臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2410號原 告即反訴被告 林國平訴訟代理人 魏克仁律師複 代理人 牛義生被 告即反訴原告 鄭天童
鄭天壽鄭進興鄭進財共 同訴訟代理人 謝錫深律師上列當事人間確認租賃關係存在事件，本院於民國104年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、本訴原告之訴均駁回。
二、本訴之訴訟費用由本訴原告負擔。
三、反訴被告應自門牌號碼臺中市○○區○○路○段○○○○○號建物騰空，並返還上開坐落之土地給反訴原告。
四、反訴被告應給付反訴原告新臺幣五十萬元，及自民國一０三年十月十日起按年息百分之五計算之利息。
五、反訴被告應自一０三年十月十一日起至反訴被告將門牌號碼臺中市○○區○○路○段○○○○○號房地騰空返還予反訴原告之日止，每月給付反訴原告新臺幣五萬元。
六、反訴之訴訟費用由反訴被告負擔。
七、本判決第三項於反訴原告以新臺幣叁拾萬元供擔保得假執行。但反訴被告如以新臺幣玖拾貳萬元供擔保得免為假執行。事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。本件本訴原告主張與本訴被告鄭天童、鄭天壽、鄭進興、鄭進財等人間就門牌號碼臺中市○○區○○路0段00000號房屋、土地（下簡稱系爭租賃物）有租賃關係存在，但為被告否認，堪認本訴原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且得以確認判決除去之，是以，本訴原告原起訴聲明（嗣變更為先位聲明，詳後述）請求確認就系爭租賃物有期租賃關係存在，即有確認利益，先予說明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款及第3款定有明文。
查原告原請求權基礎為確認本訴原告與本訴被告間就系爭租賃物租賃關係存在（見本院卷第5頁正面），嗣本原告於民國104年5月14日具狀將前揭聲明變更為先位聲明外，另追加備位聲明為「本訴被告應連帶給付本訴原告新臺幣（下同）120萬元」，請求權基礎為契約上請求權及民法第245條之1之締約上過失損害賠償請求權（見本院卷第25頁之民事起訴補充書狀）。本訴原告上揭所為，核屬追加請求權及擴張應受判決之事項，且原請求之基礎事實同一及為擴張應受判決之事項，揆諸首揭規定，自應准許之。
三、另按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。本訴被告（即反訴原告）主張兩造之租賃關係已於102年12月3日合意終止，並約定本訴原告即反訴被告應於102年12月10日以前將系爭租賃物清除騰空點交予反訴原告；然反訴被告迄今仍拒不返還租賃物，截至103年10月10日止已達10個月，依兩造租賃契約約訂每月租金5萬元，反訴被告顯受有50萬元之相當於租金之不當得利，因而請求反訴被告應給付反訴原告50萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之5計算之利息（見本院卷第35至37頁民事答辯暨反訴起訴狀），核反訴原告上揭請求與本訴之防禦方法相牽連，是反訴原告對反訴被告提出反訴，應予准許。
四、本訴原告即反訴被告林國平經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依本訴被告即反訴原告聲請，由其一造辯論判決。
貳、實體方面：
甲、本訴部份：
一、本訴原告起訴主張：㈠本訴原告於102年9月12日與本訴被告簽訂房屋租賃契約（下
稱系爭租賃契約），向被告4人租賃坐門牌號碼為臺中市○○區○○路0段000○0號建物○○○區○○段○○○號內約400坪，下簡稱系爭租賃物），租賃期間自102年9月1日起至104年8月31日止，租金為每月新臺幣（下同）5萬元，每月付租金1次，供本訴原告經營「太源釣蝦場」及「視唱中心KTV」使用。不料接獲匿名檢舉消防不合法，由臺中市政府消防局102年9月13日檢查後認為：「本訴原告所營項目之，有①室內消防性設備有幫浦組件故障、箱內裝備不足、故障；②火警自動警報設備方面未設；③緊急廣播設備方面未設等各項缺失。如不經營有KTV封閉包廂，則無前開①②③等限制，及視為合法經營」，本訴原告為符合消防法之規定，自動將原經營項目之二附設KTV包廂部分停止經營，仍經營原登記項目之一之太源釣蝦場部分合法營業。期間，本訴被告以消防設備檢查不合格未解決前，由本訴被告鄭進興代表其餘3人與本訴原告簽訂切結書（下稱系爭切結書），議定系爭租賃契約關係暫時終止，嗣一切事由解決後，租賃契約於3個月後效力自動發生，即以事情一切圓滿解決為停止條件，又以3個月後自動生效為始期條件，使暫時終止之租賃契約於3個月後自動生效。本訴原告旋將原經營項目KTV包廂部分停止經營，僅經營太源釣蝦場合法業務，並辦理變更營業項目登記完畢，則雙方簽訂之切結書之停止條件已成就，及附3個月始期條件之成就，使暫時停止之雙方間租賃契約之法律關係恢復效力。故本訴原告自得主張本訴被告4人交付系爭租賃物，並自103年4月起，租賃契約之法律關係因自動生效而存在，然本訴被告否認共同簽訂系爭租賃契約，認為租賃關係因違反都市計畫公共設施保留地使用管制規定，於102年12月3日簽訂終止契約、終止系爭房屋租賃契約，並要求本訴原告於102年12月10日前將系爭租賃物清除騰空交予本訴被告，則本訴原告有提起確認租賃關係存在之必要。
㈡本訴被告明知系爭租賃物係違章建築用地，違反都市計畫法
公共設施保留地使用管制規定，且時常遭人檢舉，迭經市政府通知警示，竟佯為不知，而有當事人為準備或商議訂立契約，就訂有重要關係事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明，及顯然違反誠實及信用方法，致本訴原告於不知情之情況下簽訂系爭租賃契約，成立太源釣蝦場及視唱中心KTV，嗣即遭他人檢舉違建。本訴被告惟恐本件檢舉違建案遭致處罰，遂以原告違反都市計畫公共設施保留地使用管制情形，於102年12月3日迫使本訴原告簽立終止租賃契約書，造成本訴原告因準備開店，訂購資產設備、人員開支、水電投入資金之損失，以及未來營業可預見利益之損失。太源釣蝦場股權原分為3股，趙燦雲1股、陳莉雲1股、本訴原告1股，每股40萬元，共計120萬元，其後趙燦雲1股由本訴原告以40萬元買下，本訴原告再以第三人蘇振家名義，以40萬元買下陳莉雲所有持股，仍計共120萬元，除有蘇振家、陳莉雲間股權讓渡書可稽外，尚有細目表單如下，以下各項目略約140萬至150萬元之數，另除去營業損失暫無法計算外，可減計為120萬元，爰依民法第245條之1規定，請求本訴被告連帶賠償120萬元，其項目如下：
⒈協星裝潢設計公司出具之太源釣蝦場估價單：
土地公壁面隔間（1萬2,000元）、場外隔間（1萬8,000元）、廚房修改（9,500元）、包箱整修(2萬8,000元)、場外正面山水圖（1萬6,000元）等5項，計共7萬8,000元。
⒉水電工程報價單：宴氣設備工程（28萬3,440元）、給排水設備工程（13萬6,8 25元），經雙方議價為30萬元。
⒊廣告看板部分：
①新製60×60公分指示牌（4,800 元）、新製60×80公分指
示牌（3,500 元）、彩繪輸出價目表（1,500 元）、新製65×100 公分指示牌（1,500 元）、霓虹燈（3 萬5,000元），共5 項，總計5 萬5,600 元。
②新制8 ×68尺帆布廣告（2 萬7,000 元），折除6 ×77尺
帆布鐵架（1 萬5,000 元）、雙色直立式布旗（5,040 元）、木桿+ 側鐵條+ 底座（8,400 元）、看板車〈日光燈、LED 燈光旋轉燈〉（2 萬5,000 元），400W投射燈〈含配線〉（2 萬8,000 元）、廣告車板面製作（8,500 元）、廣告宣傳車（2 萬2,400 元），含8 項，總計13萬9,54
0 元。⒋土木施作部分：
①養蝦池〈5 道〉（10萬元）、入場人行道泥作（6,000 元
）、入場階梯（5,000 元）、入場地磚修補點工< 5 天工> （2 萬2,500 元）、燒烤區排水（1 萬2,500 元）、防水巷排水（2 萬5,000 元）、清運〈1 車〉（4,500 元）、戰備池〈3 座〉（1 萬8,000 元），計8 項，總計19萬3, 500元。
②滅火器、緊急照明（2 萬5,000 元）、垃圾處理箱〈2 臺
〉( 1 萬4,000 元) 、中古冷氣（3 萬元）、製冰機〈瀘心101 年〉（2 萬9,000 元）、烤箱2 臺（1 萬6,000 元）、蝦池打風機（8,500 元）、蝦池抽水馬達1 萬3,000元、電風扇椅子（1 萬6,000 元）、釣具帳單各式釣蝦用品（2 萬元）、監視器（3 萬2,000 元）、廚房各用品含紗臺冷臺+ 冰箱3 臺+ 桌椅（11萬元）。
⒌粗工部分：102年5月4日粗工3人、5月5日粗工3人、5月6日
粗工2人、5月7日粗工2人、5月8日粗工2人、5月9日粗工2人，計請粗工14天×1,300元，加總計1萬8,200元。
⒍保全部分：保全服務費支出（2萬1,000元）。
㈢並聲明：
⒈先位聲明：
①確認本訴原告與本訴被告間就臺中市○○區○○路0段00
000號（地段○○區○○段○○○號全部），自103年4月起，租賃契約之法律關係存在。
②訴訟費用由本訴被告4人連帶負擔。
⒉預備聲明：
①本訴被告應連帶給付本訴原告120萬元損害賠償。
③訴訟費用由本訴被告連帶負擔。
二、本訴被告方面：㈠依據系爭租賃契約第4條第1款規定：「使用租賃物之限制：
本房屋係供釣蝦場及小吃部之用」、第7條第5款規定：「其他特約事項：乙方（指本訴原告）積欠租金達兩月以上，或違反第四條使用租賃物之各款限制時，甲方（指本訴被告）得終止租約，收回租賃物」。本訴原告自承將系爭租賃物作為「視唱中心KTV」使用，已違反系爭租賃契約之約定，又遭人檢舉消防不合法，故使本訴被告欲依租賃契約第7條第5款終止租約。本訴原告知悉後，亦同意終止兩造之租賃契約，兩造因而於102年12月3日共同簽訂系爭終止租賃契約書，並約定「⒈雙方同意租賃到102年12月3日立即終止租賃契約。⒉承租人應於102年12月10日以前，應將房屋清除騰空點交予出租人。⒊出租人並於102年12月14退還保證金新臺幣壹拾萬元正予承租人，並收回出租房地。」，故系爭租賃契約已於102年12月3日經兩造合意終止。
㈡本訴原告雖主張其與本訴被告簽訂系爭切結書，議定本租賃
契約關係暫時終止，本件有表見代理之適用云云，此部分應由本訴原告負舉證之責；且本訴原告於103年11月4日言詞辯論期日，亦自認簽訂系爭切結書時僅有本訴被告鄭進興與鄭天童在場，則本訴被告鄭天童既為出租人之一，本訴原告自會要求本訴被告鄭天童亦簽名其上，然系爭切結書上並無本訴被告鄭天童之簽名，顯見本訴被告鄭天童並未同意系爭切結書；而本訴被告鄭天壽與鄭進財2人並未授權予本訴被告鄭進興，於簽系爭切結書時亦不在場，對系爭切結書並不知情，則本訴原告主張表見代理顯與事實不符。況系爭切結書僅有本訴被告鄭進興一人簽名，連外觀都無法判斷其係有代理其他本訴被告3人簽署系爭切結書之意。再者，縱有系爭切結書，然本訴原告事後亦同意終止兩造間之房屋租賃契約，並於102年12月3日與本訴被告簽定系爭終止租賃契約書，又於同年月15日收回保證金10萬元，顯見其已同意終止租賃契約，故本訴原告主張顯與事實不符。
㈢本訴原告於起訴時係稱其經營「太源釣蝦場」及「視唱中心
KTV」，不意接獲匿名檢舉消防不合法，…為符合消防法規定，本訴原告旋自動將原經營項目之二之「附設KTV包廂部分」停止經營，惟仍經營原登記項目一之「太源釣蝦場」，顯見本訴原告係因消防設備不符合消防法規之規定，而就KTV部分停止經營，然就太源釣蝦場之部分仍可合法營業，何來營業損失？且本訴原告於103年10月30日民事起訴補充理由書狀中，竟又改稱因系爭租賃物為違章建築，本訴被告恐遭檢舉而迫使本訴原告簽立終止租賃契約書云云，主張顯前後矛盾，由系爭切結書觀之，其記載「今因遭檢舉租屋之權利問題，需與房東終止契約…」以及消防安檢不合格改善通知單，顯見本訴原告已遭檢舉消防設備不合法，方才與本訴被告終止契約，而與系爭房屋可能遭檢舉係違章建築一事無關，由證人張峻華於104年7月30日言詞辯論期日之證詞，可證系爭租賃物係因消防安檢不合格而無法使用，與系爭租賃物是否為違建無關。
㈣本訴原告既請求無法營業之損失120萬元，不啻承認系爭租
賃契約已終止，若系爭租賃契約未終止，則本訴原告自可使用系爭租賃物，何來120萬元之營業損失？本訴原告竟又起訴請求確認租賃契約之法律關係存在，其主張顯前後矛盾。再者，民法第245條規定之締約過失責任係於契約未成立時，信賴契約能成立之當事人方能請求他方當事人賠償信賴利益之損失。本件系爭租賃契約已成立並生效，本訴原告主張依締約過失之責任請求損害賠償，於法不合。又本訴原告自認其經營釣蝦場與KTV，係向其前手訴外人陳莉芸承受營業財產與項目，與本訴被告無關。本訴原告與本訴被告間系爭租賃契約已約定僅能作為釣蝦場及小吃部使用，本訴原告違法經營視唱KTV，因此造成之損失自不得向本訴被告請求。
又本訴原告所提出之單據均為影本，部分又有塗改，實無從證明本訴原告確實有120萬元之損失。
㈤並聲明：
⒈本訴原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由本訴原告負擔。
乙、反訴部分：
一、反訴原告（即本訴被告4人）主張：㈠兩造於102年12月3日簽訂系爭終止租賃契約書，故系爭租賃
契約書已於102年12月3日合意終止，並約定反訴被告應於102年12月10日以前，將系爭租賃物清除騰空點交予反訴原告，已如上述。詎料反訴被告迄今仍拒不返還租賃物，反訴原告雖於102年12月16日寄發存證信函予反訴被告，請求其返還租賃物，然反訴被告均置之不理，拒為搬遷並返還租賃物，爰請求反訴被告將門牌號碼臺中市○○區○○路0段000○0號系爭租賃物返還予反訴原告。
㈡兩造約定反訴被告應於102年12月10日前返還租賃物，迄至
反訴提起時之103年10月10日已達10個月，反訴被告均拒絕返還租賃物，其已獲得相當於租金之不當得利。依兩造租賃契約約定每月租金為5萬元，則反訴被告顯受有相當於租金之不當得利50萬元（計算式：50,000元×10個月＝500,000元）。爰請求反訴被告給付50萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至反訴被告將系爭租賃物騰空返還予反訴原告之日止，每月給付反訴原告每月5萬元。
㈢並聲明：
⒈反訴被告應將門牌號碼臺中市○○區○○路0段000○0號房地騰空返還予反訴原告。
⒉反訴被告應給付反訴原告50萬元整，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起按年利率百分之5計算之利息。
⒊反訴被告應自103年10月11日起，至反訴被告將門牌號碼臺
中市○○區○○路0段000○0號系爭租賃物騰空返還予反訴原告之日止，每月給付反訴原告5萬元。
⒋訴訟費用由反訴被告負擔。
⒌願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告辯稱：㈠系爭租賃契約書第4條第1項規定系爭租賃建物係供「釣蝦場
及小吃部使用」，惟反訴被告經營之事業確係供釣蝦場及小吃部使用，於一般社會上習慣，所有全省及臺中市小吃業者均係以「視聽KTV」名義登記，非為不法，且為反訴原告所明知，反訴被告於簽約時亦有告知反訴原告所欲經營之事業種類，自不得事後引為終止租約之藉口。兩造雖簽訂終止租賃契約書，惟同時亦簽有相關切結書，與前終止租賃契約書有主從契約之關係。依該切結書所載停止條件、始期條件均已成就，反訴被告既已於「附設KTV包廂部分」停止營業，則租賃契約之法律關係自因自動生效而存在。
㈡反訴原告鄭進興在簽訂切結書時，已陳明並表達有權處理一
切事宜，反訴被告確信其有代理權存在。系爭租賃契約書首款定義出租人「甲方」為反訴原告鄭天童、鄭天壽、鄭進興、鄭進財等4人，承租人「乙方」為反訴被告林國平，系爭切結書「甲方」署名鄭進興，足徵反訴原告鄭進興確實有反訴原告鄭天童、鄭天壽、鄭進財等4人全體代理權。又反訴原告鄭進興於102年12月13日，以自己名義所發之大坑口郵局第000731號存證信函，寄件人署名鄭進興，收件人林國平，顯有反訴原告鄭進興為全體反訴原告代理人之認識，而該反訴原告鄭天童、鄭天壽、鄭進財3人，復從不為反對否定之意思表示，依民法第169條表見代理之規定，反訴原告鄭天童、鄭天壽、鄭進等3人均應負表見代理之授權人責任。系爭租賃物已遭逢反訴原告斷水斷電，並更換門戶大鎖鎖頭鎖住，反訴被告無從進出、使用系爭租賃物，所有用品器具無從運出、使用，已呈閒置浪費狀態，故反訴原告依不當得利請求反訴被告給付50萬元，自無理由。
㈢並聲明：
⒈請駁回反訴原告之訴。
⒉反訴費用由反訴原告等連帶負擔。
叁、就本訴部分：
一、本訴原告主張其自102年9月1日起向本訴被告承租系爭租賃物，經營太源釣蝦休閒廣場，並簽立系爭租賃契約書；嗣臺中市政府消防局於102年9月13日檢查，認系爭租賃物因「室內消防性設備有幫浦組件故障、箱內裝備不足、故障，火警自動警報設備方面未設，緊急廣播設備方面未設等各項缺失」等不合消防規定，而限期改善，再於102年9月25日15時30分許，經臺中市政府再為公共維護安全聯合稽查，並告知業者（指太源釣蝦休閒廣場）不得經營休閒娛樂服務業務等情，為兩造所不爭執，並有系爭租賃契約書、臺中市政府消防局消防安全檢查不規定限期改善通知書、臺中市政府執行維護公共安全方案聯合稽查複查紀錄表、土地登記第一類謄本（所有權個人全部）等在卷可佐（見本院卷第12、15、67、68頁），是此部分事實應堪為真實。
二、先位聲明部分：本訴原告主張本訴被告以消防設備檢查不合格未解決前，由本訴被告鄭進興代表其餘3人與其簽訂系爭切結書，議定租賃契約關係暫時終止，待一切事由解決後，於3個月後租賃契約效力自動發生，本訴原告嗣辦理變更營業項目（即停止經營KTV包廂部分），依切結書之約定，系爭租賃契約之法律關係應自動恢復效力，然此為本訴被告否認，辯稱：兩造於102年12月3日訂定終止系爭租賃契約，約定本訴原告應於同年12月10日騰空系爭租賃物並返還予本訴被告，且本訴原告已收回保證金10萬元，而系爭切結書僅鄭進興一人簽名，其餘本訴被告並未授權或同意鄭進興，是本訴原告主張有表現代理，顯無理由等語，依此，本件應審究者在於系爭租賃之法律關係究竟是否因兩造簽立終止租賃契約書而於102年12月3日終止？又本訴被告鄭進興簽立切結書時，有無表現代理之情形？經查：
⒈兩造在訂立系爭租賃契約後，於102 年12月3 日簽立終止租
賃契約書，其條件為：「①雙方同意租賃到102 年12月3 日立即終止租賃契約；②承租人（指本訴原告）應於102 年12月10日以前，應將屋清除騰空點交予出租人（指本訴被告）；③出租人應於102 年12月14日退還保證金10萬元於承租人，並收回出租房」；此有系爭終止租賃契約書在卷可佐（見本院卷第38頁），此為兩造所不爭執，而依據本訴被告鄭進興以證人身分於本院審理中具結證稱：102年12月3日當天只有鄭天壽住高雄沒有到場，其餘鄭天童、鄭進財都有到場，但鄭天壽有授權鄭天童處理租賃事務等語（見本院卷第99頁反面至100頁正面），本訴原告於本院開庭時，亦自承其於102年12月15日有收回保證金10萬元，終止租賃契約書上記載「102年10月15日」係誤載，應係102年12月15日等語（見本院卷第44頁反面），且本訴原告復未提出兩造於簽立終止租賃契約時，有何遭詐欺或脅迫等，致終止租賃契約書有得以撤銷意思表示等事由，堪認系爭租賃契約書上所載之事實，應堪為真實。
⒉本訴原告另主張：於102 年12月3 日簽立終止租賃契約書時
，由本訴被告鄭進興同時簽立系爭切結書簽立，議定系爭租賃契約書暫時終止，待一切事由解決後，租賃契約於3 個月後效力自動發生校，該切結書雖僅有鄭進興一人簽名，但有表現代理，對其餘本訴被告3人仍發生效力云云；然按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。民法第169條前段定有明文。又代理或表見代理，前者為有權代理，後者屬無權代理，僅因本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，而令本人負授權人責任，但二者既均屬於代理行為，故必以本人名義為法律行為，倘其並無代理本人之意思表示，而係以自己名義為法律行為，即無代理或表見代理之適用（最高法院70年台上字第1250號判決意旨參照）。
經查，本訴被告鄭進興以證人身分於本院審理中具結證稱：切結書與終止租賃契約書是同一天簽的，是先簽終止租賃契約書，再寫切結書，因為本訴原告的朋友說以後要有保障，所以要寫切結書，保證林國平3個月內要處理檢舉、消防、營業執照，林國平當時說他要把這些事情處理好，才要繼續租，問我好不好。我說我不能自己決定，林國平一直要我簽名，不讓我走，當時我說如果我叔叔他們不承認，我也沒有辦法。我簽切結書時，鄭天童、鄭天壽、鄭進財沒有在場，他們3人沒有授權我等語（見本院卷第99頁反面至100頁），準此，本訴被告鄭進財、鄭天童、鄭天壽既未授權本訴被告鄭進興簽署系爭切結書，且系爭終止租賃契約書與系爭切結書既為同一天簽署，在其餘本訴被告鄭進財、鄭天童有到場或有授權之情況下，衡情，本訴原告理應會要求其餘到場之鄭天壽、鄭進財2人一同簽署切結書，然系爭切結書卻僅要求本訴被告鄭進興一人簽名，並無「代理」字樣，且觀以系爭終止租賃契約書、系爭切結書之內容，是完全相反之法律關係，一個是終止租賃法律關係，一個是附有停止條件之租賃法律關係，果若兩造有意將二者均發生法律效力，又何需於102年12月15日將租賃保證金10萬元退還給本訴原告，並由本訴原告收受之理？再參以本訴被告鄭進興上開證稱，其係應本訴原告之朋友要求，要給予本訴原告保障待處理本訴原告於3個月處理檢舉、消防、營業執，是以，本訴被告鄭進上開證稱，其簽立系爭切結書並未取得其餘本訴被告之同意或授權，僅係應本訴原告要求而給予保障一情，應堪為真，而得採信。從而，本訴原告主張本訴被告鄭進興簽署系爭切結書時，有表現代理之適用，亦無足取。
⒊據上，系爭切結書因僅本訴被告鄭進興一人簽署，並無其他
本訴被告之授權或同意，亦無表現代理之情，則系爭切結書對其餘本訴被告自不發生效力，是系爭租賃契約已應兩造於
102 年12月3 日系爭終止租賃契約書，而終止兩造之租賃法律關係，則本訴原告主張兩造簽署系爭切結書，並議定系爭租賃契約關係僅暫時終止，系爭租賃契約在其辦理變更營業項目（即停止經營KTV包廂部分）後，自動於3個月後即103年4月份起即恢復效力乙情，即屬無據，故本訴原告請求確認兩造間之租賃法律關係仍存在，為無理由，不應准許。
三、備位聲明部分：本訴原告主張：本訴被告明知系爭租賃物係違章建築用地，違反都市計畫法公共設施保留地使用管制規定，在訂立系爭租賃契約時，竟佯為不知，有當事人為準備或商議訂立契約，就訂有重要關係事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明，及顯然違反誠實及信用方法，致本訴原告受有120萬元之損害云云；惟按契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一、就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。…三、其他顯然違反誠實及信用方法者，民法第245之1條第1項定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。而依民法184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。故主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件自應負舉證之責。本訴原告主張本訴被告應負締約上過失及侵權行為損害賠償責任，無非係以本訴被告於簽訂系爭租賃契約書時，故意隱匿系爭租賃物屬違章建築用地及違反都市計畫法公共設施保留地管制規定等重大資訊行為，致本訴原告無法營業，而受有損害等為其論據。經查：
⒈依據證人即臺中市政府消防局職員張峻華於本院審理中證稱
：我有於102年9月13日到太原釣蝦休閒廣場做安全檢查，該份改善通知單是我製作，釣蝦場有一些擺電子遊戲機台、卡拉OK、包廂，單純釣蝦場我們沒有列管，有卡拉OK、電子遊戲機要列為視聽場所列管。如果民眾檢舉違建，消防局不會收到訊息，如果有牽扯到消防，市政府才會交辦給我們處理。如果有向市政府申請列管場所的營業登記，市政府會給我們資料，我們才會去確認該場所是否需要列管等語（見本院卷第97頁反面98頁正面），依此足見，建築物若因民眾檢舉違章建築，除非有涉及消防安全或營業場所若有經營列管事項，市政府始會通知消防局進行檢查。而系爭租賃物遭民眾以市政府1999話務中心人民陳情案件，經臺中市政府都市發展局於102年9月25日以中市都管字第0000000000號函請北屯區公所處理系爭租賃物有違章建築違規之情事，經本屯區公所於102年10月3日公所農建字第0000000000號查報單查後，經臺中市政府都市發展局於102年10月21日以中市都違字第0000000000號違章建築查通知單查處寄存違建在案；又臺中市政府1999話務中心於102年9月10日收到陳情案件，經交辦市府地方稅務局、經濟發展局、都市發展局、消防局，消防局於102年9月13日其前往檢查，該場所經營釣蝦場及遊藝場，消防安全檢查不符合規定，依規開具限期改善通知單通知限期改善，並於102年10月24日前往複查，消防安全檢查符合規定等情，為兩造所不爭執，亦有臺中市政府都市發展局104年4月29日中市都違字第000000000號函、臺中市政府消防局104年8月7日中市消預字第0000000000號函在卷可按（見本院卷第62、109至111頁反面），是以，臺中市消防局於102年9月13日至系爭租賃物檢查消防設備，係因102年9月10日臺中市政府1999話務中心接獲陳情案件，由臺中市政府交辦消防局處理，經消防局派員檢查結果，太源釣蝦休閒廣場經營釣蝦場及遊藝場，其中因有卡拉OK、電子遊戲機列為視聽場所列管，消防安全檢查不符合規定，於102年10月24日前往複查，消防檢查符合規定。
⒉又太源釣蝦休閒廣場係於102 年5 月23日設立，營業地址在
臺中市○○區○○○○ 段○○○○○ 號（即系爭租賃物）、原負責人為陳莉芸，營業項目為釣蝦場、視唱中心（KTV ）；嗣於102 年9 月17日變更負責人為本訴原告林國平，另於102年12月3 日將營業項目變更為釣蝦場及麵店、小吃店等事實，為兩造所不爭執，並有營業稅籍資料查詢作業資料在卷可憑（見本院卷第13、95頁），是本訴原告在擔任太源釣蝦休閒廣場時，應已知悉營業項目為釣蝦場、視唱中心（KTV ），在其與本訴被告簽訂系爭租賃契約時，兩造已明訂系爭租賃物係供釣蝦場及小吃部之用（見本院卷第9 頁反面），則此，本訴原告已違反租賃物用途之使用，而擅自另經營視唱中心（KTV ），而依證人張峻華上開證述，太源釣蝦場有一些擺電子遊戲機台、卡拉OK、包廂，單純釣蝦場消防局沒有列管，僅有卡拉OK、電子遊戲機要列為視聽場所列管，是本訴原告經營KTV ，因其消防設備不符合消防法規之規定，而停止經營，然就釣蝦場之部分仍可合法營業，不受列管，足見太源釣蝦場未繼續經營，自非可歸責於本訴被告，且在訂立系爭租賃契約書，本訴原告既為太源釣蝦廣場之負責人，對於經營卡拉OK、電子遊戲機等項目需列管並消防設備應符合消防法規一情，自應知悉；此外，本訴原告就本訴被告隱瞞系爭租賃物係違章建築用地及公共設施保留地使用管制規定等事，並未舉證證明本訴被告有何故意或過失之情，是本訴原告此部分主張不足採憑，是本訴被告在訂立系爭租賃契約時，並無故意或過失之行為。
⒊綜上所述，本訴原告以本訴被告於契約未成立時，有民法第
245條之1第1項締約上過失，及有侵害原告營業權之侵權行為，請求被告負損害賠償責任，亦屬無據。
四、綜上所述，本訴原告先位聲明請求其與本訴被告間就系爭租賃物自103年4月起租賃之法律關係存在；及備位聲明請求本訴被告應連帶給付本訴原告120萬元之損害賠償，均無理由，應予駁回。
肆、就反訴部分：
一、按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止契約，民法第440條第1項、第2項定有明文。又按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第455條、第767條亦有明文規定。查，兩造間雖訂有系爭租賃契約，然於102年12月3日因兩造簽立終止租賃契約書，而終止其等間之租賃關係，反訴被告即本訴原告依約應於102年12月10日將系爭租賃物騰空並交還給反訴原告即本訴被告，且反訴被告已收回保證金10萬元，均如前所述，然反訴被告經反訴原告催告，迄至反訴起訴時（即103年9月30日），尚未將系爭租賃物交還給反訴原告，此為反訴被告所是認（見本院卷第45頁正面），並有存證信函等在卷可按（見本院卷第27至28頁），是反訴原告請求反訴被告應將系爭租賃物騰空，並將返還反訴原告，自有理由，應予准許。
二、復按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」民法第179條定有明文；又被告無權占有原告之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。反訴被告依102年12月3日兩造簽立終止系爭租賃契約，理應依約定於同年12月10日將系爭租賃物返還給反訴原告，依前述，反訴被告自102年10月11日起既無權占有反訴原告之系爭租賃物，且獲有相當於租金之不當得利，致反訴原告受有無法使用收益之損害，從而，反訴原告依不當得利之規定，請求反訴被告給付相當於租金之利益，揆諸前開說明，即屬正當。又系爭租賃契約於102年12月3日終止，反訴被告於系爭租賃契約終止後仍占有使用系爭房屋，顯受有相當於每月5萬元租金之不當得利。從而，反訴原告爰依不當得利之法律關係，反訴原告請求反訴被告自102年12月11日起至103年10月10日止占用系爭租賃物期間所受相當於租金之利益即共計50萬元（即每月租金5萬元×10＝50萬元），及自103年10月11日起返還系爭租賃物之日止，按月給付5萬元，自當准許。
三、綜上，反訴原告依民法第767條、第179條及系爭租約約定，請求反訴被告將系爭租賃物騰空遷讓返還反訴原告，並給付反訴原告50萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日即103年10月11日（見本院卷第40頁之送達證書）起至清償日止，按年利率5%計算之利息，暨自103年10月11日起至系爭租賃物遷讓返還予反訴原告之日止，按月給付反訴原告5萬元，為有理由，應予准許。
伍、本訴原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核本訴原告就
主文第三、四項勝訴部分並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；另反訴被告雖未陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，然為平等保障兩造權益，本院依職權宣告反訴被告如預供反訴原告勝訴之金額為擔保後，得免為假執行。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
柒、據上結論，本訴原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項、第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第44 1條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
書記官