臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2727號原 告 李俊奇訴訟代理人 張伊蒂被 告 淯誠開發有限公司（東森房屋加盟店）法定代理人 徐嘉翎訴訟代理人 林殷世律師複代理人 許珮寧律師被 告 僑馥建築經理股份有限公司法定代理人 彭慶訴訟代理人 鄭亨偉
林晉丞上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105 年4 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告淯誠開發有限公司應給付原告新臺幣陸拾捌萬肆仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告淯誠開發有限公司負擔十分之七，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：原告起訴聲明原請求「㈠被告淯誠開發有限公司應返還新臺幣（下同）784,000 元，被告僑馥建築經理股份有限公司當負起判決結果之責任。㈡被告淯誠開發有限公司及僑馥建築經理股份有限公司應分別賠償原告10萬元。」嗣於民國103年11月26日準備程序期日變更聲明為「㈠被告淯誠開發有限公司應給付原告884,000 元。㈡被告僑馥建築經理股份有限公司應給付原告10萬元。」核屬請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款之規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告透過被告淯誠開發有限公司（下稱淯誠公司）銷售原告所有之臺中市○區○○段○○○○○ ○號土地及門牌號碼臺中市○區○○路○○○ 號房屋（下稱系爭房地），並於103年8 月4 日與被告淯誠公司簽訂委託銷售契約書（下稱系爭委託銷售契約書），復於當日與訴外人林瑞宗簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），以價金1,960 萬元將系爭房地售予林瑞宗，且原告、林瑞宗與被告淯誠公司三方約定委任被告僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）辦理買賣價金履約保證暨處理仲介服務報酬等事宜，三方亦於當日簽訂不動產買賣價金履約保證申請書（下稱系爭履約保證申請書）。
（二）嗣於103 年8 月18日，被告僑馥公司及淯誠公司在無原告簽立服務費確認單表示同意之情況下，即從履約保證帳戶內由林瑞宗所支付之第一期款196 萬元中提走服務費10萬元，明顯違反系爭履約保證申請書第3 條第2 項、第5 條第1 項第3 款、第5 條第5 項、第9 條第3 項等就服務報酬須有買賣雙方確認之約定。且爾後林瑞宗逾期未繳104年8 月27日第二期款時，被告淯誠公司亦無為原告之權益主動處理相關事宜，實未盡服務之責，依民法第571 條之規定，被告淯誠公司不得向原告請求報酬，是其提領上開10萬元服務費，應予返還。
（三）林瑞宗應於103 年8 月27日繳付第二期款，但逾期未繳而違約，原告依約得沒收林瑞宗已支付之第一期款即簽約款
196 萬元。而林瑞宗違約多日後，被告淯誠公司私自與林瑞宗解約，並來電要求原告要從履保專戶中第一期款提撥684,000 元作為服務報酬，原告不同意，並於103 年9 月15寄送存證信函予被告僑馥公司及淯誠公司，主張此行為將違反契約約定，但被告僑馥公司未予理會，在無原告許可情況下，又於103 年9 月17日撥款予被告淯誠公司，被告淯誠公司擅自提走服務費684,000 元之行為，除已違反系爭履約保證申請書第5 條第1 項第3 款約定外，並違反系爭委託銷售契約書第19條特別約定事項「總價為1,969萬元整，內含服務費10萬元整」之約定，故被告淯誠公司並無684,000 元服務報酬之請求權，其取得684,000 元服務費無法律上之原因，原告得依不當得利法律關係請求被告淯誠公司返還之。
（四）被告僑馥公司除協助被告淯誠公司進行上開不當撥款，未依契約盡到保管價金責任外，於被告淯誠公司提領服務費後，更未告知原告，亦未將已支付之訊息更新於原告可查詢之網路帳號，對原告造成權益之損害；被告淯誠公司則於林瑞宗違約後，在未經原告許可下仍然凌亂刊登成交訊息與販售他屋之廣告，造成原告之系爭房地無法順利銷售，原告除受到被告淯誠公司不誠實對待外，期間還造成原告工作請假、生活及精神各種損耗，爰依侵權行為之法律關係請求被告各賠償原告10萬元。
（五）對被告答辯之陳述：
1.被告僑馥公司所提出之不動產買賣價金履約保證申辦單（下稱系爭申辦單，即本院卷第40、41頁）第1 頁，清楚繕打賣方總價金為「NT19,600,000元整與賣方仲介費總額為NT100,000 元整，仲介費頭款（先取）NT100,000 元整及仲介費尾款（結案取）為NT0 元，注意事項：經紀業已確認上開仲介費總額依約依法無誤…」，依此可見本件仲介費應只有10萬元。然其第2 頁不僅內容較不清楚，且已經修改為「賣方仲介費總額為NT784,000 元整」，仲介費頭款竟有手寫「二次取」，2 頁相較下有矛盾之處，顯示被告僑馥公司包庇被告淯誠公司不法取得服務費之行為，並有竄改申辦單內容之疑。
2.至系爭委託銷售契約書第19條特別約定事項，為被告淯誠公司單方所提出，主動表示仲介服務費為10萬元，並與原告協定後，由被告淯誠公司以「總價為1,960 萬元整，內含服務費10萬元整，各付各稅」之文字書寫其上，由原告加蓋印章並簽名確認，惟在林瑞宗違約後，被告淯誠公司初以扭曲方式解釋條款內容，意圖提領784,000 元服務費，嗣被告淯誠公司又辯稱其未於特別約定事項蓋印確認，而不承認有此約定，被告淯誠公司實違反兩造契約之約定。
（六）爰依不當得利、侵權行為及民法第571 條之法律關係提起本件訴訟，並聲明：1.被告淯誠公司應給付原告884,000元。2.被告僑馥公司應給付原告10萬元。
二、被告方面：
（一）被告僑馥公司部分：
1.本件經被告淯誠公司於103 年8 月18日及同年9 月17日2次申請出款，而被告僑馥公司按系爭履約保證申請書第5條第1 項第3 款之約定，依被告淯誠公司所提出收取服務費報酬證明文件分別出款10萬元與684,000 元予淯誠公司指定之帳戶，一切撥款行為皆是依據系爭履約保證申請書約定內容所為，合乎出款流程，並無竄改文件、違反合約，更無侵權行為之事實存在。至原告主張被告僑馥公司未按系爭履約保證申請書第3 條第2 項、第5 條第5 項、第
9 條第3 項等約定，就服務報酬之數額使買賣雙方確認云云，惟上該約定係指雙方有解除契約或終止履保時之約定，與仲介服務費出款並無相關，原告就此部分內容應有所誤解。從而原告與被告淯誠公司間針對其間系爭委託銷售契約書所約定應給付之仲介服務費報酬有爭議，同時向被告僑馥公司請求賠償各項損失10萬元，乃屬無據。
2.又原告稱系爭申辦單有2 份（即本院卷第40至41頁）一事，被告僑馥公司所有辦理不動產買賣價金履約保證之案件並無規定仲介服務費只能申請1 次，因實務上常見仲介方與賣方會協議分次回收，故仲介店有可能1 次收取，亦有可能分成多次收取，只要未超過仲介方與賣方間約定收取總額，皆可由仲介方依仲介服務費申辦單申請領款。故依被告淯誠公司向被告僑馥公司所提示之申辦單內容，被告僑馥公司依其申請內容出款2 次均無違反系爭履約保證申請書之約定等語，資以抗辯。
3.聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
（二）被告淯誠公司部分：
1.依系爭委託銷售契約書第8 條第2 、6 項約定，可知倘買方於買賣契約成立後反悔不買，原告應將沒收定金之2 分之1 給付被告淯誠公司，惟不得超過第5 條約定服務報酬即成交總價款百分之4 ，抑或最高不得超過中央主管機關之規定，以作為該次委託銷售服務之支出費用。本件林瑞宗反悔不買系爭房地，原告依系爭買賣契約沒收買賣價金第一期款即簽約款196 萬元，被告淯誠公司即得依系爭委託銷售契約書第8 條第2 、6 項約定，收受系爭買賣契約成交價款之百分之4 即784,000 元（計算式：19,600,000×0.04=784,000）作為本件銷售服務支出費用，是原告依民法第179 條主張不當得利請求被告僑馥公司返還684,00
0 元，顯無理由。
2.至原告主張本件服務報酬應依系爭委託銷售契約書第19條特別約定事項計算云云，惟特別約定事項未經兩造完成簽章，依約尚不生效力，說明如下：
⑴被告淯誠公司之營業員欲與客戶洽談委託銷售業務時
，均會先備妥被告淯誠公司已簽章（大小章）之委託銷售契約書，以便與委託人達成委託銷售時，能爭取簽約效率，即時簽約。惟有關服務費部分，因關涉被告淯誠公司利益重大，故在契約書第19條服務費部分如有特別約定，於客戶簽名後，尚須由被告淯誠公司簽章確認，始生效力。
⑵而系爭委託銷售契約書第19條記載下有一行之空間，
以手書寫：「總價為1,960 萬元整（內含）服務費10萬元整、各付各稅。」其右之空白處則僅有原告之簽名及印章，未有被告淯誠公司之簽章，故第19條特別約定事項之約定即尚未生效，就服務報酬部分應回歸系爭委託銷售契約書第5 條之約定，以系爭房地成交總價款百分之4 計算服務報酬，最高不得超過中央主管機關之規定。
3.被告淯誠公司收受本件委託銷售服務費用，係依兩造簽訂系爭委託銷售契約書之約定所為，合法且正當之行為，被告淯誠公司當無構成侵權行為。況原告亦未能提出任何具體、積極並確實之證據，證明被告淯誠公司收受本件委託銷售服務支出費用之行為有侵害原告權益之情事，而得請求損害賠償。原告雖主張申辦單上有矛盾、竄改之處，惟若仲介服務費係1 次給付，則申辦單上即不會記載「頭款（先取）」，分為頭款及尾款，至於第一次之申辦單記載「尾款0 元」則係誤繕。是以，原告請求被告淯誠公司給付精神慰撫金等各種損耗損害賠償金額10萬元，顯無理由等語，資以抗辯。
4.聲明：⑴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行。
三、本院偕同兩造整理不爭執事項及爭點如下（見本院卷第154頁反面至第155 頁正面。本院依論述需要，於不影響整體意旨之前提下，調整其順序或文字用語）：
（一）不爭執事項：
1.原告於103 年8 月4 日與訴外人林瑞宗簽訂系爭買賣契約，約定由原告出售系爭房地予林瑞宗，價金共1,960 萬元。
2.原告於103 年8 月4 日與被告淯誠公司簽訂系爭委託銷售契約書。
3.原告、林瑞宗與被告淯誠公司三方於103 年8 月4 日簽訂系爭履約保證申請書，約定委任被告僑馥公司辦理買賣價金履約保證暨處理仲介服務報酬等事宜。
4.嗣因林瑞宗違約，原告依約得沒收林瑞宗已支付之第一期款即簽約款196 萬元。
5.系爭委託銷售契約書第5 條第1 項記載：「第五條：服務報酬。一、買賣成交者，甲方（賣方）同意給付乙方成交總價款百分之四之服務報酬，最高不得超過中央主管機關之規定，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清。」其上「百分之四」部分經畫線刪除，刪除部分上有李俊奇蓋章。
6.系爭委託銷售契約書第19條記載：「第十九條：特別約定事項（本條特別約定事項部分需經雙方另行簽章始行生效）。總價為壹仟玖佰陸拾玖萬元整，（內含）服務費十萬元整，各付各稅。」
7.被告僑馥公司分別於103 年8 月18日及同年9 月17日各出款10萬元、684,000 元予被告淯誠公司，並經被告淯誠公司如數受領。
（二）爭點：
1.系爭委託銷售契約書約定之服務報酬為若干？
2.原告依不當得利法律關係，請求被告淯誠公司給付684,00
0 元，有無理由？
3.原告依民法第571 條，請求被告淯誠公司返還服務報酬10萬元，有無理由？
4.原告依侵權行為法律關係，請求被告淯誠公司、僑馥公司各賠償10萬元，有無理由？
四、本院之判斷：
（一）系爭委託銷售契約書約定之服務報酬為10萬元：
1.系爭委託銷售契約書第19條並未成立：⑴原告固主張：系爭委託銷售契約書第19條特別約定事項
，為被告淯誠公司單方所提出，主動表示仲介服務費為10萬元，並與原告協議後，由被告淯誠公司以「總價為1,960 萬元整，內含服務費10萬元整，各付各稅」之文字書寫其上，由原告加蓋印章並簽名確認，故系爭委託銷售契約書約定之服務報酬應為10萬元等語。
⑵經查，系爭委託銷售契約書第19條特別約定事項下方空
白欄位記載「總價為1,960 萬元整，內含服務費10萬元整，各付各稅」之文字乙節，業據原告提出系爭委託銷售契約書影本為證（見本院卷第5 頁反面），且為兩造所不爭執，先予敘明。
⑶惟按意思表示須依一定方式為之，始能成立的法律行為
，稱為要式行為。要式行為可分為兩種：須依法律（包括法律及行政規章）規定的方式為法律行為者，稱為法定要式行為；須依當事人約定的方式為法律行為者，稱為約定要式行為。是以，若契約當事人就法律行為之成立要件，另約定要式行為者，在該方式未完成前，推定其法律行為不成立。查系爭委託銷售契約書第19條已載明「本條特別約定事項部分需經雙方另行簽章始行生效」等語，堪認原告與被告淯誠公司係以「雙方另行簽章」之方式，作為系爭委託銷售契約書第19條成立之約定要式行為；另第19條處之賣方簽章欄有原告簽章，受託人店章欄為空白等情，亦有系爭委託銷售契約書影本為證（見本院卷第5 頁反面）。準此，系爭委託銷售契約書第19條處既僅有原告之簽章，而無被告淯誠公司之簽章，揆諸前揭說明，系爭委託銷售契約書第19條「總價為1,960 萬元整，內含服務費10萬元整，各付各稅」之特別約定事項，因不符合約定要式行為而未成立。從而，原告無視系爭委託銷售契約書第19條「本條特別約定事項部分需經雙方另行簽章始行生效」之文字記載，固執己見堅稱系爭委託銷售契約書第19條已約定服務報酬應為10萬元云云，殊無可採。
2.系爭委託銷售契約書第5 條第1 項所訂之服務報酬經兩造合意刪除，嗣經被告淯誠公司確認為10萬元：
⑴按稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機
會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約，民法第565條定有明文。又按法律行為之標的（內容或客體），於法律行為成立時須確定，法律行為始能發生效力。蓋法律行為之標的如未確定，則其內容無法具體實現，自不能使其發生效力。至於法律行為之標的於成立時，如可得確定，法律行為雖非無效，但必須可由法律行為雙方當事人另行確定，或可由當事人一方或第三人確定，或可依法律規定，或依習慣或其他特別情事而確定者，始足當之。倘盡各種可得確定之方法，均無法確定時，該法律行為仍因標的無從確定或非可得確定而無效（最高法院100 年度台上第2030號民事判決意旨參照）。
⑵系爭委託銷售契約書第5 條第1 項：「第五條：服務報
酬。一、買賣成交者，甲方（賣方）同意給付乙方成交總價款百分之四之服務報酬，最高不得超過中央主管機關之規定，並應於買賣雙方簽訂不動產買賣契約書時一次付清。」其上「百分之四」之文字經畫線刪除，並有原告於刪除處蓋章等情，業據原告提出系爭委託銷售契約書影本為證（見本院卷第6 頁反面），合先敘明。
⑶上開畫線刪除部分，雖僅有原告一方蓋章，然依被告淯
誠公司所提出之系爭委託銷售契約書所示（見本院卷第
211 至213 頁），被告淯誠公司自行留存之系爭委託銷售契約書第5 條第1 項約款，其上「百分之四」之文字亦經畫線刪除，且有原告於刪除處蓋章，足徵兩造當時確有刪除系爭委託銷售契約書原定百分之4 報酬之合意，否則不至於原告與被告淯誠公司分別留存之契約書上均有刪除之痕跡。
⑷另證人劉泳均於104 年10月16日準備程序具結證稱：「
（法官問：證人是否知道原告李俊奇、被告淯誠開發有限公司、被告僑馥建築經理股份有限公司？何以知道？）有印象，當初我是作仲介，原告是屋主。跟淯誠開發有限公司曾經是僱傭關係。跟僑馥建築經理股份有限公司無關係。（法官問：證人是否任職於被告淯誠公司？任職期間？擔任何職？）2013年10月左右，任職到2015年3 月。擔任業務工作。（法官問：﹝提示本院卷第5頁背面「委託銷售契約書」﹞此份委託銷售契約書是否為證人經辦？其上立契約書人欄中經紀營業員劉泳均是否為證人之簽名？）是我經辦，上面簽名是我簽的。（法官問：證人於簽訂上開委託銷售契約書時是否在場？請證人說明當時簽約過程？）我有在現場。時間有點久，不復記憶，當時我與另外1 位業務有在場，至於另外名字我不記得。（法官問：本件委託銷售契約書約定之服務報酬為何？）看了法院提示的契約，備註是寫10萬元，銷售契約第5 條報酬是劃掉的。我記得是我有把服務報酬劃掉。我印象中我有把第5 條價款契約上面有蓋章的部分劃掉，至於劃掉的內容為何，我不記得。」等語明確（見本院卷第140 頁正面至同頁反面）。堪認系爭委託銷售契約書第5 條「百分之四」部分係由證人劉泳均在其上劃線刪除，亦可證原告與被告淯誠公司確有刪除原訂報酬約定之合意。
⑸再依照系爭申辦單上記載：「仲介費總額：NT100,000
元整」、「仲介費頭款（先取）：NT100,000 元整」、「仲介費尾款（結案取）：NT0 元整」、「注意事項：
經紀業已確認上開仲介費總額依約依法無誤，分次收取之款項亦正確。」等語（見本院卷第40頁），益徵被告淯誠公司於與原告合意刪除系爭委託銷售契約書第5 條第1 項關於服務報酬之約定後，嗣以上開系爭申辦單確定系爭委託銷售契約書之約定服務報酬為10萬元，否則上開系爭申辦單豈會明確記載仲介費總額10萬元、仲介費尾款0 元等文字；況被告淯誠公司於上開系爭申辦單亦明確表示該仲介費之記載為正確等語。揆諸前揭判決要旨，系爭委託銷售契約書之約定服務報酬雖經兩造合意刪除，惟嗣經被告淯誠公司確認為10萬元，堪以認定。
⑹綜上，依照兩造各自留存之系爭委託銷售契約書及證人
劉泳均之證詞，堪認原告與被告淯誠公司簽約時，確有刪除系爭委託銷售契約書原訂總價款百分之4 之服務報酬之合意，且系爭委託銷售契約書第5 條之修訂，無須兩造另行簽章確認，是上開契約文字之刪除，自屬有效。另依系爭申辦單之記載，堪認系爭委託銷售契約書之約定服務報酬嗣經被告淯誠公司確認為10萬元。準此，系爭委託銷售契約書約定之服務報酬為10萬元，洵足認定。
（二）原告依不當得利法律關係，請求被告淯誠公司給付684,00
0 元，為有理由：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。查系爭委託銷售契約書之服務報酬約定為10萬元乙節，業據本院認定如上。是被告淯誠公司於103 年9 月17日再行領取684,000 元，即無法律上原因，原告依不當得利之法律關係，請求被告淯誠公司給付684,000 元，即屬有據。
（三）原告依民法第571 條，請求被告淯誠公司返還服務報酬10萬元，為無理由：
按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571 條固有明文。惟查，系爭履約保證申請書第3 條第2 項係約定「本約簽訂後，若甲乙雙方（即訴外人林瑞宗及原告）合意解除系爭履約保證、終止買賣價金履約保證之委任，甲乙雙方應以書面議定給付或返還之內容，…」（見本院卷第10頁正面）；系爭履約保證申請書第5 條第5 項係約定「除本條約定應由專戶撥付之款項及經買受人與出賣人雙方書面同意（甲方同意乙方動支之款項不在僑馥建經保證範圍內）外，甲乙雙方不得要求自專戶內支配任何款項。」（見本院卷第10頁反面）；系爭履約保證申請書第9 條第3 項係約定「僑馥建經認為價金管理或保證作業有窒礙難行之虞時，僑馥建經得以書面終止保證關係，屆時三方應以書面約定專戶價金撥付之內容。」（見本院卷第10頁反面），顯見上開各約定乃係針對被告僑馥公司撥付專戶價金之方式予以約定，其條款目的非為課予被告淯誠公司義務。是以，原告援引系爭履約保證申請書之內容，據以主張被告淯誠公司違反對原告之義務云云，委無足採。故原告請求被告淯誠公司返還10萬元之服務報酬，自無理由。
（四）原告依侵權行為法律關係，請求被告淯誠公司、僑馥公司各賠償10萬元，為無理由：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條定有明文。又按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年度台上字第328 號民事判決意旨參照）。經查，原告固主張：被告僑馥公司除協助被告淯誠公司進行上開不當撥款，未依契約盡到保管價金責任外，於被告淯誠公司提領服務費後，更未告知原告，亦未將已支付之訊息更新於原告可查詢之網路帳號，對原告造成權益之損害；被告淯誠公司則於林瑞宗違約後，在未經原告許可下仍然凌亂刊登成交訊息與販售他屋之廣告，造成原告之系爭房地無法順利銷售，原告除受到被告淯誠公司不誠實對待外，期間還造成原告工作請假、生活及精神各種損耗，爰依侵權行為之法律關係請求被告各賠償原告10萬元等語。惟原告未就被告行為有何故意或過失、原告受有何損害、原告損害與被告行為間之因果關係等侵權行為成立要件，舉證以實其說。是以，原告依侵權行為之法律關係請求被告各給付10萬元，自屬無憑。
五、綜上所述，原告依不當得利之法律關係，請求被告淯誠公司給付684,000 元為有理由，應予准許；原告依侵權行為及民法第571 條法律關係之其餘請求，為無理由，應予駁回。
六、本件原告並未陳明願供擔保請准宣告假執行，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，容有誤會，併此敘明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項但書。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 賴恭利法 官 田雅心正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 20 日
書記官 黃英寬