臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第1382號原 告 張鄭春足
張智銘共 同訴訟代理人 熊賢祺律師複代理人 吳宜展律師
於 格律師被 告 辜信雄
戴培成共 同訴訟代理人 侯志翔律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國103年11月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。原告起訴原聲明請求：「確認被告等就如附表1所示不動產，以臺中市太平地政事務所民國（下同）101年平普資字第062050號收件登記設定之最高限額新臺幣（下同）450萬元之抵押權所擔保之抵押債權不存在。被告不得持臺灣臺中地方法院103年度司拍字第90號民事裁定，向法院聲請拍賣如起訴狀附表1所示之不動產。被告等應將如附表1所示之抵押權登記塗銷。」；嗣以103年8月11日民事準備書二狀變更聲明：「先位訴之聲明：確認被告等就如附表1所示不動產，以臺中市太平地政事務所101年平普資字第062050號收件登記設定之最高限額450萬元之抵押權所擔保之抵押債權不存在。被告不得持臺灣臺中地方法院103年度司拍字第90號民事裁定，向法院聲請拍賣如附表1所示之不動產。臺灣臺中地方法院103年度司執字第58679號民事裁定應予撤銷。
被告等應將如起訴狀附表1所示之抵押權登記塗銷。備位訴之聲明：確認被告等就如附表1所示不動產，以臺中市太平地政事務所101年平普資字第062050號收件登記設定之最高限額450萬元之抵押權所擔保之抵押債權，其中本金暨利息合計超過242萬4767元之抵押債權不存在，及103年1月
1日起至103年3月1日止，超過按年息百分之十計算之違約金不存在。被告應於原告給付242萬4767元予被告後，將前開抵押權設定登記塗銷。被告不得持臺灣臺中地方法院103年度司拍字第90號民事裁定，向法院聲請拍賣如起訴狀附表1所示之不動產；臺灣臺中地方法院103年度司執字第58679號拍賣抵押物強制執行事件，對原告所為強制執行程序應予撤銷。」；復於103年9月30日言詞辯論期日當庭變更聲明為：「確認被告如附表1所示不動產以臺中市太平地政事務所101年平普資字第062050號收件登記設定之最高限額450萬元之抵押權設定登記，於本金330萬元及自103年1月1日起至清償日止，超過按年息百分之二十計算之利息、遲延利息、違約金之抵押債權不存在。」；再於103年11月13日具狀變更聲明為：「確認被告等就如附表1所示不動產，以臺中市太平地政事務所101年平普資字第062050號收件登記設定之最高限額450萬元之抵押權設定登記，超過本金240萬元，自103年1月1日起至清償日止，超過年息百分之二十計算之利息、遲延利息、違約金之抵押債權不存在。」，爰係就同一基礎事實為減縮聲明，依前開說明，應予准許。
貳、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判例可參。本件原告主張其等向被告借款而以原告張鄭春足所有之如附表1所示不動產於臺中市太平地政事務所101年7月10日101年平普資字第062050號收件登記設定之最高限額450萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）所擔保之抵押債權於超過本金240萬元，自103年1月1日起至清償日止，超過年息百分之二十計算之利息、遲延利息、違約金之抵押債權不存在，但為被告所否認，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、原告張鄭春足、張智銘（二人為母子關係）於101年7月10日至102年11月20日間，陸續向被告辜信雄、戴培成借款，並以原告張鄭春足所有如附表1所示之臺中市○○區○○段○○○號、349號地號土地及同段250號建號建物(門牌號碼：臺中市○○區○○○○街○○○巷○○號）設定最高限額抵押權為擔保，其擔保債權總金額450萬元，惟系爭抵押權所擔保之債權本金僅為240萬元，且除兩造不爭執計算至102年12月31日原告尚積之利息4萬9200元外，自103年1月1日起至清償日止，被告對原告所得主張之利息、遲延利息、違約金合併計算不得逾年息百分之二十，然此為被告所否認。原告自101年8月9日起迄今年餘，皆如期償還利息已達百萬元左右。後原告張智銘驚覺被告放高利貸，利息之高已超乎常人所能負擔之程度，深怕如此下去原告將永世不得翻身，遂四處籌錢欲一次將借款之本息一次還清，不料被告卻拒不受領，反要求以375萬元清償，否則即要求原告以抵押之不動產作價410萬元賣伊，惟前開不動產位於臺中市太平區現值至少500萬元以上，且現為原告張鄭春足所居住以安養天年，為避免七旬老母老無所歸，原告張智銘早已四處奔走籌到360萬元用以清償抵押債務，詎被告卻違反誠信，堅不受領，逕聲請拍賣抵押物，爰起訴確認系爭抵押權之擔保範圍云云，並聲明：
確認被告等就如附表1所示不動產，以臺中市太平地政事務所101年平普資字第062050號收件登記設定之最高限額450萬元之抵押權設定登記，於超過本金240萬元，及自103年1月1日起至清償日止，超過年息百分之二十計算之利息、遲延利息、違約金之抵押債權不存在。」
二、對被告抗辯之陳述：
（一）系爭不動產最高限額抵押權契約擔保範圍之本金為240萬元：
１、原告向被告借貸之款項，皆有簽定借款契約書為證，並記明是供不動產擔保予被告，應在系爭不動產最高限額抵押權之擔保效力範對內。惟被告提出原告於102年6月13目、9月25日、9月27日簽發之三張各30萬元本票，並無任何借款契約書為證，無法得知系爭三張本票是否基於借款而開立，更難肯認系爭三張本票之總金90萬元是否在最高限額抵押權之擔保效力範圍內。
２、依據之前兩造借貸習慣，除原告開立本票外更會簽定借款契約書，並載明在系爭不動產最高權之擔保效力範圍內，此交易習慣於兩造之間係屬常態，故上開本票既不符合兩造先前之交易形式，且被告於103年9月30日開庭時亦自承，上開三張本票並無借據，被告空言指陳系爭三張本票亦屬最高限額抵押權之擔保效力範圍內，未能提出證據以實其說，故原告分別於102年6月13日、9月25日、9月27日所開立之三張本票，面額各30萬元合計90萬元本票部分，不在爭不動產最高限額抵押權之擔保效力範圍內。
（二）依據實務判決見解，在兩造約定利息已達年息百分之二十之情形下，即不得巧立各種名目以取得其他利息收入，而迴避我國民法約定最高利率年息百之二十之規定，若以其他名目為之，則總收取年息逾越年息百之二十部分，債權人並無請求權，故本件之利息、遲延利息與違約金總額應合併計算，並不可逾越年息百分之二十以上。原告自103年1月1日起積欠之利息、遲延利息及違約金合併計算不得超過年息百分之二十。
（三）兩造之違約金約定應予全部免除或酌減至1元：本件應以原告核算之利息與遲延利息、違約金合併計算不得逾越年息百分之二十始為合理，以免被告以高額違約金為名，行巧立名目、另加利息之實。縱需另行計算違約金，本案在利息與遲延息已達法定最高利率年息百分之二十之情形下，被告仍另行請求利息以外之金額並不合理，故原告主張應比照臺灣苗栗地方法院93年度苗小字第583號民事判決見解，免除全部違約金或是酌減至象徵性之本金一元，始符合民法所揭露「利息之社會作用」之意旨。
（四）基此，原告應償還被告之本金應為240萬元，並依此計算至103年11月25日，則原告僅應返還被告291萬1024元。即便加計年息百分之十之違約金賠償，原告亦僅須返還被告312萬7352元。計算式詳述如下：
１、計算方式一：
（1）本金240萬元。
（2）被告於103年8月28日答辯二狀，被證一表列之編號1、編號2、編號3、編號4之金額，共計7萬8366元。
（3）同上答辯狀被證一表列之編號6、編號7部分，原告主張利息即為遲延利息，為免超脫民法205條意旨，兩者應合併計算，超過年息百分之二十之部分，無請求權。違約金部分，因本件利息及遲延利息相加已達百分之二十，故違約金部分應予免除。以符民法意旨之「利息之社會作用」。
（4）綜上，被告至103年11月25日，僅有抵押債權為291萬1024元。(計算式：本金240萬元×利息20%= 48萬元；48萬元×329/365+本金240萬元=283萬2658元﹝小數點以下四捨五入﹞；283萬2658元+7萬8366元=291萬1024元)。
２、計算方式二：（如鈞院不同意免除違約金債務，以百分之十計算違約金，茲提供計算方式二）
（1）本金240萬元。
（2）被告於103年8月28日答辯二狀，被證一表列之編號1、編號2、編號3、編號4之金額，共計7萬8366元。
（3）同上答辯狀被證一表列之編號6、編號7部分，原告主張利息即為遲延利息，為免超脫民法205條意旨，兩者應合併計算，超過年息百分之二十之部分，無請求權。
（4）同上答辯狀被證一表列之編號8違約金部分，依近年來國內利率水準均處於低利率之客觀事實、社會經濟狀況等一切情狀，認系爭違約金應核減至年息百分之十始為合理。
（5）綜上，被告至103年11月25日，僅有抵押債權為312萬7352元。(計算式：本金240萬元×（利息20% +違約金10%）= 72萬元；72萬元×329/365+本金240萬=304萬8986元﹝小數點以下四捨五入﹞；304萬8986元+7萬8366元= 312萬7352元)。
（五）被告所為違反誠信原則及抵押權係為擔保債權得以清償之債之本旨：
１、參卷附兩造對話之光碟及譯文「張智銘：啊你現在，你330萬元，我有拿到330萬元嗎？你利息加起來就好幾百萬了，大家庄仔裡的，你也通融一下。對不對？對方：我跟你說吼．．。對方：你以前，以前還差一個49100的沒繳欸！張智銘：啊那也不過360萬，加律師費也才360萬，這樣就很好了，我就．．，大家．．，你就錢快點拿一拿，我就快點給你，叫他在25號就快給你，叫他快給你。．．張智銘：我現在就要還了！我現在就要還了啦！你還再給我煩那麼多！啊這樣好意思！對方：就是說，第一：要確定本金加利息，何時要還？張智銘：…我知道，360萬我就25號以前就可以還給你。對方：360萬沒辦法啦！360萬我就不用替你說了啦！360萬我如果真的替你說，別人真的會亂想啦！張智銘：…，你這樣375萬，你這樣給我罰多少，罰25萬欸！我、我、我這樣就賠45萬了欸！330啦！45萬一台國產車了欸！對方：45萬而已欸！我都跟你算到3月10號了欸！3月10號到3月20號這段期間，我都沒有給你算了喔！我都沒有跟你算了喔！對不對！…」可證，原告並未違約且已要求於103年3月25日前清償360萬元，而至是日，縱以被告所提之本金330萬元計算，並以利息與違約金分別計算之計算式，原告積欠被告之金額亦僅為358萬558元，被告卻拒收，並堅持以每萬元日息8元之高利率計算本金與利息，並將利息與遲延利息分別計算，連同違約金相加，總額意逾本金之百分之五十，顯逾定最高利率之要求，更足是被告故意以高額利率逼使原告無力還款，進而取得拍賣原告價值超過450萬元之不動產機會，核被告所為，顯違反誠信原則和抵押權僅係為擔保債權得以清償之債之本旨。被告不讓原告於103年3月25日前清償本息，自不得主張遲延利息及違約金。
貳、被告抗辯：
一、系爭抵押權所擔保之債權，包含兩造基於消費借貸關係及基於票據所生之權利，此見兩造借款契約書及原告因擔保借款所簽發之本票，以及系爭最高限額抵押權設定契約：「擔保債權種類及範圍：債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書最高限額內所負之債務包括借款、票據、透支、貼現、墊款、保證、本票。
」之記載，即足為證。原告自承於101年7月10日至102年11月20日向被告借款本金180萬元；於102年1月25日借款20萬元、102年5月10日借款40萬元；於102年6月13日、9月25日、9月27日分別借款30萬元（共90萬元），此部分視同原告之自認，是兩造間消費借貸關係已成立，被告毋庸舉證。故基於抵押權之從屬性，系爭最高限額抵押權所擔保之債權既屬存在，則於原告屆期不清償債務時，被告依據兩造借款契約及抵押權設定契約之約定，聲請拍賣抵押物，以實行抵押權，即屬有據。
二、系爭抵押權乃依據民法第873之2條第1項規定：抵押權人實行抵押權者，該不動產上之抵押權，因抵押物之拍賣而消滅，並非原告所主張「系爭最高限額抵押權因鈞院103年度司拍字第90號拍賣抵押物之裁定而確定，對原告之原有債權或嗣後發生之債權，因不在抵押契約擔保之範圍，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記。」云云，原告此部分之主張應有誤解。又原告係於102年即未依借款契約之約定正常繳付利息，已積欠利息4萬9200元，於103年1月起更未再繼續給付利息，嗣被告依據兩造借款契約「債務人應支付利息或本金有壹期未支付或所簽發或背書之支、本票及借據若有壹張在到期日不兌現，本借款視為全部到期」之約定，請求原告清償借款，未獲回應，被告為保全債權，始不得已聲請法院拍賣抵押物。故原告指稱已四處籌款360萬元清償被告之債務，被告拒絕受領，執意實行抵押權，並非事實。
三、系爭抵押權所擔保之債權包括兩造間消費借貸本金債權330萬元、利息、遲延利息及違約金。其中利息、遲延利息和違約金三者各不相同，非謂約定利息及遲延利息合計超過年利率百分之二十，就超過部分及違約金之約定無請求權：
（一）依兩造借款契約之約定：「㈠利息支付方式：按每萬元日息8元計算利息。㈡遲延利息百分之二十。㈢違約金以每逾1日每萬元10元計算。㈣債務不履行之損害賠償10萬元。」；抵押權設定契約約定擔保債權之利息、遲延利息、違約金：依照各個債務契約所約定之利率計算。今兩造就系爭抵押權所擔保之債權係約定包括最高限額抵押權確定後之本金債權330萬元、每萬元日息8元計算利息、遲延利息百分之二十、每逾1日以每萬元10元計算之違約金。
（二）所謂利息，乃不使用原本之代價；遲延利息，乃因給付遲延而發生之損害賠償；至於違約金則為債務不履行所生之債，三者各不相同，當事人自可併存約定，而遲延利息亦不受法定利率之限制。至於利息、遲延利息之約定利率超過年息百分之二十%以及違約金是否過高，則屬民法205條及252條之問題，非謂約定利息及遲延利息合計超過年利率百分之二十，超過部分及違約金無請求權。
（三）原告於101年7月10日向被告借貸第一筆借款100萬元後，隨即簽訂系爭最高限額抵押權設定契約並登記，依據抵押權設定契約擔保債權種類及範圍：「債務人對抵押權人現在(包括過去所負現在尚未清償)及將來在本抵押權設定契約書最高限額內所負之債務包括借款、票據、透支、貼現、墊款、保證、本票。」之記載，足見兩造已事前約定抵押權設定後，兩造間陸續發生之借款、票據債權債務，均為系爭抵押權擔保之範圍，此即最高限額抵押權所擔保者為由一定法律關係所生，在一定範圍內之不特定債權為其特性。更何況原告於102年1月25日向被告所借貸之20萬元及102年5月10日借貸之40萬元，係記載於原借款契約第13項，其他特約事項，並以「增貸」名義為之，足見該兩筆共60萬元之借貸仍為系爭借款契約之內容並為系爭最高限額抵押權所擔保之範圍。倘如原告所辯，該兩筆60萬元借款為另一借款債務與原借款契約無關，衡情應會另外書立借款契約或借據，是原告主張該兩筆60萬元借款未約定利率，應以年息百分之五計算利息，應屬誤解。
（四）原告向被告長期借款已有相當時日，借了還，還了再借，均以此模式約定利息、遲延利息及違約金，故本件並非單一之借款個案，且原告向被告借款後亦係從事投資或轉借貸他人，顯非急迫、輕率、無經驗之人。兩造借款雖約定利息、遲延利息及違約金，但被告之前遲延清償，被告均一再寬限並減少利息之請求，惟原告一再遲延，甚至要求連本金都要折減。原告自103年1月起即已給付遲延，經被告寬限3個多月後，原告仍不給付，並一再要求免除利息，被告為維護權益，不得已始於103年4月聲請拍賣抵押物。關於被告交付予原告之借款本金為330萬元，此有借款契約簽收借據及本票為憑，原告於起訴狀及103年6月24日準備書狀，均已自承本件借款本金為330萬元，嗣又以自己設計之對話錄音，自問自答，最新主張借款只有240萬元，實屬無稽。況且原告之前均以本金330萬元計算利息給付予被告，若本金只有240萬元，原告豈有可能以330萬元計算利息。
（五）約定依違約日數與日俱增之違約金，係屬懲罰性違約金，並非預定損害賠償總額之違約金，而依據原告所引最高法院62年台上字第1394號判例意旨，懲罰性違約金與遲延利息性質不同，依據民法第233條規定，可併為請求。是原告主張被告若請求違約金不得復請求遲延利息，應有誤解。且按『違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之二十，即謂其超過部分無請求權。』，故本件被告併請求利息、遲延利息及違約金並非無據。
（六）依實務見解，利息、遲延利息、違約金損害賠償三者均不相同，可併為請求，遲延利息與懲罰性違約金、損害賠償亦不相同，可同時請求。兩造所約定之違約金屬於懲罰性違約金性質，應得請求懲罰性違約金外並請求遲延利息及損害賠償。
四、依據兩造約定之借款契約計算本件抵押權所擔保之債權總額為531萬4694元（計算至103年8月25日止，計算式如下），是原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權450萬元不存在，應屬無據：
（一）被告於103年3月7日聲請拍賣抵押物裁定聲請費：2000元。
（二）被告於103年6月4日聲請拍賣抵押物之強制執行程序費用：2萬6416元。
（三）103年7月21日建物勘查複丈費：750元。
（0）000-000年度原告積欠之利息：4萬9200元。
（五）本金：330萬元。
（六）自103年1月1日至103年8月25日止之利息（以每萬元日息8元計算），計237日：62萬5680元。
（七）自103年1月1日至103年8月25日止之遲延利息（以年息百分之20計算），計237日：42萬8548元。
（八）自103年1月1日至103年8月25日止之違約金（以1日每萬元10元計算），計237日：78萬2100元。
（九）債務不履行損害賠償：10萬元。
（十）合計：531萬4694元。
五、另經鈞院諭知違約金以年息百分之十試算本件抵押債權計算至103年9月30日止之計算式如下：
（一）被告於103年3月7日聲請拍賣抵押物裁定聲請費：2000元。
（二）被告於103年6月4日聲請拍賣抵押物之強制執行程序費用：2萬6416元。
（三）103年7月21日建物勘查複丈費：750元。
（0）000-000年度原告積欠之利息：4萬9200元。
（五）本金：330萬元。
（六）103年1月1日至103年9月30日止之利息（以年息百分之20計算）：49萬5000元。
（七）自103年1月1日至103年9月30日止之遲延利息（以年息百分之20計算）：49萬5001元。
（八）自103年1月1日至103年9月30日止之違約金（以年利率百分之10計算）：24萬7500元。
（九）債務不履行損害賠償：10萬元。
（十）合計：471萬5867元。
六、末查，原告並未舉證兩造約定違約金有何過高，其主張應酌減至年息百分之十，應屬無據。今雖經鈞院諭知本件違約金命兩造先以年息百分之十試算，然被告仍主張兩造長期有借貸關係，以此模式約定利息、遲延利息及違約金均未見原告主張有何過高，且以原告向被告借款後也是從事投資或轉借貸他人營利，並無急迫、輕率、無經驗之情，被告主張違約金過高，並未舉證有何顯失公平，應屬無據，併此陳明。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
叁、經兩造協商就下列事項不為爭執，並有原告提出之本院103
年度司拍字第90號民事裁定影本、101年7月10日借貸契約書影本、102年11月20日借貸契約書影本各1份、本票影本(共7張)、如附表一所示土地及建物登記謄本影本、抵押權設定契約書影本、變更契約書影本、他項權利證明書影本、被告民事拍賣抵押物聲請狀影本各1份，在卷可參，本院自得採為判決之基礎：
一、依卷附（原證2）借款契約書（兼作借據）記載「．．債務人張鄭春足（以下簡稱甲方）因周轉需要，向債權人戴培成、辜信雄（以下簡稱乙方）借款，並提供不動產設定抵押權予債權人，經雙方同意訂立下列各項條款．．一、甲方於101年7月10日向乙方借款壹佰萬元．．三、借款期限自101年8月9日起，每1個月付息一次，到期日清償本金．．四、本合約期限屆滿，甲方不為清償時，本擔保之不動產願逕受法院強制執行。至於乙方行使拍賣抵押物所需之費用及損失如：
利息，遲延利息．．實行抵押權費用：(包括債權人聘請之律師費、訴訟費，規費）及違約金以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，全部由債務人負擔，甲方絕無異議。利息支付方式按每萬元日息8元計算。遲延利息百分之二十，違約金以每逾一日每萬元10元計算。債務不履行之損害賠償金10萬元整。五、義務人兼債務人或連帶債務人應支付利息或本金有壹期未支付或所簽發或背書之支票、本票及借據若有壹張在到期日不兌現，本借款視為全部到期；並同意自到期日加算違約金及遲延利息。．．十二、本契約與抵押權設定契約書具有同等效力。並於其末記載：102.1.25（即102年1月25日）增貸20萬元正；102.5.l0（即102年5月10日）增貸40萬元正。」等語。
二、依卷附（原證3）借款契約書（兼作借據）記載借款契約書(兼作借據）記載「．．債務人張鄭春足（以下簡稱甲方）因周轉需要，向債權人戴培成、辜信雄（以下簡稱乙方）借款，並提供不動產設定抵押權予債權人，經雙方同意訂立下列各項條款．．一、甲方於102年11月20日向乙方借款80萬元．．．．四、本合約期限屆滿，甲方不為清償時，本擔保之不動產願逕受法院強制執行。至於乙方行使拍賣抵押物所需之費用及損失如：利息，遲延利息．．實行抵押權費用：(包括債權人聘請之律師費、訴訟費，規費）及違約金以及因債務不履行而發生之全部損害賠償，全部由債務人負擔，甲方絕無異議。利息支付方式按每萬元日息8元計算。遲延利息百分之二十，違約金以每逾一日每萬元10元計算。債務不履行之損害賠償金10萬元整。五、義務人兼債務人或連帶債務人應支付利息或本金有壹期未支付或所簽發或背書之支票、本票及借據若有壹張在到期日不兌現分本借款視為全部到期；並同意自到期日加算違約金及遲延利息。．．十二、本契約與抵押權設定契約書具有同等效力。」等語。
三、原告於101年7月10日以原告所有如附表1所示坐落臺中市○○區○○段○○○號、同段349地號（所有權全部）及坐落其上建號250號建物（所有權全部）為共同擔保，為被告二人設定最高限額抵押權（收件字號：臺中市太平地政事務所101年平普資字第062050號）約定：「權額比例：2分之1（被告二人各2分之１）；擔保債總金額：450萬元正；擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人在（包括過去所負現在尚未清償，及將來在本抵押權設定契約書最高限額內所負之債務包括借款、票據、透支、貼現、墊款、保證、本票；清償日期:依照各個債務契約所定之清償日期；利息（率）：依照各個債務契約約定之利率計算；遲延利息：依照各個債務契約約定之利率計算；違約金：依照各個債務契約所約定之違約金計收標準計算；其他擔保範圍約定：1.取得執行名義費用。2.保全抵押物之費用。3.因債務不履行之損害賠償。
4.因債務人與抵押權人約定擔保債權種類及範圍所發生之費用。5.抵押權人實行流抵約定所衍生增值稅、規費、代書費等費用。
四、系爭抵押權之設定共有三次，第一次在101年7月6日，擔保總金額為120萬元、第二次在101年11月15日，擔保總金額變更為300萬元、第三次是在102年9月25日，擔保總金額變更為450萬元。
五、原告計有簽發如附表二所示之本票予被告，其中如附表二編號1至4號所示之本票為原證2、3借據所載之借款對應本票。
六、原告向被告借款330萬元，計算至102年12月31日尚有利息4萬9200元未付。
七、被告曾向本院聲請拍賣抵押物，經本院以103年度司拍字第90號民事裁定核准在案，被告並持上開民事裁定對原告聲請本院為強制執行（執行案號103年司執四字第58679號拍賣抵押物）。
肆、本院之判斷：
一、本件被告對原告之系爭債權，就前述臺中市太平地政事務所101年平普資字第062050號收件登記設定最高限額抵押權450萬元，其擔保債權本金為330萬元：
（一）原告固僅承認前述抵押權擔保之債權本金僅為240萬元，惟查：
１、原告於起訴狀中即明白表示，其於101年7月10日至102年11月20日期間陸續向被告借款；於101年7月10日借款1OO萬元、102年11月20日借款80萬元，並約定有利息、遲延利息及違約金；於102年1月25日借款20萬元、102年5月10日借款40萬元（見原證2，載於契尾空白處）；於102年6月13日、9月25、9月27日分別簽發數額各為30萬元（共90萬元）之本票，並以原告張鄭春足所有如附表1所示之不動產設定最高限額抵押權為擔保，擔保債權總金450萬元予被告二人（臺中市太平地政事所101年7月10日平普資字第062050號，被告二人權利各為二分之一）等語（詳參起訴狀事實及理由欄第三項），且於103年6月24日本院初次言詞辯論期日中亦自承積欠之債權本金為330萬元（詳參本院103年6月24日言詞辯論筆錄），顯見原告起訴之初自承上開抵押權所擔保之債權本金為330萬元應屬無誤。
２、又參諸卷附兩造所不爭執之抵押權設定契約書3份，原告為被告設定系爭抵押權共有三次，第一次在101年7月6日，擔保債權總金額為120萬元、第二次在101年11月15日，擔保債權總金額變更為300萬元、第三次是在102年9月25日，擔保債權總金額變更為450萬元。顯見系爭抵押權於第一次設定後，有二次變動，該等變動應是因擔保本金之增加而擴大擔保數額。經比對卷附原證2、3借款契約書（兼作借據）所記載借款情事，及附表二原告簽發本票之情事，第一次在101年7月6日，設定抵押權擔保債權總金額為120萬元應係針對被告101年7月10日向原告方借款100萬元（原告並共同簽發如附表2編號1號本票予被告）而設定登記；又原告於101年11月20日再向被告增借80萬元（原告並共同簽發如附表2編號2號本票予被告），上開第一次設定抵押權擔保總金額為120萬元已不足擔保債權之本金，是原告於101年11月15日，變更抵押權擔保債權總金額為300萬元，應係因原告於101年11月20日再向被告增借80萬元所致無誤；於第二次變更抵押權擔保總金額為300萬元後，除上開80萬元借款外，原告分別再於102年1月25日、102年5月10日依序向被告各借款20萬元、40萬元，除附記於原證2之借據上外，並由原告簽發如附表2編號3、4本票予被告），此時實際借款本金為240萬元，而抵押權擔保總金額為300萬元仍足擔保上開借款本金為240萬元，惟原告竟於102年9月25日，再與被告成立新的抵押權設定契約，將抵押權擔保總金額變更為450萬元，顯見原告除前述240萬元借款外，另有再向被告借款之需而與被告合意變更抵押權擔保總金額。審諸原告起訴狀自承向被告借款之總數為330萬元，且原告於102年5月10日後之102年6月13日、102年9月25日、102年9月27日簽發如附表2編號4、
5、6號本票予被告，且原告與被告於102年9月25日，合意成立新抵押權設定契約，將抵押權擔保總金額變更為450萬元，應係因應原告向被告借款金額超過第二次（即101年11月15日）所設定之擔保債權總金額，而加以變更為450萬元無誤，是被告抗辯：原告向其借款之本金為330萬元，而非原告主張之240萬元，且該等330萬元借款均屬前述最高限額抵押權450萬元之擔保債權，應屬可採。
３、況依前述抵押權設定登記之擔保債權種類及範圍，其記載：擔保債務人對抵押權人在（包括過去所負現在尚未清償，及將來在本抵押權設定契約書最高限額內所負之債務包括借款、票據、透支、貼現、墊款、保證、本票．．」等語，縱使原告簽發交付予被告如附表2編號5、6、7號本票之原因關係非屬借款，然該等本票債權依前述約定仍屬抵押權擔保範圍內之債權，應為擔保效力所及，原告主張被告對原告之債權僅240萬元在系爭抵押權擔保效力範圍內，實無可採。
（二）基上，本件系爭抵押權擔保之債權本金為330萬元，原告主張系爭抵押權擔保之債權本金僅為240萬元，超過部分非系爭抵押權擔保效力所及，實無理由。
二、原告向被告借款330萬元，計算至102年12月31日尚有利息4萬9200元未付之事實，為兩造所不爭執。原告除爭執上借款僅240萬元本金為系爭抵押權擔保效力所及，其他本金不在擔保效力範圍外，並爭執系爭借款自103年1月1日起至清償日止，被告對原告之借款其利息及遲延利息與違約金之計算合計逾年息百分之二十部分債權不存在，然為被告所否認，按查：
（一）「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權」。民法第205條定有明文。本條文乃為防止資產階級之重利盤剝起見，特設最高利率之限制，以保護經濟弱者之債務人。又約定利率超過週年百分之二十者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還。（最高法院29年上第1306號判例意旨參照）、「約定利率超過週年百分之二十者，民法第二百零五條僅規定債權人對於超過部分之利息無請求權，並未規定其約定為無效。」（最高法院27年上第3267號判例意旨參照）。又按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項定有明文。是借款契約係貸款人將金錢交付予借款人使用而喪失其使用貸與物之權益，一般交易中，借款人會承諾給付貸款人一定數額之利息作為貸款人喪失使用貸與物權益之補償，於此情形，應認該利息之給付為貸款人喪失使用貸與物權益之交易對價。依上開民法第205條規定及判例之見解，當事人約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，但非其債權不存在。本件兩造就系爭借款固約定「利息支付方式按每萬元日息8元計算」，即年息百分之二九點二（8x365÷10000），顯逾上述民法第205條規定之最高利率之限制，超過部分原告固可拒絕被告之請求，惟難謂其利息約定為無效而不存在，原告起訴確認兩造約定利息逾年息百分之二十部分債權不存在，尚難採認。
（二）又「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」民法第233條第1項定有明文。金錢債務之遲延利息，如其約定利率較法定利率為高者，依民法第233條第1項但書之規定，固應仍從其約定，但此項遲延利息，除當事人係約定債務人不履行債務時支付違約金，應依同法第250條、第233條第3項請求賠償外，其約定利率，仍應受法定最高額之限制。（最高法院41年台上字第1547號判例意旨參照）。兩造約定之利率為年息百分之二九點二，已如前述，而兩造就遲延利息之約定則為「遲延利息百分之二十」，參諸上開民法第233條第1項規定，兩造就遲延利息既約定為年息百分之二十，尚未逾民法第205條規定，自為法許，惟審諸前述金錢消費借貸「利息之給付為貸款人喪失使用貸與物權益之交易對價」特性，於借款人給付遲延下，貸款同屬「喪失使用貸與物權益」之狀態，是於借款給付遲延下，固容許契約當事人雙方約定高於約定利息之遲延利息，惟仍受民法第205條之限制，如遲延利息之約定低於原約定利息，自應由貸款人擇一行使，尚不許貸款人以約定利息加計遲延利息之方式，巧取利益。是被告得請求原告之利息或遲延利息，僅得就其約定較高者而定之，而非被告得請求原告給付約定之利息再加計遲延利息，是原告主張於其給付遲延時，被告僅得就約定較高之利率對原告請求給付，應屬可採，然被告得請求之利息，固受民法第205條規定之限制，且於原告遲延給付時，原告就超過年息百分之二十部分仍可拒絕被告之請求，惟難謂其利息約定為無效而不存在，已如前述，是原告起訴確認兩造約定利息、遲延利息逾年息百分之二十部分債權不存在，尚難認有理。
（三）另兩造就系爭借款契約有違約金條款之約定，固不爭執，惟原告主張約定之違約金過高，應予酌減，並與前述利息、遲延利息合併計算不得逾年息百分之二十云云，然此為被告所否認，查：
１、兩造約定原告如不為清償系爭借款時除應給付約定之利息外，尚需賠償損害10萬元，並約定「以每逾一日每萬元10元計算」（即年息百分之三十六點五《10x365÷10000》）違約金，兩造既就原告債務不履行時應賠償被告10萬元外，另行約定違約金，則系爭違約金之約定應非屬損害賠償之性質，而屬懲罰性之違約金，合先敘明。
２、又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。」（最高法院79年台上第1915號判例意旨參照）、「民法第252條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。」（最高法院79年台上第1612號判例意旨參照）。兩造約定原告就系爭借款應給付予被告之利息為年息百分之二九點二，且約定如原告屆期不付，就遲延部分應給付年息百分之二十之遲延利息、並就債務不履行損害賠償被告10萬元，均已如前述，審諸前述金錢消費借貸「利息之給付為貸款人喪失使用貸與物權益之交易對價」特性，本件於原告遲延給付時，被告與同意借款時同屬「喪失使用貸與物權益」，於此情形下，被告既得請求原告給付遲延利息，並得請求約定之損害賠償金，實已得相保障，今兩造再約定被告得向原告請求高達年息百分之三十六點五之違約金，實屬過苛，原告主張兩造間之違約金過高，應予酌減，實屬可採。本院參酌借款之數額，於原告債務不履行時，被告仍得請求原告給付一定賠償，再參諸眾所周知近年來國內五大銀行（即臺灣銀行、合作金庫銀行、第一銀行、華南銀行、臺灣土地銀行）三年期限內之平均定期存款利率均不及年息百分之二，並防貸款人以約定違約金之方式，巧取利益。本院審酌上開客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，認兩造間違約金之約定，應以年息百分之二（即最高利率年息百分之二十之一成）為適當。
３、又「違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之二十，即謂其超過部分無請求權。」（最高法院84年度台上字第1632號判決意旨參照）、「又違約金與利息之性質不同，約定之違約金額過高者，法院固得依民法第二百五十二條規定，減至相當之數額，惟不受民法第二百零五條規定之限制。」（最高法院82年度台上字第710號判決意旨參照）。本件消費借貸契約，兩造約定原告如屆期不為清償除應給付遲延利息外，尚應給付違約金，並經本院認違約金過高應酌減至年百分之二，是被告於給付遲延時，應給付予被告之利息為年息百分之二十、損害賠償金10萬元及違約金年息百分之二，已如前述。惟因違約金之性質與利息之性質不同，前述利息與違約金合計固超過年息百分之二十，因不受民法第205條之限制，是原告主張其與被告約定之利息、遲延利息、違約金自103年1月1日起至清償日止，不得超過年息百分之二十，自無可採。
三、綜上所述，本件系爭抵押權擔保效力所及之本金為330萬元，且原告於給付遲延時，依法應給付被告之利息及違約金合計亦超過年息百分之二十，是原告訴請認被告等就如附表1所示不動產，以臺中市太平地政事務所101年平普資字第062050號收件登記設定之最高限額450萬元之抵押權設定登記，於超過本金240萬元，及自103年1月1日起至清償日止，超過年息百分之二十計算之利息、遲延利息、違約金之抵押債權不存在，實無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第四庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 劉雅玲附表１：
┌─┬────────────┬─┬────┬────┬──┬──┐│編│ 土地坐落地號 │地│所有權人│面積（平│權利│備註││號│ │目│ │方公尺）│範圍│ │├─┼────────────┼─┼────┼────┼──┼──┤│1 │臺中市○○區○○段○○○號 │建│張鄭春足│63.09 │全部│ │├─┼────────────┼─┼────┼────┼──┼──┤│2 │臺中市○○區○○段○○○號 │建│張鄭春足│21.34 │全部│ │└─┴────────────┴─┴────┴────┴──┴──┘┌─┬──┬────────┬────┬──────┬──┬──┐│編│建號│ 基地坐落 │所有權人│面積（平方公│權利│備註││ │ ├────────┤ │尺） │範圍│ ││號│ │ 門牌號碼 │ │ │ │ │├─┼──┼────────┼────┼──────┼──┼──┤│1 │250 │臺中市太平區光明│張鄭春足│一層：43.08 │全部│ ││ │ │段348、349號 │ │二層：43.20 │ │ ││ │ ├────────┤ │共計：86.28 │ │ ││ │ │臺中市太平區大興│ │ │ │ ││ │ │十一街125巷46號 │ │ │ │ │└─┴──┴────────┴────┴──────┴──┴──┘附表２：（本票明細）編號 票 號 金 額 發票日 到期日 備註
１ WG0000000號 100萬元 101/06/08 未載 借據有記載
２ WG0000000號 80萬元 101/11/14 未載 借據有記載
３ TH0000000號 20萬元 102/01/25 未載 借據有記載
４ TH0000000號 40萬元 102/05/10 未載 借據有記載
５ TH0000000號 30萬元 102/06/13 未載
６ WG0000000號 30萬元 102/09/25 未載
７ WG0000000號 30萬元 102/09/27 未載（以下空白）