臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2962號原 告 莎士比亞管理委員會法定代理人 宋育南訴訟代理人 陳盈壽律師複代理人 簡敬軒律師複代理人 李杏如被 告 何正夫上列當事人間拆除地上物事件，本院於中華民國104 年6 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如臺中市中興地政事務所複丈日期民國一○四年一月二十九日土地複丈成果圖所示之符號Ｂ（面積二十一點七七平方公尺）之雨遮、Ｄ（面積四十四點一三平方公尺）之建物、Ｅ（面積三十九點○五平方公尺）之建物、Ｆ（面積○點五一平方公尺）之植栽，均予以拆除騰空，並將上開土地返還予全體區分所有權人。
被告應給付全體區分所有權人參拾柒萬柒仟陸佰伍拾貳元整，及自民國一○三年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用除撤回部分外，由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾陸元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰參拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人能力，以當事人有無權利能力為標準，得分為實質上之當事人能力及形式上之當事人能力。前者兼有實體法上之權利能力及訴訟法上之當事人能力，故稱為實質上之當事人能力；至民事訴訟法第40條第3 項所定非法人團體，並無實體法上之權利能力，僅訴訟法為適應社會需要，而許其得為訴訟主體而已，故以形式上之當事人能力稱之。次按依公寓大廈管理條例第3 條第9 款規定，管理委員會係由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體性質，固無實體法上完全之權利能力。然公寓大廈管理條例第38條第1 項明定管理委員會有當事人能力，依其於民國84年6 月28日制定公布施行之立法理由謂「管理委員會依民事訴訟法第40條可以為訴訟之當事人」，顯係為與民事訴訟法第40條第3 項之規定相當，而明文承認管理委員會具有成為訴訟上當事人之資格，許其得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相關之民事紛爭享有訴訟實施權，故公寓大廈管理委員會具有形式上之當事人能力。又按公寓大廈管理條例第9 條第2 項、第4 項規定：住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。住戶違反第二項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。同條例第36條第1 項第2 款、第3 款、第11款則規定，管理委員會之職務如下：一、區分所有權人會議決議事項之執行。二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。三、公寓大廈及其周圍之安全及環境維護事項。十
一、共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管。另依莎士比亞花園大廈住戶規約第9 條規定：本大廈之公共設施等相關公共及休閒設施，其權益屬全體住戶所有，任何住戶或個人均不得侵占、損毀或妨害其使用效益之行為（見本院卷第11頁）；同規約第63條第1 項第3 款規定：住戶違反公寓大廈管理條例第9 條第2 項規定，對共用部分之使用未依設置目的及通常使用方法為之，應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償（見本院卷第20頁）。是本件訴訟涉及被告於原告所屬社區全體區分所有權人共有土地上搭建之地上物應否拆除及返還予全體區分所有權人，依上開公寓大廈管理條例及莎士比亞花園大廈住戶規約規定，均與原告執行公寓大廈管理維護事務有關，是原告本件訴訟具有形式上之當事人能力。
二、次按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決要旨參照）。又按公寓大廈管理條例第10條第
2 前段規定：共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。而所謂管理，通常包含保管、使用及收益。是本件原告雖非系爭土地之所有權人，惟其為系爭共有土地之管理權人，就系爭共有土地因公寓大廈管理所生之私法上爭議，無論為保管、使用或收益，均有訴訟實施權，是原告為全體區分所有權人本於其等所有權訴請被告應拆除建物返還土地，及返還不當得利，揆諸上開說明，自屬當事人適格。
三、原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。原告原起訴聲明尚請求：「被告應將臺中市○○區○○段○○○○號建號地下一層內之隔間拆除，並將建物返還予全體區分所有權人。」嗣於審理中，經本院囑託臺中市中興地政事務所（下稱中興地政所）測量，確認被告並無占用上開原告訴求部分，原告遂以104 年4 月22日準備書狀撤回該項聲明之請求（見本院卷第63至64頁），並經被告於104年6 月10言詞辯論期日當庭同意（見本院卷第78頁背面），是揆諸上開說明，原告此部分之撤回起訴，已生效力。
四、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。本件原告除上開撤回起訴部分外，原起訴主張坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭共有土地）為莎士比亞花園大廈社區全體區分所有權人所共有，被告未經全體區分所有權人同意，擅自於系爭共有土地之公用空地上搭蓋鐵皮屋及植栽使用，而依民法第821 條、第767 條規定，訴請被告拆除無權占用部分，將土地返還全體區分所有權人，並依民法第179 條規定，請求返還相當於租金之不當得利予全體區分所有權人，而聲明請求判決：「
一、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖Ａ所示部分，面積約50平方公尺（以地政事務所實測為準）之地上物拆除，並將土地返還予全體區分所有權人。二、被告應給付全體區分所有權人新臺幣（下同）179,050 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」等語。嗣經本院勘驗現場及囑託中興地政所測量，確定被告地上物占用位置、範圍及面積後，原告更正其訴之聲明求為判決：「一、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖（即臺中市中興地政事務所複丈日期民國104 年1 月29日土地複丈成果圖）符號Ｂ（面積21.7
7 平方公尺）所示雨遮、Ｄ（面積44.1 3平方公尺）所示建物、Ｅ（面積39.05 平方公尺）所示建物、Ｆ（面積0.51平方公尺）所示植栽，均予以拆除騰空，並將前開土地返還予全體區分所有權人。二、被告應給付全體區分所有權人377,
652 元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」等語。原告上開就無權占有而請求返還土地之位置、範圍及面積之更正部分，經核並未變更訴訟標的，而僅係補充其聲明使之完足、明確，或更正事實上之陳述，於法核無不符，無待被告同意，應予准許；至上開變更不當得利請求返還金額部分，亦未變更訴訟標的，核屬擴張應受判決事項之聲明，亦為法之所許，無待被告同意，應予准許。
貳、原告起訴主張：
一、按所有人對於無權占有者，得請求返還之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條、第821 條分別定有明文。系爭共有土地為莎士比亞花園大廈社區全體區分所有權人所共有，被告未經全體區分所有權人同意，擅自於系爭土地公用空地上搭蓋鐵皮屋及植栽，業經臺中市中興地政事務所測量完竣，並有複丈成果圖在案，經測量結果，被告確實無權占用系爭共有土地，其位置、範圍及面積如中興地政事務所104 年1 月29日土地複丈成果圖所顯示：Ｂ（面積21.77 平方公尺）所示雨遮、Ｄ（面積44.1
3 平方公尺）所示建物、Ｅ（面積39.05 平方公尺）所示建物、Ｆ（面積0.51平方公尺）所示植栽。是被告無權占用系爭共有土地，系爭共有土地為原告所屬莎士比亞花園大廈社區全體區分所有權人所共有，原告為社區全體區分所有權人所成立之管理委員會，依上開說明，原告自得請求被告拆除建物，返還全體區分所有權人。
二、次按無法律上之原因受有利益，而致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條亦有明文；又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條第1 項亦有明文。再土地法第97條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準，最高法院亦著有49年度台上字第1230號判例意旨足資參照。被告無權占用原告所管理由全體區分所有權人共有系爭土地而受有利益，並致全體區分所有權人受有損害，侵害全體區分所有權人之所有權，原告就系爭土地為被告占用部分，即得依上開規定請求返還利益予全體區分所有權人。而本件系爭土地（102 年度）申報地價為每平方公尺7,162 元，有原告提出之上開土地登記謄本在卷可憑；依附圖所示被告占用系爭共有土地符號Ｂ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ部分，面積共105.46平方公尺（計算式：21.77 ＋44.13 ＋39.05 ＋0.51＝105.46）；而系爭土地位於市區，鄰近逢甲大學及中科園區，其占用供被告所經營之合雄博物館營業使用，被告並將占用部分出租予御薯王窯烤蕃薯，租金每月3 萬元，審酌系爭土地坐落位置、工商繁榮程度、可得利用之經濟價值等情事，認應以公告現值（本院按，應為申報地價之誤載）總價額年息10％計算被告應給付相當於租金之利益尚屬合理，是被告占用系爭土地應給付相當於租金之利益即為377,652 元（計算式：105.46平方公尺×7,162 元×10％年息×5 年＝377,652 元，小數點以下四捨五入）。
三、聲明：㈠、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖（即臺中市中興地政事務所複丈日期民國104 年1月29日土地複丈成果圖）符號Ｂ（面積21.77 平方公尺）所示雨遮、Ｄ（面積44.13 平方公尺）所示建物、Ｅ（面積39.05 平方公尺）所示建物、Ｆ（面積0.51平方公尺）所示植栽，均予以拆除騰空，並將前開土地返還予全體區分所有權人。㈡、被告應給付全體區分所有權人377,652 元整，及自起訴狀繕本送達之翌日（即103 年10月12日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢、原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告之答辯：
一、系爭土地於78年因申請建照而成為建地，建築執照字號為78年中工建建字第2966號，由和興工程有限公司承造，林重陽建築師設計，林重陽建築師事務所擔任監造人，於81年12月20日竣工。完成建造之系爭建物有地下2 層、地上15層1 棟，使用執照於82年1 月18日發照，字號為82中工建使字第12
3 號，建物總基地面積共1737.69 平方公尺，悉由全體區分所有權人依比例分別持有，登記日期為81年3 月9 日。至此，區分所有權人所有建物之地板皆為樓地板，建物基地已無剩餘土地，無任何土地標的可被占有，原告所訴之占有土地並無存在的事實。
二、本人於91年所購入之2216號建物為地下一層含地面專屬出入口，地下室登記為商場用，並非一般地下室，原告所訴之系爭使用土地面積皆為被告告法持有之地下一層權狀面積，與地下一層出入樓梯口之樓地板使用面積，乃被告合法所有2216號建物之商場專屬地面出入口範圍，該出入口周圍面積為2216號建物之頂樓地板，並非屬於大樓公共空間的土地。依據竣工圖地層平面圖所示，建物地面層的共同開放空間有三種，分別為頂蓋型開放空間，空地型開放空間及騎樓三種，圖面中右邊位置所列的計算式為空地型開放空間面積計算，可看出有三塊空地型開放空間面積①+ ②+ ③合計212.95平方公尺，這三塊空地型開放空間位置在竣工圖的左邊以黃色標示①、②、③，經查證該空地型開放空間的實際位置處於莎士比亞大廈後方，原告所指被告侵占的土地實際是被告地下一樓專屬使用的出入口樓地板範圍，該出入口在建商設計販售時就是給2216號建物商場專屬專用，並不屬於建號2364建物土地或大樓開放空間範圍。另根據系爭土地及建物共有部分的建物謄本及測量成果圖所示一樓的共用部分面積為Ａ、Ｂ棟之電梯間108.38平方公尺，亦不包含2216 號 建物出入口空間。被告所增建的採光罩，覆蓋面積為2216號建物出入口樓地板範圍，實際覆蓋樓梯出入口與2216號建物的樓地板，並未侵占大樓公共空間，被告在自己的頂樓地板增建採光罩以防天災人禍，依民法地149 條、150 條正當防衛與緊急避難，基於保護人身與財產安全的原則必須增建，這部分臺中市政府已發文裁決列管在案，所增建之採光罩為被告91年所蓋，雖沒有經過大樓管委會之書面同意，但是被告在興建時，管委會的人有來看，沒有表示意見，也沒有阻擋。
三、根據公寓大廈管理條例第36條，第2 項、第3 項所述關於管理委員會所應盡之職務，莎士比亞管理委員會並未善盡職責，因2216號建物及出入口周邊樓地板，於82年起被拋棄至90年，在8 、9 年歲月裡，樓地板破裂、荒蕪不堪雜草叢生、垃圾成堆，遊民破壞無人聞問。主建物地下室也是髒亂不堪，積水惡臭，垃圾、遊民進出，形成廢墟。91年由被告承購2216號建物成為所有權人。於91年1 月被告個人出資清除雜草、清理垃圾，清掃積水、消毒環境、整建樓梯出入口與樓地板、地磚換新，增加採光罩防颱、防雨、防掉落物（還有外牆壁磚），改善出入口周圍之安全防護。被告不只是為防範高空落下物傷人而增建採光罩，因該出入口的樓地板與路面有70－120 公分的落差，被告在樓地板與路面落差之間栽種景觀植物與增設開放式木欄杆，一方面是美化環境，一方面也是為了防止民眾跌落受傷，被告基於安全防護理由也修建樓梯與無障礙坡道供民眾使用。從91年到今天，這十幾年來2216號建物及出入口周圍的安全及環境之維護、清潔、修繕及一般改良皆由被告出資獨力完成，管理委員會均未盡職責。大廈管理者在被告91年購入前與之後均無設置任何防護措施或定警告標示，連接一般路面的樓梯也沒有，證物二照片中的無障礙坡道與樓梯均為被告為安全進出與讓附近民眾可以安全上下騎樓所設置，被告認為自己是盡善良管理人所以負責安全與環境維護。另104 年1 月29日地政事務所實地量測之Ｆ部分的植栽是跟Ｋ部分的植栽連在一起的，Ｋ部分是屬於717 號土地，是市政府所有。
四、中興地政所於104 年1 月29日實地量測的就是採光罩面積，與系爭共有土地無關，根據民法757 條、758 條，物權法及不動產物權法登記規定，物權不得私自創設，不動產必須登記才生效，原告至今未依證據法提出設定權登記之文件，未盡原告舉證之責，請原告提出誣告被告侵占105 平方公尺的土地面積登記權證。另原告要求鉅款由17萬餘元改為37萬餘元，口說無憑，並請原告舉證105 平方公尺土地權狀，博物館營利5 年，租烤番薯5 年，以及福雅路比美逢甲商圈之繁榮程度的事證。綜上所述，原告之主張為無理由。
五、聲明：㈠、駁回原告之及其假執行之聲請。㈡、如受不利之判決，願供擔保請宣告准免為假執行。
參、本院之判斷：
一、原告主張系爭共有土地為莎士比亞花園大廈社區全體區分所有權人所共有，被告未經全體區分所有權人同意，擅自於系爭土地公用空地上搭蓋鐵皮屋及植栽，其占用位置、範圍、面積及用途，分別如附圖即中興地政事務所104 年1 月29日土地複丈成果圖符號Ｂ（面積21.77 平方公尺）所示雨遮、Ｄ（面積44.1 3平方公尺）所示建物、Ｅ（面積39.05 平方公尺）所示建物、Ｆ（面積0.51平方公尺）所示植栽等事實，業據其提出系爭共有土地登記簿謄本、地籍圖、被告所有建物登記簿謄本、現場相片及莎士比亞花園大廈住戶規約等為證，被告亦不爭執系爭共有土地上之地上物為其於91年間建造及98年間植裁，並經本院會同兩造前往現場勘驗，製有勘驗筆錄附卷，及囑託中興地政所測量，有該所複丈成果圖在卷可按，是原告之主張堪予採信。
二、雖被告另以前揭情詞置辯，惟查：㈠被告不能證明上開其所占用部分，係屬於其個人專有部分之一部分：
⒈按民法第765 條規定：所有人，於法令限制之範圍內，得自
由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照) 。復按公寓大廈管理條例第3 條第3 款、第4 款分別規定：「三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。」同條例第9 條第1 至3 項規定：（Ⅰ）各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。（Ⅱ）住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。（Ⅲ）前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。另依莎士比亞花園大廈住戶規約第9 條規定：本大廈之公共設施--門廳、走道、樓梯間、中庭花園、車道、通道出入口、停車場、管理室、儲藏室、防火巷弄…等相關公共及休閒設施，其權益屬全體住戶所有，任何住戶或個人均不得侵占、損毀或妨害其使用效益之行為（見本院卷第11頁）。同規約第10條規定：本大廈周圍上下、外牆面、頂樓平台及不屬專有部分之防空避難設備，非依法令規定並經區分所有權人會議決議，不得有變更構造、顏色、設置廣告物、鐵鋁窗或其他類似行為（見本院卷第11頁）；同規約第63條第1 項第3 款規定：住戶違反公寓大廈管理條例第9 條第2 項規定，對共用部分之使用未依設置目的及通常使用方法為之，應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，如有損害並得請求損害賠償（見本院卷第20頁）。本件系爭坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地，係莎士比亞花園大廈全體區分所有權人所共有，有該土地登記簿謄本可憑，而被告雖為莎士比亞花園大廈之區分所有權人，然對建築物之共用部分及其基地之使用收益，依前開規定及規約所定，仍須依法令規定及須經區分所有權人會議決議（即取得其他共有人之同意），始得供個人使用。
⒉被告雖辯稱其於系爭土地上建造及植裁地上物所占用土地部
分，係在其於91年所購入臺中市○○區○○段○○○○○○號地下一層建物所有權（即其專有部分）所含括之地面專屬出入口之範圍內，其有使用權云云。惟查，依原告所提出之被告所有2216建號建物登記簿謄本所載權利範圍，及被告所提出之該2216建號建物經登記之建物平面圖所示權利範圍（皆附於103 年度司中調字第3956號卷內），均顯示其專有部分並未及於上開被告占用系爭共有土地之部分；況據被告自行提出之臺中市政府都市發展局於103 年9 月1 日中市都違字第000000 0000 號回覆被告公函，內已明載被告在臺中市○○區○○路○○○ 號往地下一樓公共空間出口加蓋地上一層建築物，係屬違章建築，且係處於公寓大廈法定空地之公共空間等情（見本院卷67頁），益徵被告所占用之部分，係屬於莎士比亞花園大廈社區基地法定空地之公共空間。是被告辯稱其所占用部分，係其專有部分之一部分或專屬出入口範圍云云，要無足採。
⒊再按民法第66條規定：稱不動產者，謂土地及其定著物。同
法第773 條規定：土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。因此，建築物為土地上之定著物，兩者為不同所有權標的物，無論建築物於土地上之建蔽率若干，「土地」所有物之存在不致於因建築物於其上廣建即會消失，而且土地之不動產所有權，其權利範圍不僅於地表而已，尚及於其上空及地下。故被告辯稱：系爭共有土地因興建莎士比亞花園大廈，區分所有權人所有建物之地板皆為樓地板，建物基地已無剩餘土地，無任何土地標的可被占有，原告所訴之占有土地並無存在的事實云云，顯係將土地所有權及建築物所有權，混為一談，並誤解土地會因建築物之興建而不存在，所辯無足採。
㈡被告不能證明業經莎士比亞花園大廈全體區分所有權人或莎
士比亞花園大廈管理委員會同意，而合法並有權占用系爭共有土地：
⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決參照）。
⒉經查，被告固以係為防護安全等情而建造及植栽上開占用之
地上物為由，而辯稱其係有權占有使用云云，則被告自應就其占有系爭土地係有正當權源之事實負舉證之責。除上開所辯稱其所占用部分，係其專有部分之一部分或專屬出入口範圍云云之舉證，已不可採外；另被告上開自行提出引以為有利於己之舉證，即臺中市政府都市發展局於103 年9 月1 日中市都違字第0000000000號回覆被告之公函，更已證明被告係在莎士比亞花園大廈社區法定空地之公共空間建造地上一層建築物之違章建築等情，故被告於系爭共有土地建造及植栽地上物，已屬違背法令規定；且被告於本院審理中亦自認其建造地上物，未經過大樓管委會之書面同意等語（見本院卷第36頁背面），顯見其既未取得大樓管理委員會之同意，更遑論經莎士比亞花園大廈全體區分所有權人會議決議同意其其建造及植栽地上物，是其占用亦明顯與莎士比亞花園大廈住戶規約之規定有違。職是，被告既未能提出其有合法占用系爭共有土地之事證供本院調查，復未能舉證以實其說，被告所稱有權使用之抗辯，自無足採。
三、原告請求返還無權占有土地部分：㈠按公寓大廈管理條例第9 條第1 、2 、4 項分別規定：（Ⅰ
）各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。
（Ⅱ）住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。（Ⅲ）住戶違反第2 項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。次按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，又共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。民法第
767 條、第821 條定有明文。又按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例參照）。各共有人對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，依民法第821 條但書之規定應求為命占有人向共有人全體返還共有物之判決（最高法院37年上字第6703號判例參照）。
㈡查系爭共有土地為全體區分所有權人所共有，被告未經全體
區分所有權人同意，復未舉證證明有何使用之正當權源，擅自於系爭共有土地上建造及植栽如附圖所示符號Ｂ（面積21.77 平方公尺）之雨遮、Ｄ（面積44.13 平方公尺）之建物、Ｅ（面積39.05 平方公尺）之建物、Ｆ（面積0.51平方公尺）之植栽，屬無權占有。則原告為莎士比亞花園大廈全體區分所有權人起訴，本於其等就系爭共有土地所有權之作用，請求被告將占用系爭共有土地之地上物拆除，並返還予全體區分所有權人，於法有據，應予准許。
四、原告請求返還相當於租金之不當得利部分：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；又不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條分別定有明文。又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判例參照）。查本件被告自認上開其占用之地上物分別於91年間建造及98年間植裁等語（見本院卷第44頁勘驗筆錄），則其無權占有系爭共有土地迄今已逾5 年以上繼續使用，妨害全體區分所有權人之使用收益，被告自屬無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致全體區分所有權人受有相當於租金之損害，惟因使用土地之利益依其性質無法返還，原告依不當得利之法律關係，自得請求被告返還以5 年計算相當於租金之價額予全體區分所有權人。
㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息10％為限，土地法第97條第1 項定有明文。而土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，為土地法施行法第25條所明定。又所謂法定地價，依土地法第148 條規定，則指土地所有人依該法規定所申報之地價，而公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，平均地權條例施行細則第21條前段亦規定甚明。再土地法第97條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準，最高法院亦著有49年度台上字第1230號判例意旨足資參照。惟土地法97條第
1 項之以年息10％為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息10% 計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定之，最高法院46年台上字第855 號、68年台上字第3071號判例要旨亦可參照。
㈢本院審酌系爭土地之地目為建，位於市區，鄰近逢甲大學及
中科園區，依附圖所示被告占用系爭共有土地符號Ｂ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ部分，面積共105.46平方公尺（計算式：21.77 ＋44.13 ＋39.05 ＋0.51＝105.46），被告部分占用供其所經營之合雄博物館營業使用，並將部分占用出租予御薯王窯烤蕃薯，收取租金，以及系爭周圍工商繁榮程度、可得利用之經濟價值等情事，認原告所主張以102 年度申報地價每平方公尺7,162 元（見103 年度司中調字第3956號，原證三系爭共有土地之土地登記簿謄本）為計算基礎，每年租金以申報地價之百分之10計算其每年相當於租金之不當得利，尚屬適當（雖102 年度前之申報地價較低，惟參酌被告占用土地供營利之經濟利益價值，認統一以102 年度之申報地價計算5 年內相當於租金之不當得利，截長補短，較為衡平）。是被告占用系爭共有土地應給付相當於租金之利益即為377,652 元（計算式：105.46平方公尺×7,162 元×10％年息×5 年＝377,652 元，元以下四捨五入）。原告就此之請求，洵屬正當，應予准許。
㈣又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，分別為民法第229 條第2 項、第233 條第1 項及第203 條所明定。本件被告對原告所負返還377,652 元之不當得利債務，並無確定之給付期限，而本件起訴狀繕本已於103 年10月1日寄存送達於被告，於同年月11日發生送達效力，有送達證書附卷可稽，自已生催告效力，而被告仍未給付，則請求被告依上述金錢債務一併給付自起訴狀繕本送達翌日即103 年10月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，於法無據，亦應准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果不生影響，爰不一一論斷，附此敘明。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。
七、本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390 條第
2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
民事第一庭 法 官 賴恭利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書記官 洪加芳