臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第302號原 告 張火生訴訟代理人 許哲嘉律師複代理人 張順豪律師被 告 高榮寬訴訟代理人 張富慶律師複代理人 劉育綾律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，本院於民國104年3 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴原聲明：「確認原告所有如附表所示土地、建物（下稱系爭不動產）於民國101年8月6日以臺中市太平地政事務所收件年期101年平普資字第072130號，為被告所設定最高限額抵押權所擔保之債權不存在」，嗣於審理中具狀追加聲明：「被告應將上開抵押權予以塗銷」，而被告對原告所為上開訴之追加，於本院
10 4年3月17日言詞辯論期日當庭表示無意見（見本院卷第182頁），揆諸前開規定，自應准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：伊為向被告借款，遂以伊為發票人，簽發面額共新臺幣（下同）330萬元之支票6紙交予被告，並提供伊所有如附表所示系爭不動產共同設定最高限額330萬元之抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）予被告，以作擔保，但被告未曾交付330萬元給伊，故兩造間無借貸之債權債務關係，伊得依票據法第13條規定，以原因關係不存在，對抗票據之直接後手即被告。詎被告明知兩造間無債權債務關係，系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，基於抵押權從屬性原則，抵押權應歸於消滅，竟向本院聲請拍賣抵押物，經本院以103年度司拍字第21號裁定准許拍賣抵押物，因被告抵押權人地位之存在，造成伊私法上地位有受侵害之危險，爰提起本件訴訟等語。並聲明：1.確認原告所有如附表所示系爭不動產於101年8月6日以臺中市太平地政事務所收件年期101年平普資字第072130號為被告所設定之系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在。2.被告應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：原告於101年7月31日向伊借款660萬元（即2筆各330萬元），同日就如附表所示系爭不動產，及其所有雲林縣東勢鄉○0○○地○○○段000號、新北段100號及新北段87號）各設定最高限額330萬元之抵押權予伊。兩造間如果沒有債權債務關係，原告豈會簽發數紙支票予伊？原告又豈會將系爭不動產設定最高限額抵押權與伊？本件伊貸與予原告之款項，伊已依原告之指示將其中4,501,615元匯至訴外人曾菁涓上海銀行帳戶，餘額則以現金交付原告。原告迄未清償借款，原告之請求自無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於101年7月31日，以原告名下之系爭不動產，以及雲林縣東勢鄉○0○○地○○○段000號、新北段100號及新北段87號），為被告設定抵押權以資向被告借款，並於當日簽訂抵押權設定契約書等所需文件，各借款330萬元，總計660萬元。其中就原告所有之系爭不動產，臺中市太平地政事務所於101年8月1日收件並於同年月6日完成最高限額抵押權設定登記，債權金額為330萬元，擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內，所負之債務包括借款票據；擔保債權確定期日：102年1月30日；清償日期：不定期；遲延利息及違約金均按每百元日息壹角計算；其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金50萬元整。前揭土地及建物最高限額抵押權設定契約書所需印章、印鑑證明及簽名均為原告於被告經營之金元當鋪所簽。
（二）原告曾開立並於前揭借款及簽立抵押權設定契約書之同日即101年7月31日交付本院103年度司拍字第21號卷證物4所示面額共計330萬元之6張支票，以及臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）103年度司拍字第4號卷證物4所示面額共計330萬元之9張支票，總計面額660萬元之15張支票予被告。其中支票號碼CA0000000、CA0000000、CA0000000、CA0000000、CA0000 000之支票（即本院103年度司拍字第21號卷，證物4第1頁上面2張支票及第2頁的3張支票)，是經原告同意由曾菁怡幫原告簽寫金額的。
（三）訴外人林鳳嬌為兆立營造股份有限公司的登記負責人，訴外人曾菁怡、曾菁涓2人為林鳳嬌及訴外人曾進欽之女兒，曾進欽為林鳳嬌之配偶。原告認識林鳳嬌、曾進欽、曾菁怡及曾菁涓。
（四）被告於101年7月31日匯款4,501,615元至曾菁涓設於上海銀行大里分行、帳號為00000000000000號之帳戶內。
（五）原告並未在兆立營造股份有限公司上班、亦未擔任兆立營造股份有限公司職務。原告曾與曾進欽及訴外人洪旺曾合夥，並投標台灣基督長老教會忠孝路教堂(但未得標)，合夥時有借用兆立營造股份有限公司之牌。原告與曾進欽僅就下列得標的工程有合夥關係：自來水公司第四區管理處「霧峰營運所辦公廳新建工程」、竹山臺大實驗林管理處「下橫街職務宿舍新建工程」，及臺中榮總「臺中榮總技能訓練中心新建建築工程」、「臺中榮總外科微創手術訓練中心增建建築工程」，原告與曾進欽共同向林鳳嬌借用兆立營造股份有限公司之牌。
四、本院得心證之理由：本件之爭點在於（一）被告是否曾交付330萬元予原告，即被告於101年7月31日匯款4,501,615元至曾菁涓帳戶，是否為被告借予原告之款項？(二)被告是否曾於101年7月31日交付現金1,702,385元予原告？經查：
（一）按民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，則被告對於原告是否有債權存在，即處於存否不明之狀態。而系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，攸關被告得否對於原告實行抵押權，是原告法律上之地位有不安之狀態存在，此不安之狀態得以對於被告提起確認判決除去之，故原告有即受確認判決之法律上利益，自得提起本件訴訟。
（二）查原告於101年7月31日提供如附表所示系爭不動產，設定系爭最高限額抵押權予被告，並以前述雲林縣土地為擔保，設定本金最高限額330萬元，擔保債權確定期日：102年1月30日；清償日期：不定期之最高限額抵押權予被告，且於當日交付以原告為發票人，面額合計330萬元之支票9張，及面額合計330萬元之支票6張予被告等情，有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本（見本院卷第7頁至第12頁）、土地登記申請書、他項權利證明書、支票6張（見雲林地院103年度訴字第46號卷一第60頁至第65頁、第78頁至第81頁，本院103年度司拍字第21號卷第1頁至第11頁）可稽，並為兩造所不爭執，堪信其為真實。惟原告主張伊雖有向被告借款，被告並未交付借款，伊亦未指示被告將借款4,501,615元匯至曾菁涓帳戶，則為被告所否認，並以前詞置辯。查：
⑴證人曾進欽於雲林地院證稱以：我與原告合夥承包3件工程
，....我是土木技師，我以技術與原告合夥，我沒有在管錢，原告在工地現場管理所有的事務，包括現場的派工，此外工程款的支付流程，是先由原告簽核後，由技師簽核，之後送到兆立營造負責人林鳳嬌處開出支票，再送到會計曾菁怡處作帳，公司會計帳中都有原告的簽核，原告簽名的欄位是工務主管。原告是工地的負責人，沒有原告的簽章就不會作會計帳出去，原告簽核後，林鳳嬌只是開出支票。原告簽過的，我們都會准，合夥期間有使用曾菁涓帳戶的款項支付工程款等語（見雲林地院上開卷二第10頁背面至第13頁）。
⑵證人林鳳嬌於雲林地院證稱以：我是兆立營造之負責人，
兆立營造曾經跳票，所以現在支付工程款都是用兆立營造及曾菁涓的帳戶直接電匯，或用曾菁涓的支票。原告與曾進欽有合夥營造生意，都是使用兆立營造名義，總共3件工程，曾進欽為土木技師，故由曾進欽出技術，原告出資金，原告和曾進欽有講好，原告的資金都匯入曾菁涓的上海銀行帳戶等語（見雲林地院上開卷一第114頁至第117頁）。
⑶原告於本院陳稱以：伊與曾進欽是朋友關係，林鳳嬌是兆
立營造負責人，伊與曾進欽一起借用林鳳嬌名義合夥承包工程等語（見本院卷第59頁背面）。足見原告與曾進欽有合夥承包工程之關係，且借用兆立營造名義承包。
⑷證人曾菁怡於雲林地院證稱以：我在兆立營造擔任會計及
行政助理，給付工程款不是由我負責，我只負責記工地的帳及負責跑郵局及銀行轉帳，我清楚給付工程款給何人。原告並未經手兆立營造的財務，但是原告會看帳，也知道付款給誰。原告與曾進欽是合夥人，合夥工程有竹山下橫街職務宿舍工程、霧峰自來水公司工程、臺中榮總工程。原告與曾進欽合作工程，有關工程款部分是由我作帳目等語（見雲林地院上開卷二第6頁至第10頁，卷三第54頁至第60頁）。
⑸證人曾菁涓於雲林地院證稱以：兆立營造的帳務由曾菁怡
負責，我有開立帳戶供兆立營造使用，我將提款卡、存摺及印章交給曾菁怡，並同意由曾菁怡去使用。因當時林鳳嬌、曾菁怡、曾進欽都信用破產，無法使用他們自己的帳戶，所以才使用我的帳戶。原告是曾進欽的朋友，他有與曾進欽一起合夥等語（見雲林地院上開卷二第5頁至第6頁）。
⑹證人曾進欽、林鳳嬌、曾菁怡、曾菁涓就原告與曾進欽合
夥3件工程，原告清楚工程款支付之金額及對象，及工程款之支付乃係使用曾菁涓之帳戶等節，證述互核一致，此外並有存證信函、律師函、總結算明細表、總結算表、工程估驗單、試算表可考（見雲林地院上開卷二第24頁至第27頁、第29頁至第103頁），堪信證人曾進欽、林鳳嬌、曾菁怡、曾菁涓上開證述應屬真實。又依證人曾菁怡所製作之原告匯入款明細所示，原告自99年8月27日起至101年10月31日止，至少匯入29,051,455元用以支付履約保證金、工程材料費、辦公用具、空污費等（見雲林地院上開卷二第35頁），益徵證人林鳳嬌證稱原告與曾進欽合夥營造工程，由原告負責資金等證述，亦非子虛。
⑺再者，證人林鳳嬌於雲林地院證稱以：原告拿其在雲林縣
東勢鄉的土地去被告開設的金元當鋪借款並設定抵押擔保只有一次，我有在場，但地號及日期忘記了，當場有請被告將原告借的錢匯至曾菁涓上開帳戶，當時有遇到女性代書助理去辦理抵押權設定，我大約是中午前到金元當鋪，過了中午12點才離開，當天在場的人有原告、被告、我、曾菁怡、原告的太太鄭秀美及1名女性代書，代書還帶一個小孩，大約2至4歲，代書是後來才來的。當天去向被告借錢是因為要付工程票款。當天借錢除了設定抵押權，還有提供支票，支票是現場原告拿出來請曾菁怡寫的，原告蓋印等語（見雲林地院上開卷一第114頁至第117頁，卷三第46頁至第53頁）。核與證人曾菁怡所證稱：原告拿土地去金元當鋪抵押借款那天我和林鳳嬌有一起去，日期忘記了，哪裡的土地我不清楚。據我所知原告拿土地去金元當鋪抵押，就我在場的那一次，當天我是將近中午到金元當鋪，當時在場的有我、林鳳嬌、被告、原告、原告的太太。後來有一個女生拿文件進來，有蓋印章，核對一些文件。當天就是去借錢，因為要支付合夥工程的工程款。因為是以兆立營造名義標工程，工程款支票是以曾菁涓為發票人，所以才由林鳳嬌去處理。又因為工程款支票是開曾菁涓的名義，所以要被告把錢匯入曾菁涓的帳戶。曾菁涓之上海銀行帳戶存摺及印鑑章、提款卡有時在林鳳嬌那裡，有時若要跑銀行的話則在我這裡。當天我有替原告填寫提供給被告作擔保的支票，供擔保支票的發票人是原告，臺灣臺中地方法院103年度司拍字第21號卷第1頁第1、2張，面額各為61萬元；第2頁第1、2、3張，面額各為61萬元；見雲林地院上開卷一第41頁第2、3張，面額各為62萬元、65萬元的支票，是現場原告把支票拿給我叫我填寫金額的。原告拿土地去向被告借錢時，是以到期的工程款票款金額，再加上勞健保、工程零用金去借款，而不是以一個整數去借錢等語（見雲林地院上開卷二第6頁至第10頁，卷三第54頁至第60頁），大致相符。再參以兆立營造於101年7月31日因合夥工程共需支付票款26張，金額高達4,212,844元，有應付票款明細在卷可考（見雲林地院上開卷二第109頁）。則101年7月31日合夥工程確有資金需求，原告亦自承部分交予被告之支票係委託曾菁怡代為書寫金額等語（見雲林地院上開卷一第111頁），衡情本件提供被告作擔保之支票，其發票人為原告，若與合夥工程無關，與兆立營造無涉，應無委由擔任兆立營造會計之曾菁怡代筆之理，是認林鳳嬌、曾菁怡證稱101年7月31日原告前往被告經營之金元當鋪，目的係向被告借款以支付合夥工程票款，故當場指示被告將錢匯入曾菁涓之上海銀行帳戶等語應為可信。
⑻證人王晴瑩於雲林地院雖證稱以：抵押權設定當場，原告
無人陪同，且其係在101年7月31日上午11時3分、40分、49分領到如附表所示三筆土地及四筆臺中房地之電子謄本，依其作業習慣，不會趕在中午時間前往客戶那裡簽契約等語（見雲林地院上開卷一第52頁，卷三第41頁至第45頁、第52頁、第53頁、第59頁反面），與林鳳嬌、曾菁怡所為之證述不一，然王晴瑩在103年3月24日、103年12月15日先後至雲林地院作證時，距離本件抵押權設定契約書製作時間101年7月31日分別已達1年8個月、2年4個月之久，於此期間經手案件不計其數，則其是否能清楚記憶本件之個別情形，即非無疑，且王晴瑩亦證稱其在金元當鋪之作業時間僅需10分鐘（見雲林地院上開卷三第44頁），且其作業重點係在確認雙方是否為契約當事人本人，是否確有設定抵押權之意思，之後簽名、用印，則在時間有限之情形下，對於非關作業重點之旁枝末節，是否為其注意範圍，能否如實記憶，顯有疑問。相較於此，為解決當日到期之高額工程款支票，與原告一同前往被告所經營之當鋪借款，且被告一反常情，要求提供不動產及支票供擔保之林鳳嬌、曾菁怡，其經驗當更深刻而能清楚記憶，故認王晴瑩之前開證述，應係時日久遠、業務繁忙之故而記憶錯誤，無可採信，而以林鳳嬌、曾菁怡證稱其等當日在場等語方與事實相符。綜上，林鳳嬌、曾菁怡於101年7月31日，原告前往被告經營之金元當鋪借款及提供土地設定抵押權之時，確實在場乙節，亦可認定。
⑼證人王晴瑩復於雲林地院證稱以：抵押權設定契約書要簽
約前，我有確認原告要設定抵押權，其上原告的印文是原告交給我的，簽名則是原告親簽。用完印之後，抵押權設定契約書由我們保管，再直接送地政事務所，因案件在雲林，我們事務所要排時間到雲林辦理，所以抵押權設定契約書是於101年8月6日才送件至地政事務所。在系爭抵押權設定契約書上用完印後，一直到送件以及到目前為止，原告均未曾向我們表示有借款不存在之情事等語（見雲林地院上開卷一第50頁背面至第55頁，卷三第41頁至第45頁、第52頁、第53頁、第59頁背面），可知原告於101年7月31日起至101年8月8日止，並未反應沒借到錢，要求停止設定抵押權。就此，原告雖陳稱其提供土地設定抵押權後，因考量被告之利息很高，故打消借款念頭，此外，因考量日後仍可借款，故未急於取回支票，只將支票之發票日塗掉等語。惟查，原告亦稱在本次設定抵押權之前，亦曾向被告借款，當時只有提供支票即可借款，待清償時，被告會返還支票，此外取得借款時，並無簽收任何收據等語（見雲林地院上開卷三第37頁背面），則原告既曾有上開以支票向被告借款之經驗，理應知悉支票可作為借款證明，則其於簽發總金額高達660萬元之支票交付予被告後，於未取得借款時，又豈可能輕忽而未取回支票？且未及時要求停止辦理抵押權之設定？是原告陳稱其因考量日後仍可借款，故未急於取回支票，只將支票之發票日塗掉等語，顯與常情相違，而不足採。
⑽原告另主張：其未保管使用曾菁涓之上海銀行帳戶，豈可
能指示被告將款項匯入等語，然如前所認定，本件借款之目的係為支付合夥工程之工程款，而合夥工程之款項支付，依前揭證人曾進欽、林鳳嬌、曾菁怡證述，原告雖會經手，但實際帳目付款係由曾菁怡處理，則將借款匯入曾菁怡保管使用之上海銀行帳戶並無不合理之處，原告此部分主張不足採信。
⑾原告再主張：曾菁怡所作之原告匯入款明細（見雲林地院
卷二第35頁），並未記錄101年7月31日由被告所匯入之4,501,615元，可見該筆借款並非原告所借等語，就此部分，證人曾菁怡於雲林地院證稱以：在原告匯入部分，沒有被告所匯4,501,615元這筆金額紀錄，是因為該明細表，只記原告以他的名義或是以他親戚的名義匯到曾菁涓的帳戶裡的金額，至於被告那裡匯來的就沒有記等語（見雲林地院上開卷三第56頁背面至第57頁），可知之所以未予記載乃係曾菁怡依其認知作帳，且其所製作之帳目表並未經原告或被告會同確認，曾菁怡之前開認知，亦未經原告或被告認同，故尚不得僅因曾菁怡未將被告所匯入之4,501,615元列入原告匯入款明細，即認該筆匯款非被告依原告指示所匯。
⑿原告復主張：林鳳嬌及被告均承認，林鳳嬌因本件借款與
被告債務協商，並每個月繳付10萬元給被告，足認本件借款與原告無關等語，然就此部分，證人林鳳嬌於雲林地院證稱以：其夫妻係與原告夫妻一同找被告協商，且當初原告有拿土地供抵押，借款當時也是我和原告夫妻3個人一起去等語（見雲林地院上開卷三第51頁），即並未證稱該筆借款與原告無關。且查，該次借款，原告到場向被告表明借款之意，提供原告之土地供擔保，並簽發支票交予被告收執等情，原告亦不爭執。況如前所述，原告並指示被告將款項匯入曾菁涓之上海銀行帳戶，則與被告成立借款契約之人確為原告，至於原告另與林鳳嬌或其配偶有何協議，乃另一法律關係，與被告無關，其後林鳳嬌係基於何原因願與被告協商繳納利息，亦不影響本件借款契約之當事人為原告及被告之事實，故亦難僅因林鳳嬌與被告為債務協商，即認原告非借款人而為有利於原告之認定。
⒀綜上，被告於101年7月31日匯至曾菁涓帳戶之4,501,615
元，係依據與原告間之借款關係，所為之借款交付，應可認定。
(三)被告辯稱借款予原告之金額為660萬元，除電匯4,501,615元至曾菁涓上海銀行帳戶外，另於101年7月31日交付現金1,702,385元給原告等語，然為原告所否認。而借款契約，關於交付金錢之事實，如有爭執者，應由主張已為交付之貸與人負舉證責任。就此部分，證人林鳳嬌於雲林地院證稱以：101年7月31日到被告金元當鋪借款時，就說好錢用匯的，沒有給我現金，也沒有給原告或曾菁怡或原告的太太現金，全部都是用匯款的等語（見雲林地院卷三第47頁背面至第48頁），核與證人曾菁怡證述相符（見雲林地院上開卷三第56頁），亦與證人王晴瑩證稱當天現場沒有看到現金等語一致（見雲林地院上開卷三第44頁背面），此外別無證據證明被告已以現金交付1,702,385元借款，是被告辯稱其另以現金交付1,702,385元，無從證明。
五、綜上所述，被告實際已交付原告之借款金額為4,501,615元，借款債權確實存在，而原告迄未清償。從而，原告請求確認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告應將系爭最高限額抵押權登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，經審酌後，認與本件判決結論不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
書記官 陳念慈附表：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│ 市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│臺中 ○○○區 ○○○段│ │914 │建│91 │全部 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│2 │臺中 ○○○區 ○○○段│ │652 │建│87 │全部 │└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┘┌─┬──┬───────┬────────┬────────────┬────┐│編│ │ │ │建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │基 地 坐 落│建築式樣主要材 ├──────┬─────┤ ││ │建號│--------------│ │樓 層 面 積 │附屬建物主│ ││ │ │門 牌 號 碼│料及房屋層數 │ │要建築材料│ ││號│ │ │ │合 計 │及用途 │ 範圍 │├─┼──┼───────┼────────┼──────┼─────┼────┤│１│193 │臺中市太平區和│2層加強磚造 │一層32.94 │ │全部 ││ │ │平段914地號 │ │二層45.60 │ │ ││ │ ├───────┤ │騎樓12.60 │ │ ││ │ │臺中市太平區鵬│ │合計91.14 │ │ ││ │ │儀路60號 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────┼──────┼─────┼────┤│ │ │臺中市太平區壽│3層鋼筋混凝土造 │一層42.08 │陽台14.78 │全部 ││ │ │平段652地號 │ │二層55.19 │ │ ││ 2│484 ├───────┤ │三層55.19 │ │ ││ │ │臺中市太平區中│ │騎樓14.70 │ │ ││ │ │平九街78號 │ │突出物5.01 │ ││ │ │ │ │合計172.17 │ │ │├─┴──┴───────┴────────┴──────┴─────┴────┤│ │└───────────────────────────────────────┘