臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2418號原 告 許富盛訴訟代理人 陳俊茂律師被 告 陳昱達上列當事人間移轉所有權登記事件，本院於民國104年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按原告於訴狀送達後為訴之變更或追加，被告無異議而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第2項定有明文。查本件原告起訴原聲明為：「㈠被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積720.20平方公尺），權利範圍全部之所有權返還移轉登記予許絨。㈡訴訟費由被告負擔。」。嗣於民國104年1月23日具狀變更聲明為：「㈠先位聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○段○○ ○○號土地（面積720.20平方公尺），於98年9月10日與許絨間所為之贈與移轉登記塗銷。訴訟費由被告負擔。㈡備位聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積
720.20平方公尺），權利範圍全部之所有權返還移轉登記予許絨。訴訟費由被告負擔。」，而被告就該變更、追加之訴部分無異議而為本案之言詞辯論，視為被告已同意原告為前開訴之變更、追加。是原告所為訴之變更、追加，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠訴外人許絨為被告及訴外人許文清、陳進通、陳桂香、陳桂
芬之母，原告為許文清之子，亦為許絨之長孫，而許文清於89年10月22日過世。許絨原擁有臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號三筆土地，且欲將上開土地贈與分配予其二子即被告、陳進通及長孫即原告，另因陳進通身體不佳並曾與被告同住，故由被告承繼原欲分配予陳進通之份額。嗣於103年5月間，原告口頭向許絨請求履行上開土地之贈與，並查詢許絨所有上開土地現況，卻發現被告早於98年8月間即向許絨請求移轉欲贈與之土地，偕同許絨前往地政士事務所，並趁許絨不識字之機會，未經許絨同意，除將原應贈與被告之臺中市○○區○○段○○○○號土地移轉登記予被告外，另將原應分配予原告之臺中市○○區○○段○○○○號土地（下（下稱系爭621地號土地）亦移轉登記予被告。查許絨於98年
9月10日顯無要將系爭621地號土地贈與登記給被告之意思，其與被告間所為之贈與移轉登記，乃為被告未將實情告知許絨私自所為，應予以塗銷。然許絨並無積極行為而怠於行使其權利，原告為保全對許絨之贈與債權，爰依民法第242條規定，以自己之名義行使許絨之權利，先位主張被告應將系爭621地號土地於98年9月10日與許絨間所為之贈與移轉登記塗銷。
㈡退步言，倘認原告先位聲明無理由，亦即許絨於98年9月10
日確有將系爭621地號土地贈與登記給被告之意思，然查，許絨之所以將系爭621、625地號土地贈與給被告，係以被告應與許絨同住，並照料許絨生活起居為負擔。惟被告於98年9月10日後，並未與許絨同住，許絨目前係居住安養中心，被告既未履行上開贈與之負擔，依民法第412條第1項規定，許絨自得撤銷該贈與，並依同法第419條第2項規定，請求被告返還贈與物，而許絨有怠於行使撤銷權、請求權之事實，原告依法代位行使，備位主張被告應將系爭621地號土地，權利範圍全部之所有權返還移轉登記予許絨。
㈢聲明：先位聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○段000地
號土地（面積720.20平方公尺），於98年9月10日與許絨間所為之贈與移轉登記塗銷。備位聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（面積720.20平方公尺），權利範圍全部之所有權返還移轉登記予許絨。訴訟費用由被告負擔。
㈣對被告抗辯之陳述：
①查原告曾於103年9月2日以電話與被告聯絡，被告在通話中
明白確認許絨欲贈與原告之土地面積為「九厘」。而一厘土地面積為29.34坪，九厘土地面積即為264.06坪，約為872.93平方公尺，然而許絨目前名下所有之大德段622地號土地面積僅229.30平方公尺，顯不符被告所稱之面積。次查，許絨育有三子，許絨將其名下所有土地平均贈與三子，另因長子許文清已經過世，由其子即長孫原告代位受贈，此乃符合我國一般民間習俗。再因許絨次子陳進通身體不佳並曾與被告同住，故許絨乃將原欲分配予陳進通之份額改贈與予被告，則被告所應分得之土地面積即約為原告之兩倍。參酌大德段625地號土地面積為1,852.63平方公尺，即約為系爭621及622地號土地合計面積949.50平方公尺之兩倍；另系爭621及622地號土地合計面積換算為9.79厘，亦與兩造電話中所稱許絨欲贈與原告之土地面積相符。被告雖辯稱其因與許絨同住，並照料許絨生活起居數十年，許絨方贈與被告系爭621、625地號土地云云，此與其在電話中陳述之內容不符，亦與我國一般民間習俗相悖，其就此有利於己之事實，被告應負舉證責任。
②許絨雖有與被告一同前往姜志明經營之事務所委託辦理土地
贈與事宜，然許絨並不識字，且在辦理土地贈與過程中，姜志明亦未告知許絨其所贈與之土地確切位置及面積，故尚難據此證明系爭621地號土地為許絨所欲贈與給被告。
③又查被告於86年間結婚後，許絨即為被告購屋，但之後被告
便未再與許絨同住，許絨目前還居住在安養中心，業據證人陳桂香所證述。是被告稱許絨之所以願意贈與系爭621、625地號土地予被告，係因被告長期與許絨同住，並照料許絨生活起居云云，乃為不實，依常理判斷，許絨即無贈與系爭621地號土地予被告之可能。
④證人陳桂香已就許絨原有土地之分配方式證述明確，所稱之
「鐵路」，乃地籍圖謄本所標示623地號土地所在位置，「鐵路過來這邊」即指621、622地號土地，係要分配給原告；而鐵皮屋係搭建在622地號土地，所謂「鐵皮屋後面的那兩塊地」則指625地號土地，至於「兩塊地」乃因625地號土地為農田，該土地由田埂區分為兩塊農地，被告亦可能係利用許絨不了解「二筆土地」與「二塊農地」之差別，方帶領許絨前往證人姜志明處，將系爭621地號土地亦登記予被告。
另依證人陳桂香所述，其在得知許絨將土地登記予被告後，曾詢問許絨上有多少土地留給予原告，經許絨告知為9厘地，本件許絨欲贈與原告之土地確為系爭621及622地號土地，故許絨顯無要將系爭621地號土地贈與登記給被告之意思，其與被告間所為之贈與移轉登記，乃為被告未將實情告知許絨私自所為。
⑤退步言，縱認許絨確有將系爭621地號土地贈與登記給被告
之意思，惟據證人姜明志之證詞，應是以「被告應與許絨同住，並照顧許絨至過世」為負擔之贈與。然而，被告並未履行上開贈與之負擔，此有證人陳桂香證述可憑，則依民法第412條第1項規定，許絨自得撤銷該贈與，並依同法第419條第2項規定，請求被告返還贈與物，而許絨有怠於行使撤銷權、請求權之事實，原告依法代位行使，為有理由。
二、被告抗辯：㈠原告應先就許絨對被告有何請求返還系爭土地產權之權利說明並舉證，否則原告之請求即無所據，此先敘明。
㈡系爭621地號土地及前揭625地號土地乃係許絨於98年8月間
同意贈與被告，雙方並偕同至地政事務所辦理產權過戶登記，此業經證人姜明志具結證述在案，原告空言辯稱上開贈與及過戶行為未經許絨同意云云，不足採信。且若如原告所稱上開贈與及過戶行為未經許絨同意，則何以當原告多次口頭請求許絨將土地追回，許絨卻未有任何積極動作？顯見許絨98年8月間之贈與及過戶行為係出於其自由意志所為。
㈢原告雖提出其與被告間之電話錄音以為證明，然詳觀電話錄
音譯文，全未提到許絨承諾欲贈與原告之土地究何所指；而證人陳桂香之證詞至多僅能證明許絨曾經承諾要贈與一半土地或九厘地給原告，但並沒明確指出其欲贈與原告之土地究竟是哪幾筆，原告僅憑其中「九厘地」之隻字片語即斷章取義臆測許絨曾經承諾欲贈與給原告之土地為系爭621地號土地及622地號土地云云，顯不足採信。更何況，原告亦表示系爭621地號土地及622地號土地合計面積為9.79厘，亦與電話對話中提及之「九厘地」不符。且若如原告所稱許絨承諾要贈與原告之土地為系爭621地號土地及622地號土地，則何以至今許絨並未將622地號土地贈與過戶給原告？由此足徵，原告上開辯詞，不足採信。
㈣原告迄今仍無法證明許絨曾經承諾過要將系爭621地號土地
贈與予伊，亦即無法證明其與許絨間就系爭621地號土地存有贈與之法律關係，故原告尚無請求許絨履行贈與系爭621地號土地之權利，原告並非許絨之債權人，自不得依據民法第242條規定對被告提起本件請求。
㈤退步言，縱使許絨曾允諾要將系爭621地號土地贈與原告（
假設語氣，被告仍否認之），但據證人陳桂香之證稱，以及原告所自承其曾多次口頭請求許絨將系爭621地號土地追回，惟許絨卻未有任何積極動作等，顯見許絨早已對原告為撤銷贈與之意思表示，無意再將系爭621地號土地贈與給原告，方未有任何要求被告返還土地之積極行為。是以，許絨已撤銷上開贈與之意思表示，原告已非許絨之債權人，故原告無權再依民法第242條規定提起本件請求。
㈥縱認許絨尚未撤銷其欲贈與系爭621地號土地予原告之意思
表示，原告仍應先就被告係行使何種詐術讓許絨陷於錯誤之待證事實負舉證責任，否則應受舉證不足之不利益。而據證人姜明志之證詞，許絨確實係出於自由意志，主觀上要將系爭621地號土地及625地號土地贈與過戶給被告，若許絨當時僅係因不識字而誤將系爭621地號土地贈與過戶給被告，則此僅屬意思表示內容錯誤之問題，許絨自得依民法第88條撤銷其贈與系爭621地號土地給被告之錯誤意思表示後，再依民法第179條規定請求被告返還系爭土地。然許絨自98年8月間為上開贈與系爭621地號土地給被告之錯誤意思表示並完成所有權移轉登記之行為時起迄今已逾一年，故縱使原告今欲代位許絨對被告行使撤銷上開錯誤意思表示之權利，已因許絨之撤銷權已逾民法第90條有關一年除斥期間之規定而無法代位行使，更遑論代位請求被告將系爭621地號土地所有權返還登記回許絨名下，原告本件請求仍無理由。並聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
(一)按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。次按代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資力或資力不足為要件。若債務人未陷於無資力或資力不足者，即無行使代位權以保全債權之必要。且債權人之權利，非於債務人負遲延責任時，不得行使，此觀民法第242條、第243條規定自明（最法院94年度台上字第301號判決可參）。
(二)先位訴訟部分：
1、查原告主張其為訴外人許絨之長孫，許絨曾允諾要將其所有土地中之9厘地贈與原告，迄未履行，但許絨已於98年間8月28日以贈與為原因，將其土地中之臺中市○○區○○段○○○○號土地及系爭621地號土地移轉登記予被告所有等情，業據其提出土地登記第二類謄本、地籍圖謄本、土地建築改良物贈與所有權契約書，以及其與被告間於103年9月2日之電話譯文等附卷為憑，被告亦未否認，自堪信為真實。至前揭「9厘地」究指何處或何地號，細繹上開卷附電話譯文之兩造對話內容並無提及；而據證人陳桂香於本院言詞辯論時所證稱：「我知道她（指許絨）有2筆大的，1筆小的，一個鐵皮屋，鐵皮屋後面有台糖的鐵路。」、「（許絨原有的土地有無說要分給何人？）她有說過一半要給大孫，二塊田地要給陳昱達，是鐵皮屋後面的那兩塊地要給陳昱達，鐵路過來這邊是要給大孫的。」、「…我母親生病之後有說有9厘地要給原告，但他們去調，剩下的土地只有2厘多。」等語，其亦無法指明「九厘地」係指何筆土地；又原告未提出已經公證之贈與契約或許絨係為履行道德上義務而為贈與之相關證明，是許絨應僅是與被告口頭約定，願以面積九厘土地贈與原告之未定期限、單務、無償契約，尚難認定該九厘土地即指臺中市○○區○○段○○○○號土地及系爭622地號土地，而認許絨負有交付該2筆土地之義務。
2、按贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。但於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，則不適用之，贈與人就此贈與給付遲延時，受贈人得請求交付贈與物；其因可歸責於自己之事由致給付不能時，受贈人得請求賠償贈與物之價額，但不得請求遲延利息或其他不履行之損害賠償。贈與人僅就其故意或重大過失，對於受贈人負給付不能之責任。贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。民法第408條、第409、第410、第419條條分別定有明文。本件原告固因許絨口頭上表示願將所有之九厘土地無償給與，且許絨迄未向原告為撤銷該贈與之意思表示，而為贈與契約之受贈人，但以該贈與契約並未約定履行期，又非經公證或是許絨基於履行道德上義務而為之贈與，贈與人許絨在「九厘地」權利移轉前可隨時撤銷贈與之意思表示，又無須經原告同意下，許絨於履行其贈與契約前應否負遲延責任，或應負給付不能之無限責任，且已陷於無資力或資力不足情狀等等，原告均未提出明確之事證以為佐證，準此，原告得否代贈與人許絨，以自己名義行使許絨權利，已有疑義。
3、原告雖主張許絨於98年9月10日並沒有將系爭621地號土地贈與登記給被告之意思，其與被告間所為之贈與移轉登記，係因被告利用許絨不識字，以不告知實情之詐騙方式讓許絨陷於錯誤，又代書姜志明於辦理土地移轉登記過程中未明確告知許絨該地號位置及面積所致云云，惟此已為被告否認；且由證人即代書姜志明於言詞辯論證稱：「這是農地贈與，其上有鐵皮屋，該鐵皮屋在該二筆土地上，必須分割以節省稅，…」、「是陳昱達跟許絨一起進來的，他們兩個都有跟我講話，許絨跟我說她要將土地過戶給陳昱達，但陳昱達需照顧她到百年之後，且陳昱達不可以用該土地借款或處分掉。」、「（當時許絨是否有告知要贈與的是那筆土地？）有兩筆土地，我就是依照許絨拿給我的資料去辦理，而且他們除了給地政的公證契約書外，另外也有私下寫贈與契約書，註明我剛才所述的內容。」、「（當時許絨除了說要贈與土地給陳昱達之外，有無說她的其他財產要贈與給其他人？）沒有。」、「（當時許絨的狀況如何？）意識都很清楚，都可以自己行動。許絨為70幾歲，瘦瘦小小的，約150幾公分高。」、「（權狀是何時何人拿給你的？）第一次見面時，是許絨拿給我的。」、「…她要我過那一筆，我就過戶那一筆，我沒有跟她說明土地位置跟面積大小，因這並不是買賣。」等語，已徵許絨當時委託代書姜志明辦理前開625地號及系爭621地號2筆土地移轉登記過程中，確能娓娓道出其委託辦理該2筆土地之動機、緣由，是在無遭脅迫、利誘或誤導之具體事證下，堪認其應是本自由意識所為；況許絨不識字或代書有無詳加說明系爭621地號土地之面積及位置，經核與許絨是否確已同意將系爭621地號土地贈與被告，其間並無必然之關聯，自難因前情，即遽認許絨並未同意將系爭621地號土地贈與被告。再參以證人陳桂香證稱：「…之後我聽我鄰居在說，我母親的土地已經過戶給陳昱達了，我才回去問我母親，那時候已經過戶5年了。我有問我母親土地是否已經過戶給陳昱達，她說有過戶兩塊田地給陳昱達，我就說妳不識字，沒有叫親戚一起去當證人，她靜靜的沒說話。」、「（你們發現土地過戶給陳昱達之後，許富盛有無跟你母親要求要將土地過戶回來？）那時後我母親已經病倒了，許富盛有要求我母親要將土地過戶回來，我母親她只是說已經過戶了，陳昱達也沒有要將土地過戶回來。」等語，許絨於聽聞他人質問系爭621地號土地移轉登記乙情後，其亦未表示錯愕或急予更正之意願。則原告僅執前揭情狀逕予推斷許絨當時是無意而錯將系爭621地號土地贈與被告，應予撤銷云云，即屬無據，洵無足採。
5、綜上，本件原告就先位訴訟所為之舉證，均無從使本院產生有利之心證，認定原告主張之事實為真正。原告先位主張贈與人許絨怠於撤銷其與被告間就系爭621地號土地之贈與契約，其可代位行使行使該撤銷權，既難採信，則原告執此請求被告應將系爭621地號土地，於98年9月10日與許絨間所為之贈與移轉登記塗銷，自無理由，應予駁回。
(三)備位訴訟部分：
1、預備訴之合併係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。原告之訴既經已無理由駁回，本院即應就其備位之訴予以裁判，先予敘明。
2、按贈與附有負擔者，如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人履行其負擔，或撤銷贈與，民法第412條第1項定有明文。又附有負擔之贈與，須受贈人對於負擔之履行陷於給付遲延時，贈與人始得撤銷贈與（最高法院88年度台上字第538號判決可參）。即民法第412條第1項所定之「受贈人不履行其負擔」，參照同法第230條之規定，應以因可歸責於受贈人之事由，致未為給付，受贈人負遲延責任者為限。原告主張許絨之所以將上開625地號及系爭621地號土地贈與被告，係以被告應與許絨同住，並照料許絨生活起居為負擔，但被告並未履行該贈與之負擔，許絨自得撤銷該贈與，請求被告返還贈與物，而許絨有怠於行使其權利之事實，原告得依法代位行使云云，則上開贈與究竟是否為附負擔之贈與及其負擔為何？有無履行？自有究明之必要。
3、查卷附由被告所提出之土地建築改良物贈與所有權契約書（詳本院卷第17頁），其內除記載土地標示、訂立契約人外，於申請登記以外之約定事項欄處亦僅記事「贈與權利價值：新臺幣956萬800元正」，並無前揭原告主張之負擔。而據證人即代書姜志明證稱：「…許絨跟我說她要將土地過戶給陳昱達，但陳昱達需照顧她到百年之後，且陳昱達不可以用該土地借款或處分掉。」、「…他們除了給地政的公證契約書外，另外也有私下寫贈與契約書，註明我剛才所述的內容。」、「這是在我事務所寫的，我事務所電腦列印後給他們簽名，讓他們各自保管，我事務所電腦內尚有留存電子檔，但沒有他們雙方的簽名。」，以及被告所稱：「代書剛才說的我們私下簽的贈與契約書，是我母親在保管，我不知道在何處，我母親也沒辦法講話。」等語，堪認另有贈與契約書存在，但仍無被告與許絨已簽名確認之正本以供查實並確認其內所述之負擔為何；況果真有如被告所稱：「許絨當時贈與的時候，是身體健康，許絨有時和我二哥住，有時和我住，而且每天早上許絨還會來跟我吃早餐，後來許絨身體不好的時候就直接來跟我住了，一直住到二年前，之後許絨生重病，才到安養中心，因為我們不夠專業，沒有辦法照顧許絨，當時他須要導尿還要插鼻胃管，我們夫妻還要上班，只好送許絨到安養中心。」等情，是否即可認定被告未履行前述贈與契約書內載之負擔，且有給付遲延情形，亦有疑問。而原告對此均未再舉證以實其說，則其主張許絨得行使撤銷權，並請求被告返還系爭621地號土地云云，自無可取，更遑論原告得否代贈與人許絨，以自己名義行使許絨權利。
4、從而，原告備位主張被告未履行贈與之負擔，其得依民法第242條、第412條第1、2項之規定，請求被告將系爭621地號土地權利範圍全部之所有權返還移轉登記予許絨云云，亦無理由，不應准許。
四、綜上所述，原告未能舉證許絨與被告間之贈與契約有得撤銷之原因，且其得代許絨行使其權利，則原告以撤銷不自由意意思表示、撤銷贈與、債權人之代位權等主張，而分為上開先位及備位聲明之請求，即均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不逐一斟酌論述，附此敘明。
六、結論:本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
民事第五庭 法 官 王怡菁上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 20 日
書記官 鄭郁慈