辯系爭建地之租賃目的純粹為基地租賃關係，實與書面租約有違，難以遽採。又被告抗辯出租人已同意承租人於系爭建地另外興建房屋，此為有利於被告之事實，應負舉證之責，惟兩造之租賃關係自40年起，均因承租人依減租條例單方申請續訂租約（見本院卷一第12頁），難認出租人有何同意建屋之意思表示，被告上開所辯，尚屬無稽，而無足採。
⑶至系爭A屋雖為租賃契約成立之始即存在之建物，然承租人
使用系爭建地及毗鄰耕地之方式已不符合出租人出租土地之目的業如前述，原告以承租人違反租賃契約為終止意思應屬有據，被告認兩造就系爭建地為基地租賃法律關係，期限應至A屋不堪使用難謂有據，而不足採。
5.惟查，原告主張系爭819地號土地上，如系爭附圖所示之A屋為原告之祖父所興建，並連同建地、耕地一併出租與被告之祖父，請求被告林高山遷讓房屋云云。然本件租賃契約自40年起，均僅將土地列為租賃標的，出租人未曾向承租人收取建物之租金，如建地上之建物確為租賃標的，租賃契約雙方應對租賃標的物及租金有所約定，然原告未提出任何系爭A屋亦屬租賃標的之證據，亦未提出系爭A屋由出租人所興建之證據，或由出租人取得所有權之證據，尚難認原告之主張有據，故原告主張A屋為原告所有，請求被告林高山遷讓房屋，尚屬無稽，為無理由，此部分自應予駁回。
㈣原告主張系爭租賃關係業已消滅，被告等無權占有系爭土地
，請求返還與原告有無理由？
1.按對於無權占有或侵奪所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。
經查，系爭耕地租賃契約，因被告林殿澤未自任耕作而無效已如前述，而系爭819地號建地之租賃契約，亦應隨同耕地租賃契約消滅，原告與被告林殿澤就系爭3筆土地之租賃關係應已不存在，原告主張其得依減租條例第16條第2項主張耕地租約無效，及依民法第438條第2項、土地法第103條第5款規定，終止系爭建地租約並收回系爭3筆土地，自屬有據，被告林殿澤占有使用系爭土地即無法律上原因，應負返還責任。而被告林殿澤於系爭818地號土地上興建如系爭附圖所示C部分面積168.81平方公尺、C2部分48.98平方公尺，系爭817地號土地上C1部分62.81平方公尺、系爭819地號土地是C3部分0.47平方公尺、C4部分1.47平方公尺之鋼骨建物、鐵皮雨遮，自屬妨害原告之所有權，原告得請求除去之。
2.又系爭3筆土地上建有B屋、D屋、E屋、F屋，現由被告林勝明、林恩義、林殿裕占有使用，渠等為上開建物之事實上處分權人一情，業經被告林勝明於本院言詞辯論程序時稱：（B屋）當時是伊父親興建，現在是伊在使用，被告林恩義亦有使用建物，而編號F屋是被告林殿裕的，但是很少在使用等語（見本院卷二第119頁）明確；並有本院到場履勘時，被告林殿澤陳述：系爭土地上之水泥房屋，由被告林殿澤之堂弟林勝明大約於30年前建築、三合院的左手邊現由被告林殿澤之弟弟林殿裕居住、右手邊是紅磚屋，現由林勝明之父親林恩義居住、系爭817地號土地上由被告林殿澤之堂叔林恩義建鐵皮倉庫一棟等語綦詳（見本院卷二第2頁至第2頁反面）。而被告林勝明、林恩義、林殿裕占有系爭土地之權源，無非以渠等經承租人即被告林殿澤同意為由，惟被告林殿澤與原告間之租賃契約既已終止，被告林恩義、林勝明、林殿裕占有土地即無法律上原因，不得對原告主張有權占有。準此，被告林勝明於系爭819地號土地上所有如系爭附圖B部分面積58.49平方公尺、817地號上如附圖所示B1部分17.88平方公尺、818地號上如附圖所示B2部分0.6平方公尺之土造建物；被告林恩義在系爭819地號上如附圖所示E部分42.32平方公尺之磚造建物、系爭818地號土地上如附圖所示D部分
44.16平方公尺、系爭817地號土地上如附圖所示D1部分47.58平方公尺之鐵皮建物；被告林殿裕於系爭819地號土地上如系爭附圖所示F部分69.86平方公尺之磚造建物，均屬妨害原告就系爭3筆土地之所有權，原告請求被告林勝明、林恩義、林殿裕拆除建物返還土地，應屬有據，堪與准許。
五、綜上所述，被告林殿澤自86年間起，在系爭817、818地號土地上興建C屋居住而未自任耕作，並容許被告林恩義在系爭817地號土地興建D屋，均違反耕地租約之租賃目的，縱系爭817地號地目變更為建地，亦非容許承租人於系爭土地上興建建物，故系爭耕地租賃契約就系爭817、818地號土地部分，均已向後失其效力：系爭819地號土地雖屬建地而不適用減租條例，然該土地之租賃目的乃附隨於耕地租約，被告林殿澤未依契約目的使用租賃物，原告主張依民法租賃章節及土地法第103條第5款終止租約，應屬有據，被告林殿澤抗辯兩造間之耕地租賃法律關係已轉變為基地租賃法律關係，難謂可信，自無所採。而兩造間租賃契約失效及終止後，被告林殿澤占有系爭3筆土地即無法律上權源，原告依民法第767條第1項、民法第455條，請求被告林殿澤返還系爭3筆土地，洵屬有據，應予准許。又被告林勝明、林恩義、林殿裕雖經被告林殿澤允許，占有系爭土地使用如系爭附圖所示之B、D、E、F建物，對原告即無法律上原因，被告林殿澤未經原告同意，興建之C屋，亦無法律上占有權源，原告依民法第767條第1項之規定，請求被告林勝明將系爭817地號土地上，如系爭附圖所示編號B1部分面積17.88平方公尺之建物、系爭818地號土地上，如系爭附圖所示編號B2部分面積0.6平方公尺之建物、系爭819地號土地上，如系爭附圖所示編號B部分面積58.49平方公尺之建物全部拆除，並將該土地返還予原告；被告林殿澤將系爭817地號土地上，如系爭附圖所示C1部分面積62.81平方公尺之建物、系爭818地號土地上，如系爭附圖所示編號C部分面積168.81平方公尺、編號C2部分面積48.98平方公尺之雨遮、系爭819地號土地上，如系爭附圖所示編號C3部分面積0.47平方公尺之建物、編號C4部分面積1.47平方公尺之雨遮全部拆除，並將土地交還予原告；被告林恩義將系爭817地號土地上，如系爭附圖所示D1部分面積47.58平方公尺之建物、系爭818地號土地上，如系爭附圖所示編號D部分面積44.16平方公尺之建物全部拆除，及系爭819地號土地上，如系爭附圖所示編號E部分面積42.32平方公尺之建物全部拆除，並將土地交還予原告；被告林殿裕將系爭819地號土地上，如系爭附圖所示編號F部分面積
69.86平方公尺之建物全部拆除，並將土地交還予原告，亦屬有據，堪以准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、末按，得為宣告假執行之判決宣告者，限於財產權之訴訟，且以適於執行者為限。諸如非財產權之給付、確認或形成判決，原不適於執行者，當然不得宣告假執行。又給付判決中關於夫妻同居之判決、命被告為意思表示之判決（院解字第3076號及最高法院49年台上字第1225號判例參照）等，其性質即屬不適於強制執行者，當不得為假執行之宣告。第按敗訴之被告依民事訴訟法第391條規定聲請駁回原告假執行之聲請者，必須釋明該假執行將造成其「不能回復」之損害。然按原告聲明係請求被告拆屋還地，如系爭建物因原告假執行之實施而遭拆除，即不復存在，此種不復存在之損害，屬不能回復。揆諸前揭說明，被告就本件判決若經假執行，即恐受有不能回復之損害，如遽為假執行，被告所受損害將無從回復或難以回復，亦屬不適於執行者，當不宜為假執行之宣告。從而，本件原告雖聲請供擔保宣告假執行，惟揆諸上開說明，被告恐有因假執行受不能回復之損害，爰依被告之聲請為不准假執行之宣告。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第85條第1項、第391條，判決如
主文。中 華 民 國 105 年 7 月 11 日
民事第五庭審判長法 官 楊熾光
法 官 李慧瑜法 官 王姿婷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 11 日
書記官 余怜儀