臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2459號原 告即反訴被告 臺灣臺中農田水利會法定代理人 蔡篤乾訴訟代理人 陳漢洲律師複 代理人 陳嘉宏律師訴訟代理人 周思傑律師被 告即反訴原告 洪楊郁菁訴訟代理人 洪秋雲上列當事人間拆屋還地事件，本院於民國104年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地上如附圖即臺中市雅潭地政事務所103年12月25日土地複丈成果圖所示點號h-i-j-k-h連接範圍面積12平方公尺之鐵皮建物拆除，暨將點號d-e-f-g-d連接範圍面積93平方公尺土地上之果樹及土地下之水管移除後，將點號d-e-f-g-d連接範圍之土地返還原告。
被告應自民國103年10月1日起至返還土地之日止，按月給付原告新臺幣貳佰伍拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣貳拾叁萬伍仟陸佰元為被告擔保後，得假執行。但被告以新臺幣柒拾萬陸仟捌佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條定有明文。本件原告（即反訴被告）起訴主張被告（即反訴原告）無權占用原告所有之系爭土地，並在系爭土地上興建地上物，爰依法請求被告拆屋還地；被告則主張其已時效取得系爭土地之地上權，原告之物上請求權已罹於時效，而反訴請求原告應協同被告向臺中市雅潭地政事務所辦理地上權登記。經核被告提起反訴之標的，並非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，亦非不得與本訴行同種訴訟程序者，本院認被告提起反訴亦無意圖延滯訴訟之情事。揆諸上開說明，被告提起本件反訴，應予准許。
二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，另被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第3款、第2項分別定有明文。本件原告起訴時原聲明第二項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）30,504元及自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付508元。」。嗣於審理中，變更該聲明為：
「被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付508元。」，核屬減縮應受判決事項之聲明；另反訴原告於本件再開言詞辯論後訴訟進行中，變更其聲明，反訴被告就此反訴聲明之變更未表異議，而為本案之言詞辯論，依前開規定，視為同意變更，是原告及反訴原告上開訴之變更，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：㈠原告為坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地（下稱系爭
土地）之所有權人。被告則為系爭土地之鄰地即同段93-64地號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○○號房屋之所有權人。被告無合法使用系爭土地之權利，竟在系爭土地上興建鐵皮房屋、大塑膠管2支及水泥磚塊走道。嗣原告勘察發現遭無權占用情事後，於民國100年7月8日通知被告自行拆除回復原狀後，被告竟拒不拆除地上物及返還土地，尚向臺中市雅潭地政事務所申請時效取得地上權，惟據該地政事務所102年1月15日雅地二字第1020000503號函之說明欄所示，被告似僅是申請土地複丈而已，其有無檢附相關證明合法提出時效取得地上權之申請而經受理，尚非無疑。且被告亦未依法登記為地上權人，自不得據以對抗原告。是以，被告無權占用系爭土地，原告爰依民法第767條前段及中段之規定，請求被告應將占用系爭土地上之地上物拆除後，將土地交還原告。
㈡次按無權占有他人所有之土地，依最高法院61年度台上字第
1695號判例意旨，係受有相當於租金之利益。原告爰依不當得利之法律關係請求被告給付其占有系爭土地之不當得利，其計算方式為依土地法第97條規定，依系爭土地申報總價百分之十核計。系爭土地之申報地價為656元/平方公尺，被告占用面積約為93平方公尺，則本件原告僅請求自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付508元。
㈢對被告抗辯之陳述：
被告雖於102年1月9日向臺中市雅潭地政事務所申請時效取得地上權登記，惟因其使用違反土地使用管制規定，不得申請時效取得地上權登記，而遭駁回，有臺中市雅潭地政事務所102年5月14日雅駁字第57號土地登記案件駁回通知書足稽。足徵臺中市雅潭地政事務所並未受理及進行後續公告程序，而係逕行駁回其申請。故法院自毋庸就被告是否已符合時效取得地上權之要件為實體審理。至於被告主張臺中市雅潭地政事務所上開駁回通知書有無違法不當云云，乃應循行政救濟程序為主張，要非民事訴訟程序所得審究。
㈣聲明：被告應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地上
如臺中市雅潭地政事務所103年12月25日土地複丈成果圖所示點號h-i-j-k-h連接範圍面積12平方公尺之鐵皮建物拆除，暨將點號d-e-f-g-d連接範圍面積93平方公尺土地上之果樹及土地下之水管移除後，將點號d-e-f-g-d連接範圍之土地返還原告；被告應自起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付508元；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠蓋一般人取得土地所有權後，在主觀上皆會隨時管理監視其
所有土地，在客觀上方能排除侵害其所有土地。查原告於96年間刑事告訴他人竊佔為排除占有其所有土地客觀上之行為在案（臺灣臺中地方法院96年度易字第2697號刑事判決），足證原告主觀上於79年間即知被告設置排水管占有原告系爭土地面積93平方公尺。是被告於79年間設置排水管占有系爭土地時起至原告起訴狀繕本送達被告時止已逾20年，原告物上請求權已逾15年消滅時效，原告已喪失物上請求權，被告自得拒絕拆管還地。
㈡又被告於79年間設置排水管占有系爭土地之損害，依民法第
779條第2項規定應支付償金，其屬侵權行為之償金，依民法第191條第1項本文規定，原告僅得請求被告一次給付償金。
惟侵權行為之償金請求權，自有侵權行為時起逾10年不行使而消滅（民法第197條第1項後段規定），而被告於79年間設置排水管占有系爭土地時起至原告起訴時已逾20年，是原告償金請求權逾10年不行使而消滅，被告自得拒絕給付償金。
㈢次查由上開所述之刑事案件，亦足證原告主觀上於80年間即
知被告有二樓後凸及一樓後方具有與房屋價值相當之其他建築物鐵皮屋等逾越地界而占有系爭土地面積12平方公尺之情形，依民法第796條之2本文準用第796條第1項本文規定，原告自不得請求移去逾越地界之二樓後凸及一樓後方鐵皮屋。縱鐵皮屋認非房屋逾越地界，被告於80年間興建上開鐵皮屋等逾越地界而占有系爭土地時起至原告起訴時止已逾20年，原告物上請求權逾15年消滅時效已完成，原告已喪失物上請求權，被告自得拒絕拆屋還地。
㈣再者，被告於80年間搭二樓後凸及一樓後方鐵皮屋等逾越地
界而占有系爭土地之損害，應支付償金，其屬侵權行為之償金，惟侵權行為之償金請求權，自有侵權行為時起逾10年不行使而消滅（民法第197條第1項後段規定），而被告於80年間二樓後凸及一樓後方鐵皮屋等逾越地界占有系爭土地迄今已逾20年，原告償金請求權逾10年不行使而消滅，被告自得拒絕給付償金。又即使適用民法第125條本文規定之一般期間，原告請求權逾15年不行使而消滅，原告亦已喪失償金請求權，被告得拒絕給付償金。另查，被告係於80年3月於系爭土地內搭凸門窗，而於80年底改搭鐵皮屋工作物占有系爭土地時，並無非都市土地使用管制規則第6條條文之附表一，故不拘束被告80年底搭鐵皮屋工作物。原告以被告鐵皮屋工作物占有系爭土地，違反非都市土地使用管制規則，並非有據。
㈤末查，原告所有之系爭土地既無興建任何水利設施又無任何
溝渠水道，任其長久荒廢，原告顯違反水利法第12條規定，而被告設置排水管使用系爭土地，作為排水，本為水利法所許，原告得依民法第779條及水利法第67條、第69條規定，請求補償金或賠償，惟原告請求權已逾時效，詳如上述，原告依不當得利請求賠償，顯無依據。又被告另提出103年10月7日寄給原告之郵政匯票影本，證明原告已有收取被告支付前五年使用系爭土地之對價租金，則被告使用原告系爭土地之定期給付之租金，已發生不動產租賃契約逾一年，未以字據訂立，視為不定期租賃契約，兩造已有合法租賃關係，原告並已收取被告前五年之租金，被告係有權占有使用系爭土地，原告以被告無權占有系爭土地，請求拆除被告之地上物，實無理由。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：㈠反訴原告係於79年12月28日取得臺中市○○區○○○段○○○○
○○號土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○○號房屋之所有權，並於79年12月31日在上開93-64地號土地上設置二支排水管並占用反訴被告所有系爭土地，以為反訴原告之家庭用水排泄之用。嗣又於80年3月間反訴原告以地上權之意思，而在原有設置二支大排水管所占用反訴被告系爭土地範圍內，興建鐵皮屋，同時置放盆栽及種植木瓜樹。故反訴原告於80年3月間即以地上權之意思，於系爭土地上搭建鐵皮屋工作物至102年1月9日申請登記地上權時，已有21年以上之期間，反訴原告依民法第772條準用同法第769條規定，得請求登記為地上權人，是反訴原告因時效完成而有登記地上權之請求權。
㈡反訴原告於102年1月9日依土地登記規則第118條規定，向臺
中市雅潭地政事務所就系爭土地登記被告為地上權人，反訴被告有異議，該地政事務所本應依土地法第59條第2項規定，予以調處，竟依土地登記規則第57條規定駁回反訴原告之申請，故本件自屬處在應調處階段，該地政事務所應為而不為下，反訴原告提起本件反訴。
㈢又反訴原告基於過水權而有權設置排水管通過系爭土地，為
合法行使過水權，乃反訴被告所明知；反訴被告更知反訴原告行使過水權致其所有系爭土地之損害，反訴原告應給付償金，反訴被告已知喪失償金請求權，故反訴被告主張反訴原告無權占有系爭土地有不當得利，請求反訴原告給付占有系爭土地前五年間租金，反訴原告已於103年10月7日以郵政匯票憑票支付反訴被告前五年使用系爭土地之對價租金，反訴被告並於103年10月8日收取該匯票至今，兩造就系爭土地已有不定期租賃契約關係存在，而反訴原告之鐵皮屋存在於反訴原告有支付租金具有不定期租賃契約效力之系爭土地面積範圍內，亦已發生反訴原告所有鐵皮屋有權占有系爭土地之效力。故反訴原告係有權占有系爭土地並已給付前五年間租金，並已發生溯及既往前五年間系爭土地上反訴原告所有鐵皮屋存在於前五年間承租契約效力，同時具有租用基地建築房屋事實存在，依民法第796條之2準用第796條第1項本文及民法物權編施行法第8條之4規定，反訴原告依民法第422條之1規定，得請求為地上權登記。
㈣反訴原告既取得系爭土地之地上權請求權，又該前五年間系
爭土地月租金及往後月租金，自應按年依當期土地申報地價年息6%計算月租金為366元。而反訴原告已依據過水權給付反訴被告償金即30,504元之匯票，是租賃關係已存在，反訴原告已按反訴被告之請求給付，可證反訴原告是有權使用系爭土地。縱反訴被告將上開郵政匯票退還反訴原告，則僅發生免除反訴原告租金債務之法律效力，不發生終止系爭土地既有不定期租賃契約效力。
㈤聲明：反訴原告就坐落臺中市○○區○○○段○○○○○號土地
，即臺中市雅潭地政事務所於103年12月23日複丈面積如臺中市雅潭地政事務所複丈成果圖－說明欄1.圖示點號d-e-f-g-d連線範圍排水管工作物部分其水利用地面積93平方公尺（包括同圖說明欄3.圖示點號h-i-j-k-h連線範圍鐵皮屋工作物面積12平方公尺在內），反訴原告所有物占有其水利用地逾20年因時效完成，應登記為地上權；反訴被告已收反訴原告前五年（98年10月1日至103年9月30日）承租其水利用地月租金及反訴原告自103年10月1日以後（即103年9月30日收到反訴被告起訴狀繕本翌日之後）承租其水利用地月租金，均應調整為按年依當期土地申報地價年息6%計算；反訴被告已收反訴原告前五年月租金30,504元（656×93×10×5），調整後月租金18,302元（656×93×6×5），反訴被告有多收月租金12,202元（30,504元－18,302元），轉為反訴原告支付往後月租金（103年10月1日至106年12月31日）；反訴被告應協同反訴原告就第一項所示土地向臺中市雅潭地政事務所辦理地上權登記。
二、反訴被告則以：㈠系爭土地經原臺中縣政府69府地用字第80800號非都市土地
使用編定公告確定，其地目為「水」，使用分區為「特定農業區」，使用地類別為「水利用地」，有土地登記謄本可稽。是依土地法第82條規定，系爭土地依其編定為「水利用地」，應作為灌溉行水之水利使用，不得供其他用途之使用。又所謂地上權，依99年2月3日修正前民法第832條規定係以有建築物或竹木為目的而使用土地；則被告之主張，顯與69年即編定公告確定之使用類別相違背，係違反土地使用管制法令甚明，依時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定，不得申請時效取得地上權登記。
㈡反訴原告雖於102年1月9日向臺中市雅潭地政事務所申請時
效取得地上權登記，惟因其使用違反土地使用管制規定，不得申請時效取得地上權登記，而遭駁回，有臺中市雅潭地政事務所102年5月14日雅駁字第57號土地登記案件駁回通知書足稽。足徵臺中市雅潭地政事務所並未受理及進行後續公告程序，而係逕行駁回其申請。故法院自毋庸就被告是否已符合時效取得地上權之要件為實體審理。至於被告主張臺中市雅潭地政事務所上開駁回通知書有無違法不當云云，乃應循行政救濟程序為主張，要非民事訴訟程序所得審究。
㈢退步言之，反訴原告並未證明係「以行使地上權之意思而占
有」系爭土地，未該當時效取得地上權之法律構成要件，其主張為無理由。就反訴原告提出之整建房屋照片、預購房屋訂單、現場照片、收據、簽約單、估價單等證物觀之，其單據內容難以判斷與占用情形之關連，另所提出之照片亦無法證明拍攝之時間點，尚難逕認反訴原告主張之占用情形及占用時間為真實。再查，反訴原告所有之房屋坐落於與系爭土地相鄰之同段93-64地號土地上，則反訴原告於其房屋後方增建鐵皮房屋、種植果樹及埋設水管之行為，可能係基於侵權行為之意思，或是基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認原告之土地為自己所有，或因不知為原告之土地而誤為占有使用。尚難僅以占有之客觀事實，即作為被告係基於行使地上權之意思而占有之證明。
㈣況占有為一種單純事實，故占有人本於民法第772條準用第
770條取得時效規定，請求登記為地上權人時，性質上並無所謂登記義務人存在，無從以原所有人為被告，訴請命其協同辦理該項權利登記，僅能依土地法規定程序，向該管市縣地政機關而為聲請。是反訴原告無權請求反訴被告協同辦理地上權登記，其反訴為無理由。
㈤反訴原告之房子前面已有側溝可供排水，且依複丈成果圖反
訴原告所搭建的水溝是斜向通向水利溝，也未採取最小侵害方式，反訴原告主張過水權顯無理由。又系爭土地為水利地，應作為灌溉水渠使用，無法承租予反訴原告，故反訴被告不認同反訴原告前所寄的郵政匯票就是租金。並聲明：反訴及假執行之聲請均駁回。
參、本院之判斷：
一、本訴部分：
(一)查系爭土地為原告所有，被告未經其同意，擅自於系爭土地上興建面積12平方公尺之鐵皮房屋，並種植果樹、鋪上水泥磚塊走道，且於系爭土地下裝設2支大塑膠管等，而共占用系爭土地如附圖所示點號d-e-f-g-d連接範圍面積93平方公尺之土地，嗣原告於100年7月8日發函請被告於100年8月7日期限前拆除地上物及返還土地，惟被告未置理而於101年11月13日向臺中市雅潭地政事務所申請登記地上權之他項權利位置圖等情，業據原告提出系爭土地登記謄本、現場照片、通知書、臺中市雅潭地政事務所之他項權利位置圖及102年1月15日雅地二字第1020000503號函等為證，並經本院會同臺中市雅潭地政事務所測量員到場勘驗測量屬實，製有勘驗筆錄、現場照片及複丈成果圖附卷可憑，且為兩造不爭執，堪信為真實。
(二)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。本件原告主張被告無正當權源占有系爭土地如附圖所示點號d-e-f-g-d連接範圍面積93平方公尺之土地，依前開說明，則被告就其係有權占用前開土地之事實，自應負舉證之責。
(二)被告雖主張原告於79至80年間即知悉被告於系爭土地上設置排水管，且有搭建建築物鐵皮屋一情，其請求權已逾15年消滅時效云云，並提出地籍圖、整建59戶照片、欲購房屋訂單、臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地登記謄本、價錢單據、繪製圖示及照片、凸門窗磁磚走道照片、詠成鋁門窗估價簽約單、鐵皮屋照片、估價單－後鋁窗外移修改影本、鐵皮屋正面鋁窗鋁網照片、臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第564號刑事判決等為佐，惟此為原告否認。況按已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用；已登記不動產所有人之除去妨害請求權，雖不在司法院大法官會議釋字第107號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議釋字第107、164號解釋參照）。又按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有權。有最高法院88年度台上字第1729號判決要旨可參。系爭土地既為已登記為原告所有之不動產，則原告之回復請求權及除去妨害請求權，自是無民法第125條時效消滅之適用無疑，被告以此執為抗辯，要無可採；而上開證物亦僅是佐證被告占用系爭土地多時而已，其並未就其取得占有系爭土地係有正當權源之事實加以證明，亦無從為有利被告之認定。則原告依第767條物上請求權之法律關係，請求被告拆除系爭土地所興建面積12平方公尺之鐵皮建物、移除系爭土地所種植之果樹及地下所裝設之水管，並將如附圖所示點號d-e-f-g-d連接範圍之土地返還原告，自屬有據，應予准許。
(三)次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。依此規定，不當得利之請求權人得請求之範圍，應以對方所受之利益為度。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。本件被告無權占用系爭土地之面積93平方公尺，致原告無法使用收益，依社會通常觀念，被告獲有相當於租金之不當得利，並因此致原告受有無法使用收益該土地之損害，則原告自得本於不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利。又按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過該土地申報價額年息10%為限；計算相當於租金之利益，除應以不動產之價值為基礎外、尚須斟酌不動產所處位置、工商繁榮情形，利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。經查，被告占有之系爭土地，為水利地，臨近農地，生活機能及交通並非便利，被告之建物及周遭建築均為老舊建物，純供居住使用，有卷附照片可稽，本院審酌系爭土地之坐落位置、工商繁榮程度、可得利用之經濟價值等情事，認被告應返還之利益，以土地申報總價額年息5%計算，始為適當。又系爭土地102年1月之申報地價為每平方公尺656元，此有系爭土地第二類謄本在卷可憑，故原告得請求被告自起訴狀繕本送達翌日即103年10月1日起至返還土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利元（計算式：93平方公尺×656元×年息5﹪÷12月＝254元，小數以下四捨五入），為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
(四)綜上所述，被告無權占有原告所有系爭土地如附圖所示點號d-e-f-g-d連接範圍面積93平方公尺之土地，原告依民法第767條第1項前段及第179條之規定，請求判決如主文第1至2項所示，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
(五)本判決本訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許併宣告之。
二、反訴部分：反訴原告主張其於80年3月間即以地上權之意思，於系爭土地上搭建鐵皮屋工作物至102年1月9日申請登記地上權時，已有21年以上之期間，依民法第772條準用同法第769條規定，得請求就附圖示點號d-e-f-g-d連線範圍水利用地面積93平方公尺登記為地上權人，且自103年10月1日起承租該部分水利用地月租金，應調整為按年依當期土地申報地價年息6%計算，反訴被告前所多收月租金12,202元，應轉為反訴原告支付往後月租金；反訴被告應協同反訴原告向臺中市雅潭地政事務所辦理地上權登記等語，為反訴被告所否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如下：
(一)按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2次民事庭會議決議、96年度台上字第2303號、88年度台上字第404號裁判要旨參照）。查反訴原告於101年11月13日向臺中市雅潭地政事務所申請測量地上權位置圖，經反訴被告表示不同意其申請，嗣反訴原告於102年1月9日向臺中市雅潭地政事務所提出土地複丈及標示變更登記申請書以申請時效取得地上權，該地政事務則以使用違反土地使用管制規定，依據土地法登記規則第57條第1項第2款規定，駁回其登記之申請等情，有他項權利位置圖、臺中市雅潭地政事務所102年1月15日雅地二字第1020000503號函及102年5月14日雅駁字第000057號土地登記案件駁回通知書附卷可稽（見本院卷第6、12、41頁），可見反訴原告在反訴被告起訴拆屋還地前曾向地政機關請求為地上權登記，因不符申請時效取得地上權登記要件，經地政機關逕予駁回其申請而未受理。惟被告於訴訟繫屬中既已提出反訴，本院自應就其是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。
(二)承前所述，反訴原告對於反訴被告有系爭土地所有權存在之事實並無爭執，而於反訴被告以無權占有為原因，請求返還土地之本訴中，提起反訴主張其已因時效取得地上權，既為被上訴人所否認，依前開最高法院72年度台上字第1552號判決意旨，反訴原告自應就此利己事實負舉證責任。而稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權；以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人；前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，於已登記之不動產，亦同；民法第832、769、770、772條分別定有明文。又無權占有他人土地建築房屋，抑係在他人土地上有建築物，而使用其土地，究為地上權，抑為所有權，應觀察地上權與所有權在法律上種種不同點解釋當事人之意思，予以判定，不得僅以在他人土地上有建築物之一端，遂認為地上權；地上權為一種物權，主張取得時之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行；此項意思依民法第944條第1項之規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。另占有人無法律上之權源在他人土上有建築物，其原因或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用、租用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，據此，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有，此有最高法院29年滬上字第101號、64年台上字第2552號判例及87年度台上字第1284號判決意旨可資參照。
(三)反訴原告就其主張已因時效取得地上權乙節，雖提出地籍圖、整建59戶照片、欲購房屋訂單、臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地登記謄本、價錢單據、繪製圖示及照片、凸門窗磁磚走道照片、詠成鋁門窗估價簽約單、鐵皮屋照片、估價單－後鋁窗外移修改影本、鐵皮屋正面鋁窗鋁網照片、臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第564號刑事判決、102年1月9日土地複丈及標示變更登記申請書等影本為證，但觀諸前揭單據、照片等至多僅可認定反訴原告於20餘年前或有興建鐵皮屋、埋設水管之情，前揭判決書亦僅是依此認定反訴原告竊佔部分系爭土地之時間應為80年間，但未確認其自伊時起即以行使地上權之意思而占有系爭土地；況反訴原告接獲反訴被告100年7月8日通知拆除地上物回復原狀之通知書後（見本院卷第11頁），始於101年11月13日向臺中市雅潭地政事務所申請測量地上權位置圖，102年1月9日再向該地政事務所提出上開土地複丈及標示變更登記申請書以申請時效取得地上權，則其於系爭土地上興建鐵皮屋時是否確有行使地上權之意思，尚非無疑。除此，反訴原告就其以行使地上權之意思，並未提出其他具體證據證明。準此，反訴原告據上開情事主張其係以行使地上權之主觀意思而占有使用系爭土地，自非可採。
(四)反訴原告又主張反訴被告於80年間即知悉反訴原告於系爭土地上自行興建鐵皮屋等物之情，卻遲未向反訴原告為任何反對之意思，足認反訴原告以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地長達20年以上，而已取得系爭土地之地上權云云，惟反訴原告係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思而占有系爭土地，又係自何時起變為以行使地上權之意思而占有，其並未證明，尚難僅憑單純事實上之無權占有而為其主觀意思之有利事實認定，其主張自難憑取。而反訴原告於103年9月16日反訴被告提起本件拆屋還地訴訟前未向地政機關申請地上權登記而經受理，則其既未依法登記為地上權人，揆諸前開說明，尚不得據以對抗反訴被告而主張非無權占有，業如前述，當亦不得以反訴原告無積極作為之情反推主張其已取得地上權，並認反訴被告有偕同辦理地上權之義務。是而，反訴原告於反訴被告提起本件拆屋還地訴訟後，自行於103年10月7日以郵政匯票憑票支付反訴被告前五年使用系爭土地相當於租金之不當利益，主張反訴被告尚未退回該匯票，即可認兩造就系爭土地已有不定期租賃契約關係存在，且已發生反訴原告所有鐵皮屋有權占有系爭土地之效力云云，益是無據，委不足採。
(五)反訴原告既無法證明其係基於行使地上權之意思，而占有系爭土地，自與時效取得地上權之要件不符。從而，反訴原告依民法第772條準用第769條規定認其於系爭土地之地上權登記請求權存在，請求反訴被告應協同反訴原告向臺中市雅潭地政事務所就系爭土地如附圖所示點號d-e-f-g-d連線範圍水利用地面積93平方公尺登記為地上權人辦理地上權登記，並主張自103年10月1日起承租該部分水利用地月租金，應調整為按年依當期土地申報地價年息6%計算，反訴被告前所多收月租金12,202元，應轉為反訴原告支付往後月租金，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，既失所附麗，應併予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦或證據方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
民事第五庭 法 官 王怡菁以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 22 日
書記官 鄭郁慈