臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第357號原 告 劉永權訴訟代理人 王世宗律師被 告 鄭環陽
韓安國被 告 李冠賢
李佩凱李欣馨兼前三人訴訟代理人 李芝嫻被 告 林榮標
吳彩霞當事人間代位提起債務人異議之訴等事件，本院於民國103年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認本院82年度促字第4461號確定支付命令所示之票據追索權不存在。
被告鄭環陽不得持本院82年度促字第4461號確定支付命令執行債務人何雲騰之財產。
本院82年度全字第1022號裁定，應予撤銷。
本院82年度執全字第745號假扣押執行程序，應予撤銷。
被告韓安國、林榮標、吳彩霞、李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻就坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段第84號建物即門牌號碼臺中市○○區○○路○○○○○○號房屋所設定依序如附表編號1、2、3、4所示抵押權之抵押原因債權即消費借貸之法律關係、消費借貸返還請求權、票據追索權均不存在。
被告韓安國、林榮標、吳彩霞及被告李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻就附表編號1、2、3、4所示抵押權應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告韓安國負擔百分之十一，被告林榮標負擔百分之十一，被告吳彩霞負擔百分之十一，被告鄭環陽負擔百分之三四，李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻負擔百分之二二，餘由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件被告韓安國、林榮標未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第7款分別定有明文。本件原告起訴時原請求㈠被告鄭環陽不得持本院82年度促字第4461號確定支付命令執行債務人何雲騰之財產。㈡本院82年度執全字第745號假扣押執行程序，應予撤銷。嗣於訴訟中追加請求㈢確認本院82年度促字第4461號確定支付命令所示之票據追索權不存在。㈣本院82年度全字第1022號裁定，應予撤銷。核其追加部分之聲明係追加確認本院82年度促字第4461號支付命令所載票據追索權不存在，及以撤銷前開假扣押執行程序之執行名義即本院82年度全字第1022號假扣押裁定，請求之基礎事實相同，訴訟證據資料共通，於被告鄭環陽之防禦及訴訟終結無礙，復經被告鄭環陽同意在卷，揆諸上開規定，應予准許。又民法對於因繼承於登記前已取得之不動產物權，採相對登記主義，非經登記不得為處分(民法第759條參照)。抵押權雖逾民法第880條規定之5年除斥期間而消滅，惟在消滅前如抵押權人之繼承人已繼承該抵押權時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承登記，始得准許為塗銷登記。本件如附表編號4所示抵押權人為李振雄，李振雄於訴訟前業已死亡，依民法第1151條規定，其繼承人就李振雄所有就附表編號4所示抵押權為公同共有，依民法第759條規定，在未為繼承登記前，不得處分，原告主張如附表4所示抵押權之原因債權業因時效完成，請求塗銷抵押權，並於訴訟中追加聲明請求李振雄之繼承人即被告李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻辦理附表4所示抵押權之繼承登記，其請求之基礎事實相同，且訴訟之證據資料共通，揆諸前揭說明，原告追加聲明請求被告李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻辦理繼承登記，並無不合，應予准許。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。經查原告以其為訴外人何雲騰之債權人，被告鄭環陽對訴外人何雲騰曾申請本院核發82年度促字第4461號支付命令，並已確定，系爭支付命令所示票據追索權業已罹於時效，另其餘被告對何雲騰如附表所示抵押權之原因債權即消費借貸之法律關係、消費借貸返還請求權、票據追索權等亦已不存在，為被告鄭環陽等人所否認，爰代位何雲騰提起如主文第1、6項所示之確認之訴，是兩造間對於系爭支付命令所示之票據追索權或附表所示抵押權之原因債權是否存在存有爭議，即影響訴外人何雲騰之法律上地位，而上開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，原告對被告提起本件主文第1、6項所示確認之訴，應有確認利益，附為敘明。
乙、實體方面
壹、原告主張：
一、被告鄭環陽主張訴外人何雲騰積欠伊60萬元支票款，實施假扣押，並經本院以82年度執全字第745號假扣扣押執行在案，嗣後取得本院82年促字第4461號確定支付命令。而原告對訴外人何雲騰有900萬元及利息違約金之債權，有本院97年度司促字24650號支付命令可證，原告於本院102年度司執字第96928號強制執行案件，拍賣訴外人何雲騰之不動產時，經法院通知閱卷後查知，被告鄭環陽之時效業已完成，有民事訴訟法第530條第1項所稱假扣押原因消滅情事，依法應撤銷假扣押裁定，並依強制執行法第132條之1規定請求撤銷假扣押執行，其仍未撤銷假扣押執行，侵害何雲騰之財產權，原告為何雲騰之債權人，爰依民法第242條規定代位何雲騰提起侵權行為損害賠償請求權、債務人異議之訴、民事訴訟法第530條第1項、強制執行法第132條之1等規定提起本訴，並聲明：如主文第1項至第4項所示。
二、訴外人何雲騰設定抵押權900萬元予訴外人韓信義(原為被告，業經撤回起訴)以擔保何雲騰所積欠之借款債務，嗣經本院84年度訴字第854號判決認定何雲騰借款債務不存在，僅得請求票據債務118萬元，判決確定後，訴外人韓信義以之為執行名義強制執行，並經本院於民國85年12月9日將抵押權等文件發還結案。訴外人韓信義嗣分別於①86年9月26日將抵押權其中應有部分900分之100移轉登記讓與被告林榮標，②87年6月16日各將抵押權其中應有部分900分之100移轉登記讓與被告吳寶猜(嗣經撤回起訴)、吳彩霞，③87年6月26日將抵押權其中應有部分900分之100移轉登記讓與被告韓安國，④87年8月17日將抵押權其中應有部分900分之295移轉登記讓與訴外人李振雄，茲李振雄死亡，由被告李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻繼承，經移轉讓與抵押權後，被告韓信義(嗣經撤回起訴)仍保留抵押權其中應有部分之900分之205。經查，韓信義設定抵押權之原因債權為消費借貸債權，既經本院84年度訴字第854號確定判決認定消費借貸債權不存在，僅有118萬元之票據債權，而前揭確定判決認定之票據債權118萬元，其票據追索權之時效亦於90年12月8日完成，原告為何雲騰之債權人，爰依民法第242條規定代位何雲騰確認附表所示抵押權原因債權法律關係及其請求權不存在。而附表所示抵押權之原因債權票據追索權既已於90年12月8日罹於時效，加計5年，附表所示抵押權除斥期間算至95年12月8日亦已屆滿，附表所示抵押權應已消滅，並代位何雲騰訴請塗銷如附表所示之抵押權登記，而被告等於時效完成後，仍對何雲騰財產為強制執行，亦侵害何雲騰之財產權，而侵害原告債權得受清償的權利，爰代位何雲騰依侵權行為的法律關係提起本訴，請求回復原狀即塗銷附表所示抵押權。並聲明：如主文第5項至第7項所示。
四、對被告抗辯之陳述：縱被告李冠賢等4人曾於100年間以96年度拍字第1762號裁定對訴外人何雲騰為強制執行，係於95年12月9日附表所示抵押權不存在後所為強制執行，不生時效中斷之效果。
貳、被告方面：被告韓安國、林榮標未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。其餘被告則以：
一、被告鄭環陽部分起訴狀所載本人對訴外人何雲騰60萬元之支票票款的執行名義為本院82年促字第4461號確定支付命令，並無意見，伊雖未曾對訴外人何雲騰財產為強制執行，但曾在其他債權人對債務人何雲騰強制執行時參與分配，因未曾拍定，致參與分配無效果，從上次參與分配到現在雖將近二十年，但時效未完成，因係法院執行無效果所致，不可歸責於被告鄭環陽。
二、被告李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻部分被告李冠賢等4人為附表編號4所示抵押權之繼承人，係繼承李振雄而來，李振雄曾持本院96年度拍字第1762號裁定聲請強制執行，經本院100年度司執字第18831號強制執行訴外人何雲騰之土地，惟因無人應買而結案。本件李振雄取得附表編號4所示抵押權，既經合法登記，為善意取得之人，對附表編號4所示抵押權仍合法存在。
三、吳彩霞部分如果讓與人韓信義對何雲騰的票據債權已經超過法律規定的時間，不能行使，伊無意見。本件訴訟繫屬前，曾經以本院89年執字第25266號對訴外人何雲騰強制執行過，但執行無效果而結案，附表編號2所示抵押權之原因債權時效有15年，不生時效完成問題。
四、均聲明：原告之訴駁回。
參、得心證之理由
一、原告主張，伊係訴外人何雲騰之債權人，此有本院97年度促字第24650號確定之支付命令可資為證，被告鄭環陽以訴外人何雲騰積欠伊60萬元支票款，實施假扣押，並取得本院82年促字第4461號確定支付命令。又何雲騰曾於81年9月21日設定如附表所示之900萬元普通抵押權予訴外人韓信義，以擔保何雲騰所負之債務，嗣經本院84年度訴字第854號判決認定何雲騰借款債務不存在，僅得請求票據債務118萬元，判決確定後，訴外人韓信義以之為執行名義強制執行，並經本院以84年度執字第7360號執行在案，嗣因特別拍賣無人應買，於85年12月7日依法視為撤回執行，85年12月9日將抵押權等文件發還結案。訴外人韓信義嗣分別於①86年9月26日將抵押權其中應有部分900分之100移轉登記讓與被告林榮標(即附表編號1所示抵押權)，②87年6月16日各將抵押權其中應有部分900分之100移轉登記讓與被告吳寶猜(嗣經撤回起訴)、吳彩霞(即附表編號2所示抵押權)，③87年6月26日將附表所示抵押權其中應有部分900分之100移轉登記讓與被告韓安國(即附表編號3所示抵押權)，④87年8月17日將抵押權其中應有部分900分之295移轉登記讓與訴外人李振雄(即附表編號4所示抵押權)，茲李振雄死亡，由被告李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻繼承，經移轉讓與抵押權後，被告韓信義(嗣經撤回起訴)仍保留900分之205之抵押權。被告鄭環陽以訴外人何雲騰積欠伊60萬元支票款，實施假扣押，並取得本院82年促字第4461號確定支付命令之事實，為到場兩造所不爭執，未到場之被告韓安國、林榮標，經合法通知無正當理由未到庭，亦未為何爭執，依民事訴訟法第280條準用同法第279條之規定，視為不爭執，此部分主張，堪信為真實。
二、原告又主張，被告鄭環陽之票據債權至87年9月1日時效完成，附表所示抵押權之原因債權即本院84年度訴字第854號確定判決所示之票據原因債權，至90年12月8日已罹於時效，為被告鄭環陽等人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭執所在，厥為被告鄭環陽對於訴外人何雲騰之票據債權是否已罹於時效？得否撤銷假扣押裁定？得否撤銷假扣押執行？原告得否代位何雲騰提起債務人異議之訴？被告鄭環陽對何雲騰所為本院82年度執全字第745號假扣押執行是否為侵權行為？附表所示抵押權之原因債權是否已罹於時效？如已罹於時效，附表所示抵押權是否已消滅？原告得否請求被告李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻就附表編號4所示抵押權辦理繼承登記？
三、被告鄭環陽部分
(一)按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿五年者，因中斷而重行起算之時效期間為五年。民法第129條第2項第5款及第137條第1、3項分別定有明文。本件被告鄭環陽對訴外人何雲騰之本院82年度促字第4461號確定支付命令所示之支票票據追索權請求權時效為一年，嗣經核發支付命令而中斷，其請求權為一年，依民法第137條第1、3項規定，其時效自中斷事由終止時重行起並延長時效為5年，是自支付命令確定之日(82年4月15日核發，依原告所指至遲為82年5月3日確定)重行起算，計至87年5月2日時效完成。被告鄭環陽抗辯其後並以之為執行名義參與分配，未提出證據以實其說。縱認被告鄭環陽所稱之參與分配係於85年3月22日以前揭執行名義參加訴外人韓信義所聲請本院84年執字第7360號強制執行程序，而韓信義於84年8月28日聲請對附表所示抵押物為強制執行，經本院84年度執字第7360號執行結果，因特別拍賣無人應買而依法於85年12月7日視為撤回執行，依民法第137條第1、3項規定自斯時起時效重行起算，其支票票款追索權仍於90年12月6日罹於時效，原告請求確認82年度促字第4461號確定支付命令之票據追索權不存在，及被告鄭環陽不得持附表所示確定支付命令執行債務人何雲騰之財產，為有理由，應予准許。
(二)按假扣押之原因消滅、債權人受本案敗訴判決確定或其他命假扣押之情事變更者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定。民事訴訟法第530條第1項定有明文。假扣押、假處分或定暫時狀態之處分裁定經廢棄或變更已確定者，於其廢棄或變更之範圍內，執行法院得依聲請撤銷其已實施之執行處分。強制執行法第132條之1亦定有明文。所稱債權人受本案敗訴判決確定者，債務人得聲請撤銷假扣押裁定，係指債權人依假扣押所欲保全強制執行之請求，經本案之實體確定判決確認其不存在或不得行使者而言(最高法院98年度台抗第349號裁定參照)。經查：本件被告鄭環陽所持本院82年度促字第4461號確定支付命令，至遲已於90年12月6日罹於時效，業如前述是原告以被告鄭環陽對訴外人何雲騰之本案敗訴判決而有假扣押原因消滅之事由，依民事訴訟法第530條第1項規定請求撤銷假扣押裁定，並以之為由，依強制執行法第132條之1規定，請求撤銷本院82年度執全字第745號假扣押執行程序，均有理由，應予准許。
四、其餘被告部分
(一)按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184條第1項定有明文。是以，如所有權人對於其所有物上所設定之抵押權，如有民法第880條所示抵押權消滅事由存在時，地政登記上仍登記有抵押權時，對於其所有權完整性自有妨害，得主張其所有權受有侵害，請求除去抵押權登記，以確保所有權完整。次按消滅時效因開始執行行為或聲請強制執行而中斷；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第2項第5款及第137條第1項固分別定有明文，惟消滅時效完成後，如債權人依原執行名義或債權憑證聲請法院再行強制執行時，亦不生中斷時效或中斷事由終止重行起算時效之問題，（最高法院89年度台上字第1623號判決參照）。經查：
(一)本件訴外人何雲騰於81年9月21日設定抵押權，其原因債權為支票票款118萬元，業經本院於84年8月1日以84年度訴字第854號判決確認，復經確定在案，其確定時間至遲為84年9月1日，時效自斯時重行起算，依民法第137條第1、3項規定，其時效重行起算，原一年請求權時效延長為五年，算至89年8月31日止時效完成，惟其後原債權人即抵押權人韓信義取得確定判決後，以之為執行名義，於84年8月28日聲請強制執行，經本院以84年度執字第7360號強制執行，其時效因聲請強制執行而中斷，於85年12月7日因特別拍賣無人應買而視為撤回強制執行，自斯時起時效重行起算，依民法第137條第3項規定，抵押權之原因債權即票據追索權時效最遲算至90年12月6日業已完成。惟被告吳彩霞及訴外人李寶猜於89年11月22日持本院拍賣抵押物裁定聲請對附表所示抵押權之抵押物為強制執行，其餘抵押權人經本院職權通知參與分配，因特別拍賣無人應買而於90年10月16日視為撤回強制執行而執行終結，依民法第137條第1、3項規定，被告吳彩霞如附表編2抵押權之原因債權即票據追索權自斯時起時效重行起算，計至95年10月15日止，時效完成，附表編號1、3、4抵押權之原因債權即票據追索權則因無任何中斷請求權時效進行之行為，已於90年12月6日時效完成。是原告代位訴外人何雲騰聲請確認如附表所示抵押權原因債權即消費借貸債權之法律關係不存在、消費借貸返還請求權及支票票據追索權不存在，為有理由，應予准許。
(二)雖被告李冠賢等4人辯以，李振雄曾於100年間聲請對訴外人何雲騰為強制執行，時效尚未完成等語。惟李振雄於100年3月3日持本院96年度拍字第1762號裁定聲請對訴外人何雲騰強制執行，經本院以100年度司執字第18831號執行在案，被告林榮標於100年11月7日亦持他項權利證明書聲請參與分配，其餘抵押權人經本院以其等為抵押權人通知參與分配，業經本院調取本院100年度司執字第18831號卷宗核閱無訛在卷，除抵押權人李振雄、林榮標外，其餘抵押權人不能認為有強制執行之意思，惟李振雄、林榮標所為強制執行在抵押權之原因債權即支票追索權時效完成即90年12月6日後所為，揆諸上開說明，不生時效中斷之效力，附表所示抵押權之原因債權即本院84年度訴字第845號確定判決所示之票據追索權，吳彩霞部分仍於95年10月15日完成，李振雄、林榮標、韓安國部分仍於90年12月6日時效完成，被告李冠賢等人所為抗辯，洵屬無據。
(三)按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第880條定有明文。本件附表所示抵押權人之原因債權即本院84年度訴字第845號確定判決所載票據支票票據追索權，除被告吳彩霞於95年10月15日時效完成，被告韓安國、林榮標及訴外人李振雄部分至90年12月6日時效完成，業如前述，惟附表編號4所示抵押權人李振雄於100年3月3日持本院96年度拍字第1762號裁定聲請對訴外人何雲騰強制執行抵押權，被告林榮標於100年11月7日持他項權利證明書聲明參與分配，彼等未於95年12月6日抵押權除斥期間即時效完成後五年內實行抵押權，被告吳彩霞未於100年10月15日前、被告韓安國未於95年12月6日前實行抵押權，被告林榮標、吳彩霞、韓安國及被告李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻等人之被繼承人李振雄如附表所示抵押權因除斥期間經過而消滅，原告依民法第242條規定代位被告何雲騰提起本件侵權行為之訴，主張附表所示抵押權存在妨害何雲騰對附表抵押權抵押物所有權之行使，請求求塗銷附表所示抵押權，揆諸上開說明，應予准許。
(四)按押權逾民法第880條規定之5年除斥期間後，其抵押權即歸於消滅，故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告，訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權登記，始准許塗銷登記。本件訴外人李振賢如附表編號4之抵押權既已於95年12月6日歸於消滅，因李振賢死亡發生繼承事實時點在101年以後，繼承人即被告李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻即已無可得處分之抵押權存在，僅對何雲騰負有塗銷抵押權登記之義務而已，如認李冠賢等人應先辦理繼承登記，不啻認已消滅之抵押權為仍得處分之物權，是原告代位何雲騰以侵權行為為由訴請被告李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻等人辦理附表編號4所示抵押權之繼承登記，為無理由。
五、綜上所述，原告以其為訴外人何雲騰之債權人，代位訴外人何雲騰主張被告鄭環陽對訴外人何雲騰之債權即本院82年度促字第4461號確定支付命令所示支票票據追索權，至遲於90年12月6日時效完成，其據以聲請本院82年度全字1022號假扣押裁定之本案請求權嗣後不得行使，有民事訴訟法第530條第1項所稱假扣押原因消滅事由，應予撤銷，並據以聲請本院82年度執全字第745號假扣押強制執行亦有應予撤銷之事由，是原告請求判決如主文第1項至第4項所示，為有理由。其餘被告對訴外人何雲騰如附表所示抵押權之原因債權即支票票據追索權亦於95年10月15日或90年12月6日罹於時效，是原告請求確認附表所示抵押權之原因債權即消費借貸之法律關係不存在、消費借貸返還請求權不存在、支票票據追索權不存在，為有理由，應予准許。又附表編號4所示抵押權，既於抵押權原因債權時效完成後五年內未行使抵押權，附表編號4所示抵押權因除斥期間經過而消滅，原告請求被告李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻應辦理附表編號4所示抵押權之繼承登記，因繼承事實發生於抵押權消滅後，其請求被告李冠賢等人就附表編號4所示抵押權辦理繼承登記，為無理由。惟附表所示抵押權既於時效完成後五年內未有行使抵押權事實，抵押權因除斥期間經過而消滅，原告請求被告韓安國、李冠賢、李佩凱、李欣馨、李芝嫻、林榮標、吳彩霞塗銷如附表編號1、2、3、4所示抵押權，為有理由，應予准許。
六、本件既准原告對被告鄭環陽之請求，原告復依侵權行為法律關係或債務人異議之訴請求，核屬請求權競合，毋庸贅述，附予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。中 華 民 國 103 年 7 月 25 日
民事第四庭 法 官 陳學德上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 7 月 28 日
書記官 陳美虹附表：抵押權標示擔保債權總金額：新台幣900萬元(附表所示登記機關均為台中市大甲地政事務所)┌──┬─────────────────┬────┬────┐│編號│抵押權人│他項權利 │登記日期 │抵押權 │備註 ││ │ │登記字號 │ │應有部分│ │├──┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│１ │林榮標 │87年甲地字│87年6月16日 │100/900 │ ││ │ │第57370號 │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│２ │吳彩霞 │87年甲地字│87年6月16日 │100/900 │ ││ │ │第57380號 │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│３ │韓安國 │87年甲地字│87年6月26日 │100/900 │ ││ │ │第62220號 │ │ │ │├──┼────┼─────┼──────┼────┼────┤│４ │李振雄 │87年甲地字│87年8月17日 │295/900 │繼承人：││ │ │第76050號 │ │ │李冠賢 ││ │ │ │ │ │李佩凱 ││ │ │ │ │ │李欣馨 ││ │ │ │ │ │李芝嫻 │└──┴────┴─────┴──────┴────┴────┘