臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第3289號原 告 王彩齡訴訟代理人 侯志翔律師被 告 亞洲時代股份有限公司兼法定代理人張書瑋被 告 陳鈺雯訴訟代理人 郭麗美被 告 鄭雅蓮上二人共同訴訟代理人 洪崇欽律師上列當事人間確認抵押債權不存在等事件，本院於民國105年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：㈠主張：
1.被告亞洲時代股份有限公司（下稱亞洲公司）為從事投資顧問及不動產租賃等事業，原告前為被告亞洲公司之員工，原告因亟思在桃園購屋，但財力不足，於是聽信公司主管之建議，將原告名下所有臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地及其上121建號之建物（即門牌號碼臺中市○○區○○區○○路○○巷○○號之房屋，下稱系爭房地），於民國101年4月9日，以買賣之名義移轉登記在被告亞洲公司之名下，以美化被告亞洲公司帳面上之資產，並增加其貸款授信之條件。原告移轉系爭房地予被告亞洲公司後，被告亞洲公司即以系爭房地辦理銀行貸款，惟原告之父親知悉後，非常反對，原告因此要求被告亞洲公司將系爭房地登記返還原告。惟被告張書瑋表示需等一年後，始得登記返還，否則會影響公司之財報，被告亞洲公司於是與原告簽訂不動產保管契約，約定系爭房地雖暫以買賣名義登記在被告亞洲公司之名下，實則隱藏借名保管而非買賣之法律行為，系爭房地之所有權及使用權仍屬於原告，原告隨時可請求被告亞洲公司將系爭房地登記返還予原告。
2.詎被告張書瑋與原告簽訂系爭不動產保管契約後不久，竟於101年11月8日將系爭房地設定最高限額新臺幣（下同)500萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳鈺雯及鄭雅蓮，債權額比例分別為150／250及100／250；後於次日即101年11月9日再以信託之名義，將系爭房地移轉登記予被告陳鈺雯。嗣因被告鄭雅蓮聲請拍賣系爭房地，原告於接獲鈞院103年度司執字第109466號查封拍賣之通知，經調閱執行案卷後，始知悉上情。
3.原告雖以買賣之名義將系爭房地移轉登記予被告亞洲公司，然實為借名保管之意，被告亞洲公司為出名人，系爭房地之所有權人仍為原告。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。從被告亞洲公司與被告陳鈺雯、鄭雅蓮之系爭抵押權設定契約內容觀之，系爭抵押權所擔保之債權為何，未見附於登記資料，僅空言包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票據、保證之債務，擔保債權確定日期為103年11月8日云云，其系爭抵押權所擔保之債權應不存在，系爭抵押權之設定應屬無效。
4.系爭抵押權設定後之次日，被告又將系爭房地以信託之名義移轉登記予抵押權人即被告陳鈺雯，其信託之目的記載為管理、處分、出售信託土地及建物所有權。然系爭房地自始均為原告及家人所占有使用，被告陳鈺雯接受信託前，衡情應會至現場瞭解信託財產之使用現況，惟原告及其家人自始未見過被告陳鈺雯，系爭房地始終均由原告占有使用，從未交予被告亞洲公司及陳鈺雯，被告亞洲公司與被告陳鈺雯是否確有信託之合意，亦有可議。被告等顯為規避信託法第12條第1項「對信託財產不得強制執行。但基於信託前存在於該財產之權利，不在此限」，以及同法第35條之規定，有計畫地通謀虛偽先設定系爭抵押權後，再為信託設定。
5.本件系爭抵押權設定契約違約金之約定「每逾一日每百元以一角五分計」，年息高達54％，顯然偏高，考量本件原告係因被告亞洲公司侵權行為而設定系爭抵押權，原告本身為受害人，未獲得任何利益等情，並衡酌被告抵押權人所受損害與約定之違約金顯不相當等為由，請求鈞院依民法第252條職權酌減違約金至「每逾一日每百元1分」計算。
㈡對被告抗辯之表示：
1.被告鄭雅蓮及陳鈺雯自稱借款給被告亞洲公司，是透過一名劉代書之介紹，並稱借款時被告張書瑋在場。惟被告張書瑋卻稱不清楚詳情，而被告張書瑋為被告亞洲公司之負責人，且於系爭抵押權設定契約之債務擔保明列為兼債務人，親自簽名於文件上，豈有可能不知之理。
2.被告亞洲公司係依公司法設立之公司，何不向銀行借款，卻轉而向私人借貸，此恐與常理有違。
3.被告鄭雅蓮辯稱係要賺一點利息，而被告鄭雅蓮及陳鈺雯則均稱被告亞洲公司自102年11月9日起即未付利息等語。
惟依被告鄭雅蓮及陳鈺雯所設定系爭抵押權契約之約定事項，並無利息之約定，自無利息請求權。又被告鄭雅蓮及陳鈺雯稱系爭抵押權設定期限係自101年11月9日起至103年11月8日止，顯見清償期尚未屆至，被告鄭雅蓮及陳鈺雯即於103年8月之前即聲請裁定拍賣系爭房地，並於103年10月1日急於聲請強制執行，顯有可疑等語。
㈢聲明：
1.確認被告亞洲公司、張書瑋與被告鄭雅蓮、陳鈺雯間，就系爭房地所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
2.被告應將前項系爭抵押權設定登記予以塗銷。
3.本院103年度司執字第109466號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷。
二、被告陳鈺雯及鄭雅蓮方面：㈠抗辯：
1.系爭房地所有權人為被告亞洲公司，其係以系爭房地設定抵押權之方式出借款項，所約定之條件為：⑴抵押借款總額500萬元，實借250萬元；⑵該產權同意流抵約定；⑶期限自101年11月9日至103年11月8日止，為期2年；⑷其等因擔心公司為法人，營運恐不穩定，且多有稅務之事件，債務人因此同意將系爭房地辦理信託登記予被告陳鈺雯，倘被告亞洲公司日後若無法支付利息，債權人即得以受託人之名義主張出售系爭房地，就所出賣之價金受償。
2.被告鄭雅蓮於101年11月8日與被告張書瑋在日新地政士事務所，委託呂逸芃地政士辦理系爭房地之抵押權設定與信託登記，言明於同年月9日送件，並請承辦人員閱卷通過時，先付150萬元，因被告亞洲公司急需兌現公司支票，被告鄭雅蓮遂自存簿領款75萬元交付，被告陳鈺雯則委由其母即訴訟代理人郭麗美處理，郭麗美因此匯款75萬元至被告亞洲公司之銀行帳戶中，餘款100萬元則待登記完畢後付清，被告鄭雅蓮於103年11月13日自友人處收受現金支付；而被告陳鈺雯則由郭麗美自存簿中領款655,000元，連同現金95,000元，合計支付75萬元予被告亞洲公司。
呂逸芃地政士辦理系爭抵押權設定與信託登記時，係連件處理（101年11月9日收件號68310號與68320號）；設定當時被告亞洲公司法定代理人即被告張書瑋亦到場，並同意設定系爭抵押權。
3.被告亞洲公司將系爭房地設定系爭抵押權借款後，自102年11月9日起未支付利息，依借據之約定，視同到期，依民法第873條規定，系爭抵押權已屆清償期，而未受清償者，債權人即被告陳鈺雯及鄭雅蓮自得聲請法院拍賣抵押物，就所賣得之價金受清償。
4.原告與被告亞洲公司間應係具有互信之關係，方能將系爭房地以買賣為原因，過戶移轉登記予被告亞洲公司，被告陳鈺雯及鄭雅蓮2人對於原告與被告亞洲公司之間的關係，以及其間有無約定，並不知情。又被告亞洲公司取得系爭房地所有權之時間為101年4月6日，其提供系爭房地向被告陳鈺雯及鄭雅蓮設定系爭抵押權借款之時間則為101年11月9日，兩者期間相差達7個月之久，原告如何認定被告係出於通謀虛偽設定抵押權與信託登記。事實上，本件純屬被告間之單純借款關係，依民法860條之規定，系爭抵押權人即被告陳鈺雯及鄭雅蓮對於被告亞洲公司供擔保之系爭房地，本得就該不動產變賣所得之價金，有優先受償權利。
5.再者，被告陳鈺雯及鄭雅蓮2人從未見過原告與被告亞洲公司所簽訂之不動產保管契約，實不知原告與被告亞洲公司間私下有何約定，原告所為主張，實屬無據等語。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
三、被告張書瑋兼被告亞洲公司之法定代理人方面：㈠抗辯：
伊只是被告亞洲公司之人頭負責人，被告亞洲公司之實際負責人為訴外人陳建仲。伊不清楚系爭房地如何移轉登記給被告亞洲公司，是陳建仲請伊去辦理過戶等語。
㈡聲明：
原告之訴駁回。
四、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若經法院判決確認，得除去其不安之狀態者，即認有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張與被告亞洲公司間就系爭房地屬借名登記之性質，被告亞洲公司於101年11月9日將系爭房地信託並移轉登記予被告陳鈺雯，係無權處分。又原告以本起訴狀之送達，作為終止與被告亞洲公司就系爭房地借名契約之意思表示，被告亞洲公司對原告負有登記返還系爭房地之義務。惟倘被告鄭雅蓮對系爭房地存有系爭抵押權，並實行系爭抵押權，原告即處於不能回復系爭房地所有權之不安狀態，是揆諸前開說明，原告對於被告間就系爭房地所設定之系爭抵押權是否出於通謀虛偽意思表示，且是否真實存在乙節，即有確認之法律上之利益，此合先加以敘明。
㈡被告張書瑋為被告亞洲時代公司登記之負責人。原告於101
年4月9日將原所有系爭房地，以買賣名義移轉登記於被告亞洲公司之名下；被告亞洲時代公司於101年11月9日，將系爭房地設定最高限額500萬元之系爭抵押權予被告陳鈺雯及被告鄭雅蓮，債權額比例分別為150／250、100／250，並以信託之名義將系爭房地移轉登記為被告陳鈺雯所有；被告鄭雅蓮聲請本院103年度司執字第109466號強制執行程序查封拍賣系爭房地等情，為兩造所不爭執，復有公司及分公司基本資料查詢、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書影本、土地登記第二類謄本、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本、土地建築改良物信託契約書影本、本院民事執行處103年10月6日中院東民執103司執戌字第109466號查封登記函、本院103年10月6日中院東民執103司執戌字第109466號公告影本等在卷可資佐證（參本院卷1第7至9頁、15至17頁、101至106頁；本院卷2第11至13頁），足認此部分事實，堪予認定。而本件原告主張：系爭抵押權所擔保之債權不存在，且系爭房地係由被告等通謀虛偽設定系爭抵押權後，再為信託設定，應屬無效，因此起訴請求確認系爭房地所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在，且應將前項系爭抵押權設定登記予以塗銷，並將本院103年度司執字第109466號拍賣抵押物強制執行程序予以撤銷等語。然此為被告所否認，抗辯系爭抵押權所擔保之借款債權確實存在，並無任何不實等語。是本件兩造之爭點應為：1.系爭抵押權所擔保之被告亞洲公司與被告鄭雅蓮間之150萬借款債權，以及與被告陳鈺雯間100萬元借款債權，是否均有效存在？2.被告亞洲公司於101年11月9日，以信託之名義將系爭房地移轉登記予被告陳鈺雯，並同時設定最高限額抵押權予被告陳鈺雯、鄭雅蓮2人之行為，是否為無權處分行為，其效力為何？3.原告請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，並將本院民事執行處103年度司執字第109466號拍賣抵押物強制執行程序予以撤銷，有無理由？經查：
1.就系爭抵押權所擔保之被告亞洲公司與被告鄭雅蓮間之150萬借款債權，以及與被告陳鈺雯間100萬元借款債權，是否均有效存在部分：
⑴本件原告雖主張被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在
，且系爭房地係由被告等通謀虛偽設定系爭抵押權後，再為信託設定，應屬無效等。然被告等人均否認有原告所稱通謀虛偽意思表示之情事，被告張書瑋於本院104年1月30日言詞辯論期日時陳稱：伊於101年元月份因擔任被告亞洲公司旗下一間名為馥堡科技股份有限公司（下稱馥堡公司）之總監，每月薪資5萬元，101年8月份改調到被告亞洲公司，上班地點在同一地點之不同樓層。被告亞洲公司實際負責人是訴外人陳建仲，伊只是掛名之負責人；系爭房地何以由原告移轉至被告亞洲公司，伊並不清楚，伊知道時已經要過戶了，原告是跟陳建仲接觸的；據陳建仲表示係因被告亞洲公司需要資金，才會拿公司旗下之系爭房地抵押設定予被告陳鈺雯、被告鄭雅蓮；伊於系爭房地設定抵押予被告陳鈺雯時，因陳建仲說負責人要到場，所以伊有過去跟他們借錢，借多少金額伊不是很確定。款項部分並非由伊經手，是由陳建仲經手等語（參本院卷1第138頁背面至140頁）。
被告陳鈺雯之訴訟代理人郭麗美於本院104年9月11日言詞辯論期日時陳稱：被告亞洲公司向被告鄭雅蓮及陳鈺雯借貸時，有利息約定，1個月二分利，即借款100萬元，一個月利息2萬元，每個月由陳建仲支付，伊是借被告亞洲公司150萬元，每個月可收3萬元之利息；而被告鄭雅蓮則借被告亞洲公司100萬元，每個月可收2萬元之利息，剛開始是被告鄭雅蓮幫伊收，後來是伊自己收自己的，伊大部分是找張書瑋拿利息，後來伊跟向張書瑋催討，則是陳建仲拿出來，但拿幾期之後，伊向他們催討，他們都不拿出來了。當時去呂逸芃代書處時，是被告張書瑋與鄭雅蓮前往，伊與陳建仲都沒去，是被告鄭雅蓮向伊轉述，撥款時候在被告亞洲公司，伊有匯款2次及以現金交付1次之方式，交付借款等語（參本院卷2第3頁）。而被告鄭雅蓮則亦陳稱：伊係於101年11月9日借給被告亞洲公司100萬元，約定利息是2分利，每個月可拿2萬元之利息，利息每個月拿一次，是渠等去被告亞洲公司拿的，是陳建仲拿現金給渠等，迄至102年12月份，被告亞洲公司即未付。當時是陳建仲找張書瑋來借款，委託呂逸芃代書就系爭房地辦理設定，是陳建仲帶張書瑋去，但沒多久，陳建仲就先離開，只有伊前往，被告陳鈺雯並未前往；被告陳鈺雯之利息也是2分，每個月3萬元之利息等語（參本院卷2第3頁）。
⑵證人呂逸芃於本院104年9月11日言詞辯論期日時，具結
證稱：「（法官問：民國101年11月8日有哪些人一同前往日新地政士事務所【桃園市○○路○○號】，委託你辦理抵押設定與信託登記案件？）當天是11月9日，我簽的11月9日，我記得是張書瑋是負責人到場，張書瑋我有跟他簽委辦同意書等，是被告鄭雅蓮介紹過去的，…」、「（法官問：當時何人在場，如何約定？）陳建仲我不認識。當時是被告鄭雅蓮跟我講亞洲時代公司他要拿他們公司的自有資產跟他們借款，我們就負責辦理抵押設定及信託的部分」、「（法官問：為何辦理抵押，還要辦理信託？）信託是客戶即被告鄭雅蓮他們自行選擇，我有跟他提過一般民間的借款多為預告登記加抵押權或是信託登記加抵押權，他們就選擇信託登記加抵押權」、「（法官問：借多少錢？）當時簽的借據是250萬，當時亞洲公司設定二倍500萬的最高限額抵押權，信託登記給被告鄭雅蓮250分之100，被告陳鈺雯是250分之150。我們當時都是跟亞洲時代的負責人張書瑋說，如果有三個月以上積欠利息，經我們通知都不處理的話，就是交由債權人去處理」、「（法官問：交付尾款究竟係103年11月13日，或是101年11月13日付清尾款？）當時有約定抵押權及信託登記完成時，即101年11月13日完成時，就交付借款的尾款完畢」、「（法官問：
被告亞洲時代股份有限公司何以於101年11月12日同時將上揭系爭臺中市○○區○○○段000000000000地號土地及其上121建號建物【即門牌號碼臺中市○○區○○區○○路○○巷○○號】同時登記『信託』及『最高限額抵押權』予被告陳鈺雯，此目的為何？係何人所提出之意見？【原告104.1.12陳報狀所附土地及建物登記第二類謄本？】）當時是想，亞洲時代公司有積欠三個月以上利息的話，假設也避不處理的話，就交由債權人任憑處置，當時都有跟張書瑋講，張書瑋同意，所以才會這樣設定」、「（原告訴訟代理人問：亞洲時代與被告簽借據，是當天簽的，還是後來簽的？）是當天簽的」、「（原告訴訟代理人問：當時雙方有沒有約定利息？）當時有約定利息，月息二分。就是比如借100萬，每個月二萬元的利息」、「（原告訴訟代理人問：為何抵押權設定契約上面，利息約定是O？）這部分應該是誤登」、「（原告訴訟代理人問：你有跟被告借款人說設定契約寫O就可以？）一般來講借款在300萬以內的情形下，都會寫O，本件是有借款的利息，因為本件借款是250萬，所以寫O」、「（原告訴訟代理人問：剛剛說同時設定抵押權及信託的目的，是雙方有約定，如果三個月不付息的話，就由受託人自由處理，約定在哪裡？）契約書上面有簽名，在我們的委辦同意書及借款證上面，委辦同意書提到我們幫他辦理信託登記，我有帶委辦同意書，（庭呈委辦同意書，閱後發還，並予原告訴訟代理人閱覽），借款證也有提到說流抵約定，債權已屆清償期，而未受清償時，本抵押物之所有權移屬於抵押權人，都有提到，三個月利息沒有來，就任由債權人處理」、「（原告訴訟代理人問：證人剛剛所說的是抵押權設定契約，既然有這樣的流抵約定，何以要再辦理信託登記？）這是民間的作法，就我所知民間借貸大家都這樣做」等語（參本院卷2第4至6頁），經核與被告張書瑋、鄭雅蓮及被告陳鈺雯之訴訟代理人郭麗美等人所述，大抵一致，並有證人呂逸芃當庭所提出之借據證（兼收據）影本、本票影本、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本、委辦同意書、土地、建築改良物信託契約書影本、日新地政士事務所代繳規費及服務費收據影本等在卷可證（參本院卷2第10至14頁），足認被告被告張書瑋、鄭雅蓮及被告陳鈺雯之訴訟代理人郭麗美等人所述與事證相符，應堪採信。
⑶原告雖稱：被告亞洲公司係於101年11月8日將系爭房地
設定系爭抵押權予被告陳鈺雯及鄭雅蓮後，始於次日即101年11月9日再以信託之名義，將系爭房地移轉登記予被告陳鈺雯，足見被告等顯係為規避信託法第12條第1項及同法第35條之規定，而通謀虛偽設定系爭抵押權後，再為信託設定云云。然查，原告上揭主張，與被告被告張書瑋、鄭雅蓮、被告陳鈺雯之訴訟代理人郭麗美、證人呂逸芃等人所述均不相符，又對照前揭借據證（兼收據）影本、本票影本、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本、委辦同意書、土地、建築改良物信託契約書影本、日新地政士事務所代繳規費及服務費收據影本等，其上所記載之日期均為同一日之101年11月9日；而非如原告所稱係於101年11月8日先設定系爭抵押權後，再於次日辦理信託登記等情，顯見原告此部分之質疑，與事證不符，顯屬無據。再者一般民間借款，倘債權人為擔保其所出借之款項日後得以順利受償，同時就不動產設定抵押權並為信託登記之情形，亦不乏有之，實無法以被告等同時就系爭房地為系爭最高限額抵押權設定及信託登記，即以此推論被告等係出於通謀虛偽意思表示所為，而認有所不實。是原告此部分之主張，自無可採。
⑷證人陳建仲於本院105年6月13日言詞辯論期日時，具結
證稱：「（法官問：你在被告亞洲時代公司擔任何職務？）實際的負責人」、「（法官問：張書瑋擔任何職務？）他是掛名的負責人。但他沒有負責實際的管理」、「（法官問：原告是否有將臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號土地及其上同地段121建號的建物【門牌號碼：臺中市○○區○○路○○巷○○號】是否在101年4月9日移轉登記在亞洲時代公司的名下？）是的。
由翁柏吉先生引薦，由他來促成把這筆不動產過戶到亞洲時代公司名下。原來的主因是原告因為經營安養院產生糾紛，為了確保債權怕被對方執行，所以把這筆不動產過戶到亞洲時代公司來」、「（法官問：101年11月8日是否有將上揭系爭房地設定抵押權給被告陳鈺雯？）應該是用上揭不動產去抵押借款，借了250萬。是跟郭麗美、被告鄭雅蓮借的，實際接觸是跟被告鄭雅蓮借，有拿到250萬元」、「（法官問：為何上揭不動產去借錢？）翁柏吉是亞洲時代公司關係企業富寶科技公司的總經理，原告是他的助手，掛名經理也負責財務，從過戶開始，從我這邊及從亞洲時代公司陸陸續續取得580幾萬元，錢是翁柏吉拿走，還有裡面包含我幫原告代繳兩次國泰人壽保險，將近20萬元，還有我幫他付給債權人一張原告開的斷頭的支票約在30到40萬元之間。102年的下半年，原告跟翁柏吉赴大陸發展，從我這邊取得資金300萬元，就我個人感覺，翁柏吉就是把上揭不動產押著，向我取得資金」、「（法官問：你跟被告陳鈺雯、被告鄭雅蓮的事實是真的還是假的？）屬實」、「（法官問：抵押權登記是否有不實？）沒有。我確實有取得資金」、「（法官問：設定抵押權登記時，還有移轉登記給被告陳鈺雯時，你有沒有去代書那邊？）沒有。我是託張書瑋過去，他是經我授權去借這筆錢。借了250萬元錢取回來在我這邊，一筆是郭麗美匯款給我，一筆是現金，我用在亞洲時代公司上面，我保管，且我陸陸續續都支付給翁柏吉及原告，根本都不夠」、「（法官問：設定系爭不動產抵押是否假的？是否是通謀虛偽？）是真的。因為有借錢。有付了半年將近一年的利息，但欠款都還沒有付清」、「（原告訴訟代理人問：本次拿原告的房子向被告陳鈺雯、被告鄭雅蓮借款，當時是如何跟被告陳鈺雯、被告鄭雅蓮談的？）直接跟被告鄭雅蓮談，沒有跟被告陳鈺雯談」、「（法官問：借款250萬元是你去借，還是亞洲時代公司去借？）因為不動產是在亞洲時代公司的名下，所以是亞洲時代公司去借，且我借過來也是用在亞洲時代公司」等語（參本院卷2第100頁背面至103頁）。
⑸綜觀被告張書瑋、鄭雅蓮及陳鈺雯之訴訟代理人郭麗美
所述及證人呂逸芃、陳建仲之證述，並對照卷附被告鄭雅蓮之中國信託銀行桃園分行帳號000000000000號帳戶存摺交易明細影本、渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）101年11月9日匯款申請書、被告陳鈺雯之訴訟代理人郭麗美之渣打銀行大園分行帳號00000000000000號帳戶存摺交易明細影本、國泰世華銀行帳號000000000000號帳戶存摺交易明細影本（參本院卷1第229至233頁）；以及證人呂逸芃所提出之借款證（兼收據）、本票、抵押權設定契約書、委辦同意書、日新地政士事務所代繳規費及服務費收據、渣打銀行交易傳票影本等資料（參本院卷2第10至14頁），均未見被告等人有原告所指稱之通謀虛偽意思表示及系爭抵押權所擔保之債權不存在之情事；並可確認被告亞洲公司以系爭房地辦理信託登記，並同時設定抵押權予被告鄭雅蓮及陳鈺雯，分別向被告鄭雅蓮借款100萬元，向被告陳鈺雯之訴訟代理人郭麗美借款150萬元，合計250萬元之事實，顯見原告此部分之主張，尚難採憑。
⑸按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。再者，主張債權存在者，就債權發生原因之事實本應負舉證責任，若已證明債權存在，然他方主張債權已因清償或其他事由而消滅者，應由他方就債權消滅之事實負舉證責任（參最高法院28年上第1920號判例意旨）。
復按，抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年台抗字第306號判例參照）。再按金錢借貸契約，屬要物契約，固應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟若貸與人提出之借據，經載明借款額，已親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任。基此，原告既主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，且系爭房地係由被告等通謀虛偽設定系爭抵押權後，再為信託設定，應屬無效等情。揆諸前揭說明，自應由原告就系爭抵押債權無擔保債權存在及通謀虛偽意思表示等負舉證責任。本件原告固陳稱：證人陳建仲雖稱與被告鄭雅蓮、陳鈺雯有借貸關係，故將系爭房地供作擔保；然訴外人翁柏吉於陳建仲所涉刑事背信案件，於臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）103年度偵字第1035號偵查中證述：
被告亞洲公司係因財務危機，而將系爭房地供作擔保借款，與證人陳建仲本院所述將借用款項用於翁柏吉及原告身上不符；翁柏吉並稱其與陳建仲有業務委託關係，翁柏吉對外招攬投資金主，陳建仲則給付傭金，證人陳建仲所述陸續交予翁柏吉之資金，應係給付翁柏吉之傭金，並無580萬之多，尚有積欠，可見證人陳建仲之證述不實；又系爭抵押權所設定最高限額抵押權500萬元，擔保之範圍是被告亞洲公司對抵押權人現在及將來之票據保證債務，應不包括陳建仲個人之債務云云。然證人陳建仲於本院上揭言詞辯論期日時，明確證稱：因系爭房地是在被告亞洲公司之名下，故以被告亞洲公司之名義借款，且所借款項亦是用於被告亞洲公司；並陸續支付予翁柏吉及原告等語（參本院卷2第102、103頁）。經核證人陳建仲上揭前後所述，並無任何矛盾之處，難認證人陳建仲所述有何不實。況系爭房地於登記信託予被告陳鈺雯，以及設定抵押權予被告鄭雅蓮及陳鈺雯時，其所登記之所有權人為被告亞洲公司，而被告張書瑋及證人陳建仲均明確表示，被告張書瑋僅為被告亞洲公司之登記名義人，證人陳建仲始為被告亞洲公司之實際負責人，原告雖於101年8月8日與被告亞洲公司就系爭房地簽有不動產保管條（參本院卷1第10頁），並由證人陳建仲、訴外人翁柏吉分別擔任保證人及見證人。然該不動產保管條並未向地政機關進行登記，亦未公開揭示，在無其他證據證明被告鄭雅蓮、陳鈺雯或其訴訟代理人郭麗美等人知悉上揭情事之狀況下，難認被告被告鄭雅蓮、陳鈺雯或其訴訟代理人郭麗美等人知悉原告與被告亞洲公司間私下有另為不動產保管之約定。再者縱使被告鄭雅蓮、陳鈺雯或其訴訟代理人郭麗美等人知悉原告與被告亞洲公司間立有上揭不動產保管條之存在，則原告可否以上揭不動產保管條，其效力是否足以對抗被告亞洲公司所為處分行為，已屬有疑；遑論原告在無其他任何積極證據下，據此推論被告鄭雅蓮、陳鈺雯或其訴訟代理人郭麗美等人應係在知悉原告與被告亞洲公司訂有上揭不動產保管條之情形下，而為通謀虛偽意思表示為系爭抵押權之設定及信託登記，實顯速斷，自不可採。再者，由被告等人之供述、證人呂逸芃、陳建仲之證述，並對照借款資金交付之情形觀之，均足以認定系爭抵押權所擔保之250萬元借款應屬存在，無法認定被告等人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，或基於通謀虛偽意思表示所為，是原告之上揭主張顯然無據，難以採信。
2.就原告主張：被告亞洲公司於101年11月9日，以信託之名義將系爭房地移轉登記予被告陳鈺雯，並設定最高限額抵押權予被告陳鈺雯、鄭雅蓮2人之行為，為無權處分行為，應經原告之承認始生效力部分：
⑴按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更
者，非經登記，不生效力，民法第758條第1項定有明文。次按土地法第43條規定：依本法所為之登記，有絕對效力。本件原告於101年3月27日，將系爭房地以買賣之原因移轉登記予被告亞洲公司，並於101年4月9日完成所有權移轉登記；被告亞洲公司則於101年11月9日辦理信託登記予被告陳鈺雯，並設定最高限額抵押權500萬元予被告鄭雅蓮及陳鈺雯，並於101年11月12日完成最高限額抵押權設定登記等事實，為兩造所不爭執，復有買賣移轉契約書、臺中市大甲地政事務所104年1月8日甲地一字第0000000000號函所附異動索引內容、土地登記申請書、買賣移轉契約書、原告國民身分證、印鑑證明、土地及建物所有權狀等影本暨土地及建物登記第二類謄本在卷可資佐證（參本院卷1第2頁、47至65頁、73至95頁、101至106頁），足認此部分事實，堪予認定。
準此，系爭房地於101年11月9日辦理信託登記予被告陳鈺雯，並設定最高限額抵押權予被告鄭雅蓮及陳鈺雯時，依照民法第758條第1項及土地法第43條之規定，其所有權人本即為被告亞洲公司，並非原告，是被告亞洲公司就系爭房地所為信託及最高限額抵押權設定登記，並非無處分權利人所為之處分行為，自屬有效之法律行為。縱使原告與被告亞洲公司於101年8月8日有不動產保管條之書面約定，然因該不動產保管之約定未為任何登記或公示程序，僅屬渠等兩造間私下所約定之債權契約，尚未產生物權變動之效力，自無法以此對抗被告陳鈺雯及鄭雅蓮，實與民法第118條無權處分所定之情形有別，是原告此部分之主張，亦屬無據。
⑵至於被告亞洲公司、張書瑋及訴外人陳建仲是否違反與
原告所簽訂之上揭不動產保管條之約定，而對原告之權益造成侵害之部分，並非原告本件起訴主張及請求之範疇，非本件所得審理認定，倘若存有糾紛，自應另行謀求解決，附此敘明。
3.綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，且系爭房地係由被告等通謀虛偽設定系爭抵押權，以及被告亞洲公司無權處分系爭房地等，均屬無據，是其聲明請求：⑴確認被告亞洲公司及被告張書瑋與被告鄭雅蓮、陳鈺雯間，就系爭房地所設定登記之系爭抵押權所擔保之債權不存在。⑵被告應將前項系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⑶本院103年度司執字第109466號拍賣抵押物強制執行程序應予撤銷等，均無理由，應予駁回。
㈢本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本
院逐一審酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無詳予論駁之必要，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
民事第四庭 法 官 楊忠城正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
書記官 華鵲云