臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2885號原 告 劉素珍訴訟代理人 陳惠伶律師被 告 林燦輝上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國103 年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠訴外人楊春炤於民國86年4 月23日將坐落臺中市○○區○○
段○○○段000000地號土地（面積：136 平方公尺，權利範圍全部）及其上同段741 建號即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○ 巷○ ○○○號建物（總面積：138.06平方公尺，權利範圍全部）（下稱系爭房地）之所有權以買賣為原因移轉登記予原告。當時系爭房地有楊春炤於84年3 月2 日設定登記予訴外人萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行，其後因法人合併為訴外人中國信託商業銀行股份有限公司﹝下稱中國信託銀行﹞）之本金最高限額新臺幣（下同）480 萬元抵押權，及有楊春炤於84年6 月7 日設定登記予被告之擔保債權總金額85萬元之抵押權。本件被告於103 年5 、6 月間向本院聲請拍賣抵押物即系爭房地事件，經本院以103 年度司拍字第200 號裁定准予拍賣在案，原告乃委請律師發函予被告，請被告於103 年7 月17日上午11時至律師事務所處理有關前開抵押債權債務事宜，並備妥以第一商業銀行豐原分行為付款人之面額85萬元、發票日103 年7 月16日、受款人為被告之支票乙紙，準備給付與被告，詎被告到場表示原告除需給付該85萬元外，尚須給付楊春炤所積欠之全部利息，原告遂未同意被告請求。嗣被告向本院聲請拍賣抵押物之強制執行程序，經本院以103 年度司執字第78446 號受理在案，原告於103 年8 月4 日提出民事陳報狀，內容記載「債務人（即原告）願提出本件不動產所設定抵押權金額85萬元與債權人（即被告），請求鈞院通知債權人到院收受85萬元，及提供塗銷抵押權設定登記之相關文件與債務人，並請鈞院撤銷本件不動產之強制執行程序，以維護債務人之權益」，本院乃通知兩造於103 年8 月27日到院進行調查程序，兩造到院協調時原本均同意司法事務官為兩造所協調之金額，惟被告事後反悔，表示原告需要給付更多之利息，原告不同意被告之要求，本院民事執行處即繼續進行拍賣抵押物之強制執行程序。
㈡本件原告就準備給付本件抵押權之擔保債權總金額85萬元予
被告之情事，業已通知被告（委託律師發函通知、經由本院民事執行處通知），以代提出，被告對於原告所提出之給付，雖拒絕受領，然原告依民法第873 條之1 第3 項規定，得清償抵押權擔保之債權85萬元予被告，以消滅該抵押權，故原告於被告所持之執行名義成立後，有妨礙被告請求之事由發生，依強制執行法第14條規定，原告得對被告提起異議之訴。而被告對於原告已提出之給付，雖拒絕受領，茲因依民法第873 條之1 第3 項規定，原告得清償抵押權擔保之債權以消滅該抵押權，故被告依法已不得聲請法院拍賣原告所有系爭房地，本院103 年度司執字第78446 號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。
㈢再者，楊春炤於84年6 月7 日將系爭房地設定第二順位抵押
權予被告，記載之擔保債權總金額為85萬元。亦即該抵押權所擔保之原債權、利息、遲延利息、違約金之總金額為85萬元，故原告對被告所需負擔之抵押債權金額為85萬元。至於楊春炤向被告借貸之金錢，合計原債權、利息、遲延利息、違約金之金額超過85萬元之部分，被告仍得向借款人楊春炤請求清償。茲因被告要求原告除需給付85萬元外，尚須給付楊春炤積欠之全部利息，亦即要求原告給付超過系爭房地之擔保債權總金額85萬元以上之金錢，然原告就超過擔保債權總金額85萬元以上之金錢部分，並無給付義務，故被告請求並無理由。況且利息之請求權時效為5 年，亦為法律明文規定，故原告主張時效抗辯。另被告就系爭房地之第二順位抵押權所擔保之債權金額有所爭執，致使本院民事執行處在被告拒絕受領原告願給付之擔保債權總金額85萬元之情形下，繼續進行拍賣前開抵押物之強制執行程序，故原告有提起確認兩造間之抵押債權債務金額之法律上利益。
㈣此外，依民法第873 條之1 第3 項規定，於原告給付系爭房
地之擔保債權總金額85萬元予被告之同時，前開第二順位抵押權即消滅，被告依法應塗銷該第二順位抵押權。而原告於前開強制執行程序前，已就準備給付系爭房地擔保債權總金額85萬元之事，通知被告，並備妥支票準備給付。亦即原告以準備給付之情事，已通知被告，以代提出，而被告對於原告已提出之給付，拒絕受領，被告即應於原告給付85萬元之同時，塗銷系爭房地之擔保債權總金額85萬元之抵押權等語。
㈤並聲明：
⒈請求撤銷本院103 年度司執字第78446 號債權人林燦輝與債務人劉素珍間拍賣抵押物強制執行程序。
⒉請求確認被告對原告就坐落臺中市○○區○○段○○○段00
0000地號土地（面積136 平方公尺）及其上741 建號建物（總面積138.06平方公尺，一層面積64.87 平方公尺、二層面積67.39 平方公尺、電梯樓梯間面積5.80平方公尺）之抵押擔保債權為85萬元。
⒊原告給付85萬元與被告之同時，被告應塗銷坐落臺中市○○
區○○段○○○段000000地號土地（面積136 平方公尺）及其上741 建號建物（總面積138.06平方公尺，一層面積64.8
7 平方公尺、二層面積67.39 平方公尺、電梯樓梯間面積5.80平方公尺）之擔保債權總金額85萬元之抵押權。
二、被告則以：楊春炤於84年6 月7 日將系爭房地設定抵押權予被告向被告借款85萬元，惟楊春炤於到期日未償還借款，卻於86年4 月23日將系爭房地以買賣為原因移轉登記予原告，原告取得系爭房地所有權後與銀行續約借款，續繳利息，卻未通知被告償還借款，即是表示概括承受繼續借款。惟原告始終未清償借款，為保障債權，被告遂聲請拍賣抵押物，期間經本院通知兩造於103 年8 月27日到院進行調查程序，司法事務官於協調時表示原告應給付利息，然原告僅願意給付
5 年利息，但被告認為借款時間長達17年又4 個月，因此未能答應，以致協調未成（被告請求以每百元日息1 分計算利息）。原告只願償還借款85萬元而不付利息，然原告支付利息給銀行，卻不付息給被告，實屬不該等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張訴外人楊春炤於86年4 月23日將系爭房地之所有權
以買賣為原因移轉登記予原告，而楊春炤於84年3 月2 日以系爭房地設定本金最高限額480 萬元之第一順位抵押權予訴外人萬通銀行（其後法人合併為訴外人中國信託銀行），並於84年6 月7 日以系爭房地設定擔保債權總金額為85萬元之第二順位抵押權予被告。又被告於103 年5 、6 月間向本院聲請拍賣抵押物事件，經本院以103 年度司拍字第200 號民事裁定准予拍賣系爭房地在案，被告即執該民事裁定向本院聲請強制執行，經本院以103 年度司執字第78446 號受理在案等情，業據其提出土地登記謄本、建物登記謄本、異動索引、103 年度司拍字第200 號民事裁定及本院民事執行處查封登記函影本等件為證，並經本院依職權調取本院103 年司執字第78446 號拍賣抵押物強制執行案卷核閱無誤，且為被告所不爭執，故原告上開主張自堪信為真實。
㈡原告主張系爭第二順位抵押權之擔保債權總金額既為85萬元
，亦即系爭抵押權所擔保之原債權本金、利息、遲延利息及違約金之總金額為85萬元，故原告依法對被告所須負擔之抵押債權金額為85萬元，逾此金額部分即無給付義務云云，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈被告就本院103 年度司執字第78446 號拍賣抵押物強制執行
事件，所拍賣債務人即原告所有系爭土地，設定有第二順位之擔保債權總金額85萬元之抵押權，並約定利息為每百元日息一分計算、違約金40萬元之事實，有系爭房地登記謄本及臺中市清水地政事務所103 年11月14日清地一字第0000000000號函檢送之抵押權資料各1 份附卷可稽（見本院卷第13至16頁、第45至58頁），並有被告於上開執行事件提出之抵押權設定契約書、他項權利證明書附於該執行案卷足憑。
⒉按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押
權之費用。但契約另有訂定者，不在此限；抵押權人於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償，民法第861 條、第873 條分別定有明文；次按「抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第二百五十二條規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口」；又「抵押權所擔保債權之範圍，應包括遲延利息在內，且不以登記為必要」、「抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用在內，為民法第八百六十一條所明定。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。本件先有被擔保之五十萬元債權存在，始設定系爭抵押權，經上訴人陳明，並為原審確定之事實，應認屬一般抵押權之設定，其既有利息之約定，該利息當在抵押權擔保之範圍」（最高法院50年度台抗字第55號、73年度台抗字第239 號判例、86年度台上字第2769號判決可資參照），是一般抵押權所擔保之範圍，除契約另有訂定外，尚包括原債權、利息、遲延利息、實行抵押權之費用及違約金，此點與最高限額抵押權有間。本件被告就上開強制執行所拍賣債務人劉素珍所有系爭房地，設定有第二順位85萬元之抵押權，並約定利息為每百元日息一分、違約金40萬元，並均經設定登記，此有他項權利證明書附於本院103 年度司執字第78446 號拍賣抵押物執行卷及臺中市清水地政事務所10
3 年11月14日清地一字第0000000000號函檢送之抵押權資料各1 份在卷足憑，已如前述，則依前揭說明，其抵押權所擔保之債權範圍自應以民法第861 條規定為準，亦即其抵押權所擔保之債權範圍除債權本金外，其與楊春炤所約定之利息及違約金自均為抵押權所擔保債權之範圍，而得就拍賣抵押物所得之價金優先受償。是原告主張被告之抵押權效力所及債權範圍應以登記債權額85萬元為限云云，顯有誤會，而不足取。又被告系爭第二順位抵押權之清償日為84年9 月4 日，而楊春炤迄未清償，是被告依約除得請求除得請求給付借款債權本金85萬元外，並得請求給付利息及違約金。則被告向本院聲請強制執行陳報其優先受償債權額為85萬元，及自85年8 月26日起至清償日止，按每百元日息一分計算之利息，暨40萬元之違約金，自屬有據。
⒊雖原告就利息部分為時效抗辯，而按利息、紅利、租金、贍
養費、退職金及其他1 年或不及1 年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5 年間不行使而消滅；消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力，民法第126 條、第129 條第1 項第3 款、第2 項第5 款定有明文。查本件被告係於103 年7 月21日始聲請就系爭房地為拍賣抵押物之強制執行，依前揭規定，被告對該抵押權所擔保借款本金85萬元自85年8 月26日起至98年7 月20日（即自103 年7 月21日追溯5 年之前1 日）止之利息債權，即已罹於消滅時效，且原告既為時效抗辯，則其執此拒絕給付，洵屬有據。惟被告除系爭85萬元之本金債權及40萬元之違約金債權外，仍尚得請求給付自98年7 月21日起至清償日止之利息，是被告就此部分利息債權自仍得優先受償。故原告主張被告於該執行事件就其對債務人楊春炤之本金、利息及違約金等合計逾85萬元部分，應屬普通債權，不能優先受償云云，自不足採。從而，原告請求確認被告對原告就系爭房地之抵押擔保債權僅為85萬元，即屬無據，應予駁回。
㈢按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，
為民法第235 條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除法律別有規定外，不得謂為依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任（最高法院23年上字第98號民事判例參照）；次按「債務人無為一部清償之權利，此觀民法第318 條第1 項規定自明。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，為同法第235 條所明定。若債務人僅提出給付之一部，除別有規定外，不得謂為依債務本旨提出，自不生提出之效力。債權人拒絕受領，即不負遲延責任（本院23年上字第98號判例參照）。依同法第326 條規定，債權人受領遲延者，清償人得將其給付物提存。惟不依債務本旨之提存，仍不生清償之效力」，此亦有最高法院83年度台上字第903 號民事裁判要旨可資參照。本件原告主張其於103 年7 月17日備妥付為款人為第一商業銀行豐原分行、面額85萬元、發票日103 年7 月16日、受款人為被告之支票乙紙，準備給付與被告；另於103 年8 月4 日本院上開強制執行事件提出民事陳報狀載明願提出系爭抵押權所設定登記之擔保債權額85萬元予被告，惟均遭被告所拒絕等情，固據其提出律師函、支票及民事陳報狀影本各1 份為證（見本院卷第21至23頁、第26至29頁），且為被告所不爭執，自堪認原告此部分之主張為真。惟系爭抵押權所擔保之債權範圍除借款債權本金外，被告與楊春炤所約定之利息及違約金亦均為系爭抵押權所擔保債權之範圍，被告自得就拍賣抵押物所得之價金優先受償，已如前述，而被告與楊春炤間除借款債權本金85萬元外，既另有按每百元日息1 分計算之利息及40萬違約金之約定，則原告僅提出被告得優先受償之本金、利息及違約金債權之一部分款項即該面額85萬元之支票，依前揭說明，自難認屬已依債務本旨提出給付，而不生提出之效力。是原告主張其於被告所持之執行名義成立後，已以就準備給付系爭抵押權之擔保債權總金額85萬元與被告之事情，通知被告，以代提出，而有消滅被告執行名義之事由發生云云，並據以依強制執行法第14條規定，請求撤銷本院103 年司執字第78446 號強制執行程序，自屬無據，應予駁回。
㈣再按「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有
權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權」，民法第873條之1 固有明文。惟本條文內容乃為有關流抵契約之規定，而本件被告與楊春炤就系爭抵押權設定之系爭房地，並無流抵之規定，是以原告援引民法第873 條之1 第3 項規定，主張於其給付被告85萬元予被告之同時，被告即應塗銷系爭抵押權登記云云，已非適法。況本件被告就系爭不動產設定之系爭第二順位抵押權所擔保之債權範圍除債權本金外，其與楊春炤所約定之利息及違約金亦均為抵押權所擔保債權之範圍，而得就拍賣抵押物所得之價金優先受償，亦即被告除系爭85萬元之借款本金債權及40萬元之違約金債權外，併得請求給付自98年7 月21日起至清償日止之利息，而就拍賣系爭房地所得價金優先受償，故原告僅提出給付之一部即85萬元，自非屬已依債務本旨提出給付，而不生提出之效力，業如前述，故原告主張於其給付85萬元與被告之同時，被告即應塗銷系爭房地之系爭第二順位抵押權，亦屬無據，應予駁回。
四、從而，原告主張依強制執行法第14條及民法第873 條之1 第
3 項規定，請求撤銷本院103 年度司執字第78446 號債權人林燦輝與債務人劉素珍間拍賣抵押物強制執行程序，並請求確認被告對原告就系爭房地之抵押擔保債權為85萬元，及被告應於原告給付85萬元之同時，塗銷系爭房地之擔保債權總金額85萬元之抵押權，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經本院審酌後，於判決結果均不生影響，爰不一一予以論駁贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
民事第一庭 法 官 劉惠娟正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 29 日
書記官 林佩倫