臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第2217號原 告 林鄭清風
林清茂林天茂林金茂林玉茂共 同訴訟代理人 王素玲律師複 代理人 王雅雯被 告 臺灣台中農田水利會法定代理人 蔡篤乾訴訟代理人 蔣志明律師複代理人 蔡榮富律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，本院於民國104年5月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；民事訟法第256條定有明文。原告起訴時訴之聲明原為：「⒈請求確認原告對被告所有坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○○號土地上如起訴狀附圖A所示之土地（6米寬的道路，面積以實測為準）有通行權存在。⒉被告應容忍原告於第1項所示有通行權之土地上開設6米寬之道路供通行之用，並不得設置地上物或為其他妨害原告通行之行為。」，嗣於104年1月5日以民事聲請狀變更聲明為：「⒈請求確認原告對被告所有坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○○號土地上，如起訴狀附圖A所示之土地（8米寬的道路，面積以實測為準）有通行權存在。⒉被告應容忍原告於第1項所示有通行權之土地上開設8米寬之道路供通行之用，並不得設置地上物或為其他妨害原告通行之行為。」。核屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，依前揭規定，並無不合，應予准許。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條定有明文。是除確認證書真偽之訴及確認法律關係基礎事實存否之訴，確認之訴當以法律關係為其訴訟標的。次按確認之訴，須原告有即受確認判決之法律上利益，始得提起；而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認為其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。查本件原告等人主張共有坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○號，面積559平方公尺之土地為袋地，而對被告所有坐落同段272-12地號土地有通行權存在，但為被告所否認，則上訴人所主張通行權之法律關係存否不明確，上訴人主觀上認其在法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態能以確認判決將之除去，是原告自有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴。
三、再按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第818條、第821條分別設有規定。查原告等人為271-2地號土地之部分共有人，對於該共有土地之全部有使用收益之權，並得就共有物之全部為本於所有權之請求，則原告等人本於其就271-2地號土地之利用人及共有人之地位，對於被告提起本件確認通行權存在之訴，應認原告等人具有訴訟實施權，是以，原告等人提起本件訴訟，有原告之當事人適格，併予敘明。
四、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第2項分別定有明文。查本件林雪玉、林寶玉原係臺中市○區○○○○段○○○○○○號土地共有人（應有部分各為32分之1），嗣於本院審理期間，林雪玉、林寶玉將271-2地號土地之應有部分轉賣予原告林天茂，此有土地登記第二類謄本在卷可憑，原告於103年11月13日當庭聲請承當訴訟，揆諸上開規定，本件應由原告林天茂代林雪玉、林寶玉承當訴訟，併予敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告林鄭清風係原告林清茂、林天茂、林金茂、林玉茂之母
親，原告林鄭清風、林清茂、林天茂、林金茂、林玉茂5人，因分割繼承而取得坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○號，面積559平方公尺共有之土地，後原告林天茂又向林寶玉、林雪玉及其他部分共有人購買持分，故原告林天茂持分為32分之12。另與271-2地號土地相鄰之同段272-12地號土地，為被告所有，上開土地周圍同段271-4、271-31地號土地為訴外人張坤炎所有、271-30地號土地為訴外人林銘榮、林世豪、邱素汝三人所共有。原告所有土地對外連接之道路為同段272-3地號土地（南和二街），為中華民國所有，管理機關為財政部國有財產署。原告之土地為周圍土地所圍繞，原藉由被告所有272-12地號土地對外通行。近來被告將272-12地號土地，以鐵板圍籬封鎖，不讓原告通行。271-2地號土地相鄰之271-30、271-37地號土地（九二一地震後重建14樓之德昌中華）均已蓋滿建物，已無法由271-30、271-37地號土地通行至道路即271-29地號土地，只能由被告所有272-12地號土地，通行至272-3地號公路土地（南和二街），對鄰地之損害誠屬最輕。惟被告卻以圍籬封住272-12地號土地，不讓原告通行，則原告所有271-2地號土地即無其他道路可供通行至外面公路（272-3地號土地即南和二街），造成原告等人所有271-2地號土地無法為通常使用，而成為袋地，故有對被告確認通行權之必要。又依民法第787條第1項規定之立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。被告將其所有272-12地號土地以圍籬封住，不讓原告通行使用，使原告袋地通行權之法律關係存否，陷於不安狀態，該不安之狀態既得以確認判決除去，原告自得依民事訴訟法第247條、民法第787條第1項之規定，提起本件確認通行權存在之訴，並請被告容忍原告在其272-12地號土地上開設8米寬之道路供通行之用，並不得設置地上物或為其他妨害原告通行之行為。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈原告所有271-2地號土地之地目雖為墓，但使用分區為第三
住宅區，可建造房屋。原告預計向臺中市政府申請建造立案幼稚園開設讀經班，培育孩童讀四書五經，以教養提昇孩童之品德為宗旨，故需路寬8米之道路。
⒉提起確認通行權之訴，只要土地所有權人或其他利用權人即
可，所有權人當包含土地之共有人，並無排除共有人不得提起之規定，故原告當可提起本件確認之訴。
⒊鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題
，令週遭土地所有人負容忍通行之義務，若袋地為建地時，即需將其建築需要列為考量。若准許通行之地，不足袋地建築之基本需求，尚不能謂已使建地之袋地為通常之使用。本件若僅留3米寬之道路，即會影響原告取得建築執照，難以建造，讓原告無法為通常使用。
⒋被告自認271-4、271-14、271-31地號土地曾因查封拍賣讓
與張清溪，而無民法第789條之適用，即無「僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。本件271-2地號土地確實為袋地，比較相鄰週遭土地各所有權人之損害，271-4及271-31地號土地雖同為張坤炎所有，惟面積合計454平方公尺，較被告所有272-12地號土地面積476平方公尺小，故由被告272-12地號土地通行，為對鄰地之損害最小之方案。⒌被告固將272-12地號土地出租予訴外人周文啟，供作汽車修
配及堆置汽車零件使用，租期僅3年，期滿需協商。且272-12地號土地面積476平方公尺，將起訴狀附圖所示A部分土地提供予原告通行使用，影響周文啟之使用有限。況土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地，以至公路，此乃民法第787條所規定，且週圍土地所有人、使用人負有容忍之義務，以促進物盡其用之社會整體利益之目的，故將起訴狀附圖所示A部分判決提供予原告通行使用，並無可歸責於被告之情，被告即無債務不履行之情。
㈢聲明：
⒈確認原告對被告所有坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○○號
土地上如起訴狀附圖A所示之土地（8米寬的道路，面積以實測為準）有通行權存在。
⒉被告應容忍原告於第1項所示有通行權之土地上開設8米寬之
道路供通行之用，並不得設置地上物或為其他妨害原告通行之行為。
二、被告則以：㈠按共有物之管理行為，包括保存、改良與利用共有物等行為
。共有物若屬袋地，則須藉由鄰地對外通行，始能達充分利用共有物之目的，因此共有人對鄰地所有人主張通行權之目的，既在充分利用共有物，自屬共有物「管理」行為之範疇，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意，始得為之。本件原告等人僅為271地號土地之部分共有人，其人數及應有部分比例均未過半數，原告雖主張有另向共有人陳林菊枝、戴林淑惠、王麗寰、王士盟、王懿卿、鄭秀蘭、王仁廷、王仁訓等人購買渠等應有部分6分之1，惟實際上尚未取得該6分之1應有部分，故原告依民法第820條第1項、第821條之規定，及參照最高法院28年度上字第2361號判例意旨，能否提起本件確認通行權存在，並請求被告容忍通行及不得妨害其通行之訴訟，已誠有疑。
㈡南和二街目前固僅開通至臺中市○區○○○○段○○○○○○號
土地北端，惟同段271-14、271-27、271-29地號土地均屬道路用地，有使用分區證明書及臺中市政府都市計畫地理資訊查詢系統可參。該3筆土地既屬道路用地，本應作為道路，而提供通行使用。另同段271-4、271-31、271-14地號土地，均為訴外人張坤炎所有，原告除得通行如起訴狀附圖所示被告所有272-12地號土地A部分，以至南和二街外，亦可通行訴外人張坤所有同段271-4、271-31地號土地，藉與張坤炎所有同段271-14地號之道路用地相銜接，再連通至南和二街。另被告所有272-12地號土地之地目雖為田，惟使用分區為第三住宅區，有臺中市政府地政局之網路查詢資料可參。且被告已就其所有272-12地號土地，於102年1月4日與訴外人周文啟簽訂土地租賃契約書，將該土地出租予周文啟，作為汽車修配及堆置汽車零件使用，租期雖為3年，惟租期屆滿，周文啟若無違約之行為，尚得與被告直接續約（見租賃契約書第11條之約定）。倘將起訴狀附圖所示A部分土地供原告等人通行，除造成被告所有272-12地號土地建築面積減少外，亦將導係原告對周文啟負債務不履行之賠償責任，造成告損害甚大。反觀，若經由張坤炎所有271-4、271-13地號土地銜接至271-14地號土地，本屬道路用地，即令供原告通行，亦不致產生額外之損害，故原告藉由該方法通行至公路，始屬損害最小之方法與處所。再者，原告未曾藉由被告所有272-12地號土地，以至南和二街，且被告所有272-12地號土地上之圍籬，係於98、99年間同段271-31地號土地興建大樓時，提供給該案之建設公司作為工務所用，由該建設公司施設圍籬，非最近始由被告所搭設。
㈢雖271-2地號土地之使用分區為第三住宅區，惟原告主張通
行起訴狀附圖所示A部分，以至南和二街，該A部分私設通路長度未達20公尺，大約17、18公尺，依建築技術規則建築設計施工編第2條第2款之規定，該A部分私設通路之寬度達「3公尺」，即得指定建築線，而達建造房屋之通常使用目的，自不因原告等人預計建造幼稚園開設讀經班之特殊用途，而准予通行逾3公尺之6（8）公尺寬，致損及周圍地所有人之利益。
㈣原告與他人共有之271-2地號土地自48年5月1日起即由訴外
人林維琛、林炳章、林春章三人共有，嗣因該三人先後死亡，而由原告等人及其他共有人繼承取得。另同段271-4地號土地自48年5月1日起，271-14地號土地自53年11月21日起，亦由林維琛、林炳章、林春章三人共有。嗣54年11月10日因買賣，由林維墩取得上開2筆土地全部持分，後因該2筆土地遭查封拍賣，於60年8月4日移轉登記予張清溪。271-14地號土地復於77年11月8日逕為分割增加271-31地號土地，再輾轉目前之所有權人張坤炎取得271-4、271-14、271-31地號3筆土地之所有權。基此原告等人與他人共有之271-2地號土地與271-4、271-14、271-31地號土地，原為林維琛、林炳章、林春章三人共有。嗣因分別輾轉讓與，造成271-2地號土地，與271-4、271-14、271-31地號土地之所有權人不同，並導致271-2地號土地形成袋地。縱因271-4、271-14、271-31地號土地曾因拍賣讓與張清溪，而無民法第789條之適用，惟考量周圍地損害最少之處所與方式時，應將271-4、271-14、271-31地號3筆土地曾與271-2地號土地係屬同一人所有之事實納入考量，責由原告等人通行該3筆土地以至公路，尚不得逕自犧牲其他周圍地如被告272-12地號土地，始符合公平誠信原則。況於54年11月10日之前原告所有271-2地號土地，與目前271-4、271-31、271-14係屬同一人所有，可藉由南和二街而對外通行，係嗣後土地輾讓分割讓與，導致原告持分之土地不通公路，依民法第789條之規定，原告只能通行上開271-4、271-31、271-14地號土地，以至公路。
㈤聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項㈠臺中市○區○○○○段○○○○號土地，原登記所有權人為林
登岸，於40年12月3日登記分割出同段271-2地號土地，同段271-2地號土地，於40年12月3日又登記分割出同段271-4地號土地，上開3筆土地於41年6月27日辦理繼承登記，由林維琛、林維墩二人各持有應有部分2分之1，48年5月1日再由林炳章、林春章繼承林維琛部分，持有應有部分各4分之1。嗣53年10月31日該271地號土地又分割登記出同段271-10地號土地，嗣53年11月21日同段271-10地號土地分割出271-1 4地號土地。
㈡上開271-4及271-14地號土地，於54年11月10日由林維墩取
得林炳章、林春章各4分之1之應有部分，登記原因為買賣，由林維墩取得全部土地所有權。至此，271-2地號土地始與271-4、271-14地號土地所有權人不同。該271-4及271-14地號土地於60年8月4日由張清溪取得，登記原因為拍賣。嗣於77年11月8日由271-14地號土地登記分割出271-31地號土地。其後再由張坤炎取得271-4、271-14、271-31地號土地。
㈢原告其後因繼承取得271-2地號土地之持分部分。
四、法院之判斷：原告等人請求確認被告所有272-12地號土地有通行權，為被告以前詞置辯，則本件應審究者厥為：原告請求確認對被告土地有通行權存在，有無理由？經本院審酌後認定如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1、2項定有明文。次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項明文規定。參酌本條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。故此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年台上字第756號判決意旨參照）。蓋此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。惟按民法第789條第1項之規定係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。依此，土地所有人欲主張通行周圍地之權利，應具備下列要件：⒈須為土地所有人或其他利用權人；⒉須土地與公路無適宜之聯絡；⒊須土地使用所必要，即條文所定「致不能為通常使用」；⒋又若土地之不通公路乃出於土地一部之讓與或分割所致，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，此亦為行使袋地通行權之限制要件。
㈡查坐落臺中市○區○○○○段○○○○號土地，於40年12月3日
登記分割出同段271-2地號土地，同段271-2地號土地，於40年12月3日又登記分割出同段271-4地號土地，上開3筆土地於41年6月27日辦理繼承登記，由林維琛、林維墩二人各持有應有部分2分之1。48年5月1日再由林炳章、林春章繼承林維琛部分，持有應有部分各4分之1。嗣53年10月31日該271地號土地又分割登記出同段271-10地號土地，並於53年11月21日同段271-10地號土地分割出271-14地號土地。上開271-4及271-14地號土地，於54年11月10日由林維墩取得林炳章、林春章各4分之1之應有部分，登記原因為買賣，由林維墩取得全部土地所有權。至此，271-2地號土地始與271-4、271-14地號土地所有權人始不相同。原告其後因繼承取得271-2地號土地之持分部分，有271-2、271-4、271-14地號土地重測前之舊土地登記簿謄本及土地登記第二類謄本可按，並為兩造所不爭執，自堪採信。而原告主張其原本通行被告272-12地號土地，被告後來以圍牆封住不讓原告通行云云，既經被告否認，原告亦未舉證之實其說，自不足採。故271-2地號土地即令有通行他人土地之必要，惟271-2、271-4、271-14地號土地於54年11月10日前既為同一人所有，於當時271-4、271-14地號土地所有權人出賣其持分時，自得於出賣前衡情就271-2地號土地為其他適宜之通行方案，故271-2地號土地之所以成為與公路無適宜聯絡致不能為通常使用者，當屬原告等人之前手即原271-2、271-4、271-14地號土地所有權人之任意行為所使然，依民法第789條第1項之規定，原告僅得通行原同屬一人所有之271-4、271-14地號土地，除非另行與其他鄰地所有權人取得通行之協議，否則無由通行鄰地所有權人之土地。被告辯稱原告等人應受民法第789條第1項規定之通行權要件之拘束，即屬可採。從而，原告等人訴請確認就被告所有坐落臺中市○區○○○○段○○○○○○○號土地上如附圖A所示之土地（8米寬的道路，面積以實測為準）有通行權存在，洵屬無據，其請求應予駁回。原告上開確認通行權存在之請求既受敗訴判決，其另本於通行權而請求被告應容忍原告於第1項所示有通行權之土地上開設8米寬之道路供通行之用，並不得設置地上物或為其他妨害原告通行之行為，亦屬無據，應併予駁回。
五、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 28 日
書記官