臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2792號原 告 蕭彩密訴訟代理人 林伸全律師被 告 林煒傑訴訟代理人 陳明發律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國104年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查，原告起訴主張被告受讓抵押權之擔保債權不存在，不應受強制執行拍賣款之分配，訴請：本院103年司執字第33250號強制執行事件於民國103半8月29日以中院東民執103年司執五字第33250號函所附之分配表（下稱系爭分配表）次序11，被告受分配金額新臺幣（下同）1,477,251元應予剔除，並將上開款項返還原告。嗣於104年1月16日具狀更正聲明為：1.確認被告對原告於101年12月5日就坐落臺中市○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍10000分之90）及同段6625建號即門牌號碼為台中市○區○○路○○○號11樓之2房屋（權利範圍全部，下稱系爭不動產）共同擔保所設定普通抵押權200萬元之抵押債權不存在。2.系爭分配表次序11，被告受分配金額1,477,251元應予剔除，不得列入分配。再於104年1月22日具狀更正聲明為：1.確認系爭分配表次序11，被告受分配金額1,477,251之債權不存在。2.系爭分配表次序11，被告受分配金額1,477,251元應予剔除，不得列入分配。核其主張，均係就系爭不動產所為讓與抵押權擔保之債權存否而為爭執，並請求將系爭分配表次序11，被告受分配金額1,477,251元予以剔除，請求之基礎事實應屬同一，依上規定，應予准許。
二、原告主張：
(一)原告所有坐落臺中市○區○○段○○○○○○號土地及同段6625建號即門牌號碼臺中市○區○○路○○○號11樓之2房屋（下稱系爭房地），現經鈞院民事執行處以103年度司執字第33250號案件拍賣，由第三人林麗津拍定，除已將系爭房地之抵押權囑託地政機關塗銷外，另訂於103年9月23日實行分配，被告前為系爭房地之第三順位抵押權人，得受分配之金額為1,477,251元，然原告認為被告就系爭房地之抵押權並無抵押債權存在，故自有提起本件訴訟之必要。
(二)被告於103年5月2日以其對原告有他項權利證明書、抵押權設定契約書及150萬元之本票等文件，陳報鈞院民事執行處參與分配拍賣系爭不動產之價金。被告係於101年12月5日受讓路振福之抵押權，而路振福係101年11月14日受讓原告之抵押權，至原告之抵押權則係於101年8月6日就楊宜學所有之系爭房地設定取得。本件於101年8月6日固曾就系爭房地設定抵押權，且約定擔保債權種類為101年8月6日之消費性借款，然因楊宜學事後並無借款需求，原告並無實際出借200萬元予楊宜學，故該抵押權因無擔保之債權存在，應屬無效，被告雖輾轉取得該抵押權，亦屬無效之抵押權。原告在101年11月26日取得系爭不動產所有權，該抵押權即因所有權與抵押權混同而消滅。被告抗辯其對系爭房地有抵押權、抵押債權等存在，揆諸最高法院42年度台上字第170號判例、最高法院101年度台上字904號、90年度台上字第8號判決要旨，自應由被告就抵押債權存在一事負舉證之責。至被告所提原告所簽發之150萬元本票，並非本件之擔保債權證明文件，與本件顯不相關，且不足以證明有消費借貸之原因關係存在。
(三)地政機關對於登記原因並非實質審查，只要申請登記文件合於形式要件，即准予登記，被告僅以上開登記資料證明本件抵押債權存在，並無理由。再退步言，如以被告之論點，抵押權之實質內容可逕以地政機關之登記文件為準，則101年11月12日原告轉讓抵押權予路振福時，於抵押權移轉變更契約書上記載「抵押權讓與」，顯見並無債權之讓與，則被告自路振福所受讓之抵押權，能否謂含有該債權存在，實屬有疑。是以，被告主張原告為償還對路振福之欠款，乃轉向被告借款，其為合法抵押權人云云，既為原告所否認，自應由被告就此負舉證之責。當初簽發原證 3 之 150 萬元本票予被告，係為向被告借錢，但被告並未支付，又不肯返還上開本票。並聲明：確認系爭分配表次序11，被告受分配金額1,477,251之債權不存在。2.系爭分配表次序11，被告受分配金額1,477,251元應予剔除，不得列入分配。
三、被告則以：
(一)被告否認原告所稱楊宜學未取得200萬元，及原告對楊宜學之抵押權因權利混同而消滅之主張。查本件原告蕭彩密，實係其子「葛孟嘉」之人頭，葛某從事代書工作，並兼營找尋金主從事放款業務，以便從中賺取利息差價、仲介費及辦理設定之服務費，更利用該機會翻雲覆雨，藉機取得債務人之不動產。本件楊宜學為原告放款之債務人，路振福及被告則均為原告之債權人。
(二)依執行卷分配表及卷附建物異動索引記載，楊宜學在100年7月11日取得系爭不動產所有權，隨即對台灣銀行設定最高限額288萬元抵押權，並取得借款240萬元，嗣又於100年7月25日對台灣新光商業銀行設定抵押權。接著又在 101 年 8 月
9 日對原告設定 200 萬元之抵押權，查楊宜學對台銀設定抵押權，在抵押權設定契約書，有楊某親自簽名確認，同樣的楊某對原告之抵押權，亦在抵押權設定契約書上親自簽名，顯見楊某並非無經驗之人。楊宜學如未收到 200 萬元借款，事先應不可能同意對原告設定抵押權，事後亦應請求塗銷抵押權，焉會坐視原告將抵押權轉讓予路振福，同樣的原告如未取得路振福款項，亦無可能願將 200 萬元抵押權轉讓予路某，而路振福若未經由原告之子葛孟嘉取得向被告所借之款項，亦不會同意將其抵押權轉讓予被告。
(三)按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，民事訴訟法第355條第一項定有明文。查依系爭不動產之土地謄本、建物謄本及異動索引記載，被告對系爭土地及建物確有普通抵押權存在。而上開資料均為地政機關所發出，依法為公文書，自無可疑。依上開355條第一項規定，即推定為真正；原告若否定其登記之效力，依法即應負舉證責任。
(四)原告主張「雖該抵押權另於101年11月14日由原告讓與第三人路振福，然該抵押權本已不存在，又因原告對楊宜學本無債權之存在，該抵押權並未與債權一併讓與路振福，亦屬無效。嗣路振福再於101年12月5日讓與債權及抵押權予被告，被告所受讓取得之債權及抵押權，依上所述，即有無效之原因存在」云云。惟查：原告係因楊宜學屆期未還款，需資金週轉乃轉向路振福借款，並在101年11月14日將上開抵押權讓與路振福。原告雖在101年11月26日取得系爭不動產所有權，惟其上分別有台灣銀行及路振福之抵押權負擔，嗣因路振福要債甚急，原告為償還路某欠款，乃轉向被告借款，並由其代理路某，於101年11月28日與被告訂立「抵押權移轉（變更）契約書」，除註明「債權與抵押權一併讓與」，並蓋用路振福印鑑章，嗣被告交付原告現金，原告即交付親自簽發之本票，以上抵押權之設定均係原告之子葛孟嘉所辦理。葛孟嘉利用被告不諳法律，趁機將楊宜學原簽發交原告，原告再轉交路振福之相關債權憑證隱匿，而改交付原告簽立之本票，並為騙取被告信任，更交付系爭土地、建物權狀原本2份，復又辦理預告登記。詎事後原告與葛孟嘉為圖賴債，竟勾結編造各種不實理由提出本訴，自無可取。又依原告起訴狀主張，其與葛孟嘉二人顯涉有共同行使偽造文書之嫌，故原告所為主張並無理由。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
(一)原告主張系爭不動產前為訴外人楊宜學所有，楊宜學於101年8月9日設定普通抵押權予原告，擔保債權總金額為200萬元，擔保債權種類為101年8月6日之消費性借款，原告於101年11月26日取得系爭不動產所有權，系爭抵押權於101年11月14日讓與訴外人路振福，路振福再於101年12月5日讓與抵押權予被告，嗣系爭不動產經債權人聲請強制執行經本院103年度司執字第33250號返還借款強制執行事件受理，被告執原告於101年11月29日簽發、面額150萬元之本票、他項權利證明書就系爭強制執行事件聲明參與分配，經本院作成系爭分配表如次序11債權所示之事實，業據其提出本院執行處103年8月29日中院東民執103司執五字第33250號函、系爭建物登記謄本、異動索引、系爭本票影本等件為證，並經調閱本院103年度司執字第33250號卷可稽，堪信為真實。
(二)原告主張系爭抵押權無擔保債權存在，應屬無效，被告受讓取得債權及抵押權，亦屬無效，且被告亦未交付借款150萬元等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，經查：
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又主張債權存在者，就債權發生原因之事實本應負舉證責任，若已證明債權存在，然他方主張債權已因清償或其他事由而消滅者，應由他方就債權消滅之事實負舉證責任（參最高法院28年上第1920號判例意旨）。復按，抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年台抗字第306號判例參照）。基此，原告雖主張被告並未提出債權證明文件，系爭抵押權並無擔保債權存在等情。然系爭抵押權係屬一般抵押權，基於抵押權之從屬性，一般抵押權有擔保債權之存在，應屬常態事實，原告既主張系爭抵押權有無擔保債權存在部分之情事，揆諸前揭說明，自應由原告就系爭抵押債權無擔保債權存在之變態事實，及若有擔保債權存在，該債權有清償或其他消滅事由負舉證責任。
2.茲查，系爭不動產前所有權人楊宜學於101年8月9日辦理設定普通抵押權予原告時，雙方約定擔保債權為101年8月6日之消費性借款200萬元，並約定清償日期為102年8月5日，有雙方簽訂之抵押權設定契約書可稽（見本院卷第62頁反面），楊宜學並提供印鑑證明交由原告之子葛孟嘉代書憑辦（見本院卷第63頁），苟如原告所陳未交付借款予楊宜學，何以仍約定清償日期，且事後亦未塗銷上開抵押權登記？已與常情有違，原告竟仍於101年11月14日再次委由其子葛孟嘉將系爭抵押權讓與訴外人路振福，雙方復於土地登記申請書上記載「本案已依規定通知債務人，如有不實，申請人願負法律責任」（見本院卷第65頁），苟如原告所陳未交付借款予楊宜學而無擔保債權存在，何需通知債務人楊宜學？雙方讓與系爭抵押權內容，並包括債權額全部比例，原擔保債權金額為200萬元，亦有抵押權移轉契約書可稽（見本院卷第66頁反面），並無有抵押權與債權分離或無擔保債權而讓與之情事，原告亦未就此舉證以實其說，堪認系爭抵押權擔保債權應屬存在。
3.再查，被告辯稱兩造間另有其他借款債務一千多萬元成立和解筆錄一節，為原告所不爭執，足認兩造間確有消費借貸往來非寡，而依原告於101年11月29日簽發面額150萬元之本票所示（見本院卷第13頁），其上已載明擔保借款50萬元付款用，則原告簽發上開本票交付被告顯係為擔保兩造間借款債權所用，容非無稽。且查，被告及訴外人路振福委由原告之子葛孟嘉辦理系爭抵押權讓與時，亦於土地登記申請書上再次載明「本案已依規定通知債務人，如有不實申請人願負法律責任」等語（見本院卷第70頁），抵押權讓與內容包括債權額全部比例，原擔保債權金額為200萬元，債權抵押權一併讓與，亦有抵押權移轉契約書可稽（見本院卷第71頁反面），並無有抵押權與債權分離或無擔保債權而讓與之情事，原告亦未就此舉證以實其說，而原告為取信於被告，復將系爭不動產辦理預告登記與被告，保全系爭不動產所有權移轉請求權，妨免原告兀自脫產，如原告未收受被告借款，何需如此大費周章提供三項擔保措施（交付本票、辦理抵押權讓與及預告登記），再者，系爭抵押權輾轉讓與之過程，均係原告之子葛孟嘉代書所經辦，原告與其子至親關係，對於相關法律事務尚屬熟稔，如確有擔保債權不存在之事，原告及其子當可訴諸法律程序，然竟於事後逾1年半載均未請求返還或塗銷，迄103年9月22日系爭不動產已拍賣後將定期分配之際始具狀爭執之，容與常情有違，益徵兩造間就系爭抵押權確有擔保債權存在，且原告復未提出其他證據證明系爭擔保債權有清償或其他消滅事由，則原告訴請確認系爭分配表次序11，被告受分配金額1,477,251之債權不存在，系爭分配表次序11，被告受分配金額1,477,251元應予剔除，不得列入分配，不應准許。
五、綜上，原告提起本件分配表異議之訴請求確認系爭分配表次序11，被告受分配金額1,477,251之債權不存在，系爭分配表次序11，被告受分配金額1,477,251元應予剔除，不得列入分配，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院逐一審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
民事第六庭 法 官 吳崇道正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 何惠文