臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第620號原 告 張清順訴訟代理人 陳惠玲律師被 告 陳福財訴訟代理人 劉建成律師複代理人 黃秀玉
王沐蘭上列當事人間請求確認第一順位抵押權存在等事件，本院於民國104年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰參拾壹萬捌仟肆佰伍拾柒元，及自民國一０三年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第
1、3、7款及同條第2項定有明文。查本件原告原以林泳昶、林郁馨、陳福財、合作金庫商業銀行股份有限公司為被告，原起訴請求之訴聲明為：「1、先位訴之聲明：（1）確認被告林泳昶、林郁馨對被告陳福財所有如附表一所示之土地，各有擔保債權金額新臺幣（下同）2,794,271元及171,505元之第一順位抵押權存在。（2）確認原告對上開抵押權有權利質權存在。（3）被告合作金庫商業銀行股份有限公司應將附表一所示之土地於98年3月5日以收件字號里普資字第030930號最高限額抵押權，辦理塗銷登記。2、備位訴之聲明：（1）被告陳福財應給付被告林泳昶2,794,271元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（2）被告陳福財應給付被告林郁馨171,505元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（3）確認原告對被告林泳昶、林郁馨之上開權利，有權利質權存在。」（見卷一第4頁）。嗣於訴訟進行中之民國103年4月24日以減縮訴之聲明暨撤回部分被告狀，撤回對被告合作金庫商業銀行股份有限公司所為之起訴，並撤回先位聲明，將備位聲明變更為訴之聲明即：「1、被告陳福財應給付被告林泳昶2,794,271元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2、被告陳福財應給付被告林郁馨171,505元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3、確認原告對被告林泳昶、林郁馨之上開權利，有權利質權存在。
」（見卷一第75頁）。又於103年9月1日以民事撒回部分被告暨變更訴之聲明狀，撤回對被告林泳昶、林郁馨所為之起訴，並變更訴之聲明為：「被告陳福財應給付原告2,965,776元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見卷二第138頁）。再於103年11月24日以民事擴張訴之聲明狀變更聲明為：「被告陳福財應給付原告3,077,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。」（見卷二第239頁）。核諸原告歷次所為訴之變更，均係主張被告陳福財利用其身兼抵押物分別所有權人及抵押債權人之便，選擇性就其他物上保證人所有之抵押物持分為拍賣，規避其本身物上保證人責任，使原告之抵押權所擔保債權完全無法獲償之同一請求之基礎事實者，而就被告應賠償原告之金額部分則僅擴張應受判決金額之聲明，且嗣經被告同意原告程序上所為訴之變更（見卷三第6頁言詞辯論筆錄第18列；同卷第24頁言詞辯論筆錄第22至23列），程序上應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
（一）訴外人林國鎮先後於87年7月24日、88年6月15日、89年5月30日將其所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭二筆土地）及同段20-1、20-13地號土地暨同段491建號建物，依序共同設定第一、二、三順位抵押權予中國農民銀行股份有限公司（後於95年5月1日合併為合作金庫商業銀行股份有限公司），以分別擔保林國鎮對中國農民銀行之借款債權，擔保本金最高限額依序為840萬元、120萬元、840萬元，共計1800萬元，並由訴外人簡滿杏（即被告陳福財之妻）、簡麗燕（即林國鎮之妻）為借款之連帶保證人。嗣林國鎮於94年2月1日，以買賣為原因，將系爭二筆土地之所有權利範圍2426分之397（即附表二編號5、7）移轉登記於簡滿杏名下；簡滿杏再於95年9月5日，以夫妻贈與為原因，將系爭二筆土地之所有權利範圍2426分之397（即附表二編號5、7）移轉登記於被告陳福財名下。後林國鎮於95年8月25日，以買賣為原因，將臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地所有權利範圍1036分之397（即附表二編號1、3）移轉登記於被告陳福財名下；再於95年12月13日，以買賣為原因，將其餘所有權利範圍即1036分之639（即附表二編號2、4）移轉登記於簡麗娟名下。查訴外人傳奇生物科技股份有限公司（下稱傳奇公司）為向原告及訴外人曾月霞借貸，由林國鎮於96年4月19日以其名下坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號土地，權利範圍各2426分之2029即系爭二筆土地暨其上第491建號建物（即附表二編號6、
8、9；又附表二編號10所示584建號建物經執行法院認定為491建號之增建部分，應同為抵押權效力所及，下併稱系爭建物），設定第四順位普通抵押權（下稱系爭抵押權）予原告及訴外人曾月霞，以擔保借款債權。曾月霞先於96年4月18日提領300萬元現金後，向臺灣土地銀行北臺中分行換取同額之本行支票後，交付予傳奇公司負責人林泳昶、林縯三，而借款予傳奇公司用以清償前欠訴外人葉錦華之債務；曾月霞復於96年4月24日提領現金300萬元交付予傳奇公司負責人林泳昶、林縯三，而借款予傳奇公司；曾月霞另於96年4月24日將100萬元借款委託原告以其名義代為轉帳交付予傳奇公司，原告亦於同日另將300萬元借款轉帳交付予傳奇公司（故該日由原告名義匯款予傳奇公司之金額為400萬元），以上原告及曾月霞共計交付1,000萬元借款予傳奇公司，並約定清償日為98年4月25日，傳奇公司開立如附表三所示之支票交予原告及曾月霞收執（其中編號1至編號7所示支票為借款之利息，編號8至9所示支票為借款之本金；原告此部分陳述之更正見卷三第33頁背面），承諾將於票載發票日分期還款。詎上開支票經原告提示，竟遭拒絕往來而不獲兌現，原告及曾月霞之上開借款債權未獲清償。嗣曾月霞於103年2月12日將其對於傳奇公司之前述借款債權讓與原告。
（二）林國鎮於96年5月29日以買賣為原因，將系爭二筆土地所餘應有部分2426分之2029（即附表二編號6、8），移轉登記予林泳昶（即傳奇公司負責人）名下；於96年8月間，以民法第311條第2項但書利害關係人之身分，代林國鎮清償上述合作金庫對於林國鎮之本、息債權共計1800萬元，並受讓合作金庫就系爭二筆土地及同段20-1、20-13地號土地暨同段491建號建物上之前述第一、二、三順位抵押權，嗣於96年10月19日辦理抵押權受讓登記完竣；另於96年11月26日，以贈與為原因，將491建號（即附表二編號9）移轉所有權登記於林郁馨（即林國鎮之女）名下。
（三）被告陳福財向本院聲請以97年1月24日96年度拍字第1904號裁定准予就登記於林泳昶名下之系爭二筆土地應有部分2426分之2029、登記簡麗娟名下之同段20-1、20-13地號土地應有部分1036分之639及登記林郁馨名下之同段491建號建物之抵押物（即附表二編號2、4、6、8、9）拍賣之，是項裁定並於97年3月19日確定在案。被告陳福財再持上開確定拍賣抵押物裁定，向本院民事執行處聲請以97年度執字第26484號拍賣抵押物事件強制執行上開不動產（同段584建號經執行法院認為係491建號之增建部分，應同為抵押權效力所及；即原告起訴狀附表二編號2、4、6、8、9、10）。而原告及曾月霞聲請本院以97年1月25日96年度拍字第1981號裁定准予就登記於林泳昶名下之系爭二筆土地應有部分2426分之2029及登記於林郁馨名下之同段491建號建物之抵押物拍賣之，是項裁定並於97年2月27日確定在案。原告及曾月霞再於97年3月24日持上開確定拍賣抵押物裁定暨包括附表三編號1至編號9所示支票在內之票據，向本院民事執行處聲請以97年度執字第22676號拍賣抵押物事件強制執行上開不動產（主張債權金額為12,575,200元，拍賣抵押物設定金額為1200萬元），嗣與前述97年度執字第26484號合併執行辦理。系爭20-4地號土地（權利範圍2426分之2029）、20-11地號土地（權利範圍2426分之2029）、20-1地號土地（權利範圍1036分之639）、20-13地號土地（權利範圍1036分之639）、491建號、584建號於鑑價後，經本院民事執行處97年10月15日拍賣公告最低拍賣價格分別為7,380,000元、5,980,000元、3,190,000元、490,000元、500,000元、320,000元（以上總價1786萬元，上開6筆不動產合併拍賣、分別出價）。其後，上開6筆不動產經訴外人朱祐宗於97年11月12日依序以7,450,000元、6,050,000元、3,190,000元、490,000元、500,000元、320,000元拍定（以上總價18,000,000元），並經被告陳福財以共有人身分聲明優先承買取得所有權。經本院民事執行處執行分配後，原告及曾月霞僅受償執行費，所主張債權金額全額未獲分配清償。被告陳福財以抵押權人身分實行前述第一、二、三順位抵押權後，其債權額（1800萬元）尚餘863,898元未獲清償，嗣因獲本院民事執行處分配取得退稅款564,985元，故被告陳福財債權額未獲償金額降為298,913元（計算式：863,898元－564,985元＝298,913元）。而被告陳福財於取得系爭土地及建物所有權後，隨即將系爭土地及建物全部另設定最高限額抵押權1440萬元予合作金庫銀行。基上所述，被告陳福財利用同時身兼抵押物分別所有權人及抵押權債權人之便，為維護私利，選擇性地僅就其他物上保證人所有之抵押物持分為拍賣，規避其本身之物上保證人責任，使原告之抵押權所擔保之債權，完全無法獲償，實有違事理之平；依據前述拍賣金額設算，被告陳福財名下所有20-4（權利範圍2426分之397）、20-11（權利範圍2426分之397）、20-1（權利範圍1036分之397）、20-13（權利範圍1036分之397）之價值，及各筆抵押物應負擔債權額即如附表四所示。爰依民法第875條之2、第875條之4第1款之規定，主張被告陳福財應向林泳昶、林郁馨二人償還抵押物之分攤額，而原告對林泳昶、林郁馨之上開權利有權利質權存在，爰依民法第905條第2項，類推適用民法第881條第2項之規定，實行質權，請求被告陳福財將應償還林泳昶、林郁馨如附表五所示之分擔金額，由原告受領；或依民法第875條之4第2款之規定，主張承受實行抵押權人之權利，惟因被告陳福財原先受讓之第一至三順位抵押權確定無從回復，法院亦無從依據土地登記謄本而核准林泳昶、林郁馨代位聲請抵押物拍賣裁定，被告陳福財因嗣後業持系爭土地及建物另向合作金庫銀行貸得較高款項，其所獲貸款在原告本件主張之範圍內核屬抵押物之交換價值或其他經濟上利益，應許原告得適用或類推適用民法第881條規定，向被告陳福財請求償還如附表五所示之金額。
（四）對被告抗辯之陳述：
1、被告林泳昶曾於臺灣高等法院臺中分院100年度金上訴字第1683號案件偵查中表示原告及曾月霞對傳奇公司所交付之款項為借貸，因與違反銀行法無關，故未於判決理由中記載。原告及曾月霞於上開案件偵訊時亦表明雙方債權債務關係系為借款，非投資款。系爭二筆土地抵押權於設定抵押權時，為林國鎮所有，非傳奇公司、林鏔三、林泳昶所有，並無被告所提報導文件所稱「林嫌等人深怕被害人向檢警舉報，拿出三筆土地抵押」等情。況該違反銀行法事件，經本院96年度金重訴字第4286號刑事判決，臺灣高等法院臺中分院100年度金上訴字第1683號判決，上開判決附表被害人即投資人清冊均無原告或曾月霞之姓名，足徵原告或曾月霞為借款人，而非投資人。參照最高法院82年度台上字第3073號裁判要旨，依系爭抵押權96年4月19日抵押權設定契約書其他約定事項記載：「立約書人債務人擔保物提供人（傳奇生物科技有限公司、林國鎮）為擔保對債權人曾月霞、張清順在抵押權設定契約書所定之債權金額以內，將來所負借據、票據、保證、損害賠償等及其他一切債務（包括過去所負現在尚未清償者）以及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，特提供前列房地標示為設定登記保障其債權人之債權權益。」、「立約書人所簽發或背書之票據，若有一張不兌現時，其餘視為全部到期不兌現，自不兌現之日起，加算遲延利息及違約金。」，故倘原告或曾月霞持有傳奇公司所開立之票據，該票據有一張不兌現者，原告或曾月霞即得主張全部票據均為前揭抵押權所擔保之債權，無庸就原因關係事實是否存在提出證明。查原告及曾月霞借款予傳奇公司後，傳奇公司即簽發如附表三所示支票，承諾票載發票日分期還款，詎附表三編號1、2、3所示支票經原告提示，竟遭拒絕往來而不獲兌現，依系爭抵押權設定契約書之約定，原告自得主張上開票據債權為抵押權效力所及。而曾月霞所持其餘支票亦因傳奇公司合作金庫銀行帳號01343-2之支票帳號已遭拒絕往來，無法兌現。基於同一理由，曾月霞亦得主張上開票據債權為抵押權效力所及。而曾月霞於103年2月12日將上開債權及抵押權等權利，讓與原告，原告自得主張上開票據債權為抵押權效力所及。且上開票據雖為無因證券，惟確實為傳奇公司所開立，依系爭抵押權96年4月19日抵押權設定契約書約定，自為抵押權所擔保之債權。且原告聲請抵押權設定登記時，既已提出契約書約明雙方間票據債權為抵押權所擔保之債權，本件1000萬元票據債權，自應為抵押權效力所及，且高於本件請求3,077,200元。至於原告、曾月霞與傳奇公司設定之債權金額雖為1200萬元，惟實際上僅發生1000萬元之債權，仍不影響系爭第四順位抵押權之存在及效力，僅擔保債權金額減少，有臺灣高等法院既所屬法院100年度法律座談會審查意見、最高法院90年度台上字第1251號判決可徵。另原告及曾月霞於96年4月間借款予傳奇公司，並約定於支票發票日返還如支票所示之金額，則不論依借款日或到期日，距本件起訴日，均未逾15年。此外，原告及曾月霞對於傳奇公司之票據上權利，並未全部罹於時效，蓋附表三編號8、9所示支票之發票日均為98年4月25日，原告對於發票人之票據請求權時效，於99年4月25日始屆滿，而抵押權之時效，依民法第880條之規定，應算至104年4月25日始屆滿，而原告於103年3月7日即提起本訴。故系爭第四順位抵押權及其他衍生權利，應尚未罹於時效而消滅。復因原告之抵押權遭被告陳福財選擇性拍賣而消滅，即無從實行，原告亦僅能類推適用第881條第2項規定，對抵押物所有權人及林泳昶及林郁馨主張權利質權。本件原告對傳奇公司債權之清償期為96年6月25日（首張支票退票日，其餘視為全部到期不兌現）早於林泳昶及林郁馨對於被告陳福財之清償期（即97年12月3日執行案件終結，或本件起訴日），則原告依民法第905條第2項規定，請求被告陳福財給付予林泳昶及林郁馨，並由原告受領，作為實行質權之方法。再者，原告所實施之權利質權，該權利為「林泳昶、林郁馨」依民法第875條之2及875條之4第1款規定向被告陳福財求償之權利，林國鎮與林泳昶、林郁馨並非連帶債務人，被告陳福財自不得以林國鎮債權人之身分代位提出時效抗辯。遑論本件被告陳福財既為林泳昶、林郁馨之債務人而非債權人，更不得「代位」林泳昶、林郁馨主張時效抗辯。
2、按民法第762條規定：「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。」。本件附表二所有編號之抵押物，除設定予被告陳福財第一至三順位抵押權外，編號1至4、6、8至10等7筆不動產，另設定第四順位抵押權予劉高島、原告及曾月霞等人。因上開不動產所有權人均非債務人林國鎮或傳奇公司，自無民法第875條之1規定（抵押權人應先就債務人所提供之抵押物賣得之價金受償）之適用。因被告陳福財未就附表二全部抵押物為拍賣，僅選擇性拍賣附表二編號2、4、6、8、9、10等抵押物，致遭拍賣之抵押物賣得之價金超過依民法第875條之2第1項規定之分擔額額（即計算各抵押物就被告陳福財債權1800萬元之債權分擔額），林泳昶與林郁馨自有依上開規定請求被告林福財償還之法律上利益。復因原告為附表二編號6、8至10等四筆不動產之第四順位抵押權人，參照最高法院民事判決99年度台上字第1366號判決認：「共同抵押權之各抵押物原各有其內部分擔擔保債權之金額，於抵押權人選擇就一個或部分抵押物聲請拍賣，就其賣得之價金受償之債權額，超過該抵押物應分擔之金額時，為謀物上保證人及後次序抵押權人之公平，乃採上揭調整主義，渠等有求償權及承受權。」，後次序抵押權人即原告，對物上保證人即林泳昶及林郁馨有類推適用民法第881條第2項規定，對渠等得請求被告林福財償還之權利，有權利質權，當然亦有法律上之利益。本件為擔保被告陳福財債權之共同抵押物，其價值及按照其價值比例應分擔之債權額如附表四所示。惟因被告陳福財選擇性拍賣抵押物，遭拍賣之抵押物即起訴狀附表五編號2、4、
6、8至10，賣得價金超過所應分擔之債權額時，依民法第875條之4第1款之規定，該抵押物所有人（即訴外人林泳昶、林郁馨）就超過分擔額之範圍內，得請求其餘未拍賣之其他第三人（即被告陳福財）償還其供擔保抵押物應分擔之部分，應償還之金額，詳如起訴狀附表五所示。即林泳昶及林郁馨就起訴狀附表二編號1、3、5、7之抵押物，依民法第875條之4第1款之規定，本得如被告陳福財請求償還分擔額，承受抵押權人之權利即第一至三順位抵押權，原告則因類推適用民法第881條之規定主張對訴外人林泳昶及林郁馨之求償權及承受權，享有權利質權，依民法第762條但書規定，上開抵押權，既於第三人即林泳昶、林郁馨及原告有法律上之利益者，即無從因混同而消滅，否則反有害於被告林泳昶、林郁馨及原告等求償權及承受權等。至被告陳福財抗辯混同是否經登記而生效云云，自與本件不生任何影響。且最高法院99年度台上字第1366號判決似亦認為債權人任意塗銷對債務人之抵押權時，即為拋棄對債務人之抵押權，此時其他物上保證人，應有民法第875條之1、第875條之4第1款等規定之適用。基此，本件倘被告陳福財主張附表二編號1、3、5、7之抵押權因混同而消滅，即與「拋棄對債務人之抵押權」無異，亦應有上開法律見解之適用，准許林泳昶及林郁馨等物上保證人依照第875條之4第1款等規定對被告陳福財求償。且本件因被告陳福財之債權，雖尚有298,913元未受償，惟因附表二全部抵押物總價值22,927,772元，減除已清償被告陳福財1800萬元、清償劉高島128萬元，倘再清償原告張清順3,077,200元，尚剩餘570,572元，足以滿足被告陳福財上開未獲償之債權。換言之，原告行使民法第875條之4權利時，並未損害前次序抵押權人即被告陳福財之權利。
3、附表二編號2、4、6、8至10之抵押物於拍賣時，為債務人林國鎮以外之第三人即簡麗娟、林泳昶、林郁馨等人所有，非債務人林國鎮所有，故有民法第875條之4第1款之適用。倘被告陳福財仍堅稱第一至三順位抵押人為債務人林國鎮者，則本件亦有民法第875條之4第2款之適用。蓋被告陳福財認為承受合作金庫之第一至三順位抵押權時，當時抵押人林國鎮即為債務人（原告陳福財103年4月18日答辯狀第4頁），則原告及訴外人劉高島、曾月霞之第四順位抵押權設定時，抵押人亦為林國鎮。全部之抵押物，依照被告陳福財所稱，即全部為同一人（即抵押人林國鎮）所有，則因部分抵押物遭拍賣，部分未經拍賣，本件即有民法第875條之4第2款「經拍賣之抵押物為同一人所有，而抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物之後次序抵押權人就超過分擔額之範圍內，對其餘未拍賣之同一人供擔保之抵押物，承受實行抵押權人之權利。但不得有害於該抵押權人之利益。」之適用，原告即得直接對被告陳福財主張求償權及承受權。
4、被告辯稱依民法第907條、第906之3規定，被告陳福財應取得林泳昶、簡麗娟之同意後，始得清償云云。惟民法第907條規定：「為質權標的物之債權，其債務人受質權設定之通知者，如向出質人或質權人一方為清償時，應得他方之同意。他方不同意時，債務人應提存其為清償之給付物。」，係規範債務人未經質權人請求而主動向出質人或質權人一方為清償，而他方未同意之情況下，賦予債務人得以提存代替清償之權利（可避免裁判費及遲延利息），與本件質權人已經起訴請求者不同。最高法院76年台上字第136號民事判決所維持之臺灣高等法院臺南分院75年度上字第357號民事判決亦同此旨。況自民法第907條：「債務人受質權設定之通知者」之文義，亦可知上開規定應僅限於「意定質權」而不及於本件法定質權。再觀之同法第881條第3項規定：「給付義務人因故意或重大過失向抵押人為給付者，對於抵押權人不生效力。」，本件債務人依法只能向質權人清償，不得向出質人清償，即與民法第907條規定債務人有權選擇清償對象（出質人或質權人）之情況不同，被告陳福財自無庸取得出質人之同意即得清償。
5、被告於103年8月22日答辯㈣狀所提之中國時報、網路新聞等等，未言及傳奇公司與原告間法律關係，僅泛稱受害者有「尼姑、退休教職人員、家庭主婦等300多名投資人」，並未表明原告及曾月霞之姓名，自不得作為本件原告與傳奇公司間法律關係之證據。原告張清順與曾月霞於調查站或偵詢時，對於借款對象之說明，因緊張或疲憊，而錯誤百出，與事實不符。再者，雖出面向曾月霞收取各300萬元現金為林泳昶、林縯三，因當時林泳昶擔任傳奇公司之董事長、林縯三為總裁，其二人代表傳奇公司收受借款，並非無據，且該二人當場或事後更交付傳奇公司所開立之支票予原告張清順、曾月霞收執，足徵林泳昶、林縯三係以傳奇公司代表人之身分，向原告張清順及曾月霞借款，而非以個人身分向原告張清順及曾月霞借款。另曾月霞借貸予傳奇公司700萬元，其中100萬元為原告張清順受曾月霞指示，連同原告自己借款300萬元，共400萬元，逕匯入傳奇公司；另300萬元，有當初借款予傳奇公司之支票影本及取款憑條影本可按。亦即曾月霞於96年4月18日以存款300萬元，向臺灣土地銀行北臺中分行換取同額之本行支票後，交付予林泳昶、林縯三。該支票受款人葉錦華係傳奇公司債權人，並於96年1月間就系爭土地及491建號建物上設定第四順位抵押權，俟其債權於96年4月23日獲滿足後，始塗銷抵押權，並由曾月霞及原告設定為第四順位抵押權人，足徵傳奇公司確向曾月霞借款300萬元以清償葉錦華。
6、原告主張以民法第875條之4第2款「承受實行抵押權人之權利」為請求權基礎部分，則原告依該規定所得實行之權利原應為民法第873條聲請法院拍賣抵押物，亦即林泳昶就2,901,600元之範圍內，林郁馨就175,600元之範圍內，均得請求被告陳福財償還上開金額，並對被告陳福財之抵押物（即附表二編號1、3、5、7)，以上開金額為限，承受抵押權人即被告陳福財之權利（即第一至三順位抵押權）。依實務見解，被告陳福財如向法院聲請抵押物拍賣裁定，則林泳昶、林郁馨即為上開執行名義之繼受人（強制執行法第4條之2），如被告陳福財怠於聲請抵押物拍賣裁定，則林泳昶、林郁馨為保全債權，亦可代位被告陳福財，向法院聲請准許拍賣抵押物裁定。是以不論被告陳福財有無向法院聲請拍賣抵押物裁定，只要其抵押權登記尚存，林泳昶、林郁馨均為執行名義之當然繼受人，無庸另依非訟事件法第73條規定另聲請准許拍賣裁定。況依非訟事件法第73條所規定者為「法定抵押權人或未經登記之擔保物權人」，本件林泳昶、林郁馨為意定抵押權之繼受人，非法定抵押權人，應不受上開條文之拘束。另因上開未拍賣抵押物之抵押權，於97年12月間遭臺中市大里地政事務所錯誤塗銷全部抵押權（見卷一第120頁臺中市大里地政事務所103年5月28日函覆系爭土地第一至三順位抵押權塗銷原因說明），被告陳福財之意定抵押權亦不復存在，致林泳昶、林郁馨無從以拍賣抵押物裁定之繼受人身分聲請強制執行或參與分配，形同抵押物法律上滅失（例如抵押物被徵收致抵押權需塗銷）。次查被告陳福財見附表二編號1、3、5、7抵押物抵押權同遭塗銷，遂於98年3月5日速將上開抵押物設定第一順位抵押權予合作金庫銀行，致被告陳福財原先受讓之第一至三順位抵押權確定無從回復（土地法第43條參照），法院更無從依據土地登記謄本而核准林泳昶及林郁馨代位聲請抵押物拍賣裁定。被告陳福財因持上開未設定任何抵押權負擔之土地，向合作金庫銀行貸得較高款項，被告陳福財所獲貸款在3,077,200元之限度內，核屬上開抵押物之交換價值或其他經濟上利益，應許原告得適用或類推適用民法第881條規定，代位林泳昶及林郁馨請求被告陳福財償還。
（五）聲明：被告陳福財應給付原告3,077,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
三、被告答辯要旨：
（一）卷附合作金庫商業銀行中權分行103年7月30日合金中權存字第1030002545號函所檢送之傳奇公司帳戶於96年3月1日至96年5月30日之往來交易明細，其中000000000000號帳戶，並無原告所述之原告400萬元及曾月霞700萬元之匯入款紀錄；另000000000000號帳戶僅於96年4月24日有原告400萬元之匯入款紀錄，仍無訴外人曾月霞之700萬元匯入款紀錄。原告於96年4月24日匯款400萬元予傳奇公司之匯款單，不足以證明消費借貸關係存在；附表三所示支票雖為傳奇公司所簽發，惟因支票為無因證券，不足以證明消費借貸關係存在；被告陳福財否認上開原告主張之債權存在。又林縯三及林泳昶2人成立傳奇公司，捏造投資大陸房地產、奈米科技產品及興建水庫，誘騙多人，得款超過5億5千萬元，深怕被害人向檢警舉發，拿出位於臺中市○○區○○○○路附近之3筆土地設定抵押權予投資人（系爭2筆土地即位於高鐵環中路附近），用以安撫投資人情緒，有96年7月間林縯三及林泳昶遭警查獲時之報紙及網路新聞相關報導可稽，足見原告匯入傳奇公司帳戶之400萬元並非借款，為投資款，原告提出附表三所示支票，亦非借款之擔保票據，較有可能係因投資傳奇公司而持有之票據，原告須證明依投資契約約定已得行使該400萬元之權利，在原告提出此項證明以前，亦無從主張行使該400萬元之權利。質言之，原告主張其對於傳奇公司消費借貸債權，其中700萬元並無借款交付證據，原告亦無證據證明其與傳奇公司間存有消費借貸之約定，原告主張其及曾月霞與傳奇公司間存在之消費借貸債權債務關係云云，顯不足採。又按支票執票人對發票人之追索權，1年間不行使即因時效而消滅，並應以提示期間經過日為其時效之起算點（最高法院57年度台上字第2494號民事裁判要旨參照）。本件原告所提出如附表三所示支票，依票據法第130條第1款有關提示期限7日之規定，提示期間介於96年7月2日至98年5月2日間，然其中僅編號1、2、3所示支票經提示後遭退票，且無證據證明原告及曾月霞曾對於發票人傳奇公司行使上開票據之追索權，依票據法第22條第1項後段規定，原告主張之上開支票票據請求權時效已然消滅。而原告及曾月霞於本院97年度執字第22676號之民事聲請強制執行狀，係行使系爭第4順位抵押權，依民法第873條之規定，持其向法院聲請拍賣系爭2筆土地（抵押物）之民事裁定，對於系爭2筆土地（抵押物）為強制執行，並非行使上開支票之票據請求權，更非以上開支票之票據請求權取得執行名義為強制執行，原告及曾月霞之上開票據請求權，自不因原告於97年3月24日提出拍賣抵押物強制執行而中斷，原告主張本件票款請求權時效應自97年12月4日重行起算至98年12月3日消滅云云，亦無可採。再民法第880條規定以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，所謂5年之期間係屬除斥期間，並非請求權時效之延長，故上開支票票據請求權時效並不因民法第880條之規定而延長5年。另按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年台抗字第306號民事判例要旨參照）。觀之系爭第4順位抵押權登記內容，為普通抵押權，擔保債權金額為1200萬元，原告於起訴狀自承林國鎮以系爭二筆土地及同段491建號建物設定第4順位普通抵押權予原告及曾月霞等語（見卷一第4頁反面至第5頁），而所提上開支票之票載發票日介於96年6月25日至98年4月25日間，均在系爭第4順位普通抵押權96年4月19日設定之後，該普通抵押權設定時，並無證據證明已存在原告主張之上開支票債權，上開支票債權自非屬系爭第4順位普通抵押擔保效力所及，則不論原告及曾月霞對於傳奇公司之票據權利是否罹於時效，原告仍不得就上開支票主張為系爭第4順位普通抵押權擔保效力所及。原告並無證據證明其及曾月霞與傳奇公司間有消費借貸關係存在，已如前述，如附表二編號6、8、9所示土地於96年4月23日設定登記第4順位抵押權予原告及曾月霞時，林泳昶雖非系爭2筆土地之所有權人，惟傳奇公司為系爭第4順位抵押權之債務人，傳奇公司之負責人林泳昶已於上開第4順位抵押權設定後之96年5月29日取得如附表二編號6、8、9所示土地之所有權，故被告陳福財103年8月22日答辯㈣狀所提證物10之中國時報及網路新聞所載，訴外人林縯三及林泳昶等傳奇公司負責人拿出包含位於臺中市○○區○○○○路附近之3筆土地（系爭2筆土地即位於高鐵環中路附近）設定抵押權予投資人，用以安撫投資人情緒等情，與上述系爭土地登記謄本記載相符。原告辯稱伊與傳奇公司間之債權債務關係為借款及票款、非投資款云云，亦無可採。被告陳福財所提證物10中國時報及網路新聞，雖未提及原告及曾月霞2人之姓名，惟該新聞內容已提及「生物科技當紅，竟有歹徒虛設生物科技等公司行號，捏造投資大陸房地產、奈米科技產品及興建水庫，1年半誘騙尼姑、退休教職人員及家庭主婦等300多人投資，得款超過2億5千萬元...並以投資臺中高鐵站附近的3筆土地，取信投資人再加碼。警方說，林嫌等人深怕被害人向檢警舉發，拿出上述3筆土地抵押，並安撫被害人情緒...」、「亞太獅子會員林縯三、林泳昶合資科技公司，佯稱在大陸泉州有近700甲的5000棟別墅開發案，1年半內誘騙尼姑、退休教職人員及家庭主婦投資，非法吸金超過2億5000萬元...這種老鼠會的吸金模式，後因無法發放紅利遭被害人起疑，該集團乾脆以互助會模式吸金，投資臺中市○○○○路附近的3筆土地...警方說，吸金集團手法再度被搓破，林嫌等人深怕被害人向檢警舉發，拿出上述3筆土地作為抵押，並安撫被害人情緒...」，原告主張被告所提中國時報、網路新聞不得作為本件原告與傳奇公司間法律關係之證據云云，亦無可採。況上述新聞報導係被告提出否認原告及曾月霞與傳奇公司間存有消費借貸關係之佐證，於原告無證據證明上述消費借貸關係，無論上述新聞報導證明力如何，仍不能免除原告就其主張上述消費借貸關係之舉證責任。另臺灣高等法院暨所屬法院100年度法律座談會審查意見、最高法院90年度台上字第1251號判決，係指抵押權設定所擔保之借貸債權金額與事實上存在之借貸債權金額不具同一性，僅得訴請法院塗銷逾越事實上之貸款債權金額範圍之抵押權，與本件原告不能證明其及曾月霞與傳奇公司間存有消費借貸關係非同。
（二）按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」(最高法院99年度台上字第1470號裁判理由參照)，學者見解亦同（謝在全著民法物權論（中）修訂五版，第34 4、345頁）。依據系爭第4順位抵押權設定登記資料，其抵押權登記契約書土地部分之「擔保權利金額」欄記載「土地2筆與建物1棟共同擔保新台幣1,200萬元整」，建物部分之「擔保權利金額」欄記載「與左列土地共同擔保新台幣1,200萬元整」，「擔保權利總金額」欄記載「新台幣1,200萬元整」，「債務清償日期：96年7月19日」、「利息」及「遲延利息」均無，當時之土地及建物登記謄本亦記載「擔保債權總金額：新台幣12,000,000元」，抵押權登記契約書之其餘欄位包含「聲請登記以外之約定事項」欄，均未就擔保債權之種類及金額為其他特別約定（「聲請登記以外之約定事項」欄空白），觀之上述系爭第4順位抵押權登記內容，系爭第4順位抵押權為普通抵押權（並未記載為最高限額抵押權)，擔保債權金額為1200萬元。另上開抵押權設定契約書後雖附有「附件：其他約定事項」，惟未載明以該「附件：其他約定事項」作為登記事項之附件，已有違前揭最高法院判決理由所揭櫫之抵押權登記「公示原則」；且該「附件：其他約定事項」第1條記載「立約人債務人傳奇生物科技股份有限公司擔保物提供人林國鎮為擔保對債權人曾月霞張清順在抵押權設定契約書所定之債權金額以內，將來所負借據、票據、保證、損害債權等及一切債務（包括過去所負現在未清償者）以及利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用，暨因債務不履行而發生之全部損害賠償之清償，特提供前列房地標示為設定登記保障其債權人之債權權益。」等語，就債務人於清償期日96年7月19日前，在設定金額1200萬元以內之將來及過去所負借據、票據、保證、損害債權、利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用、債務不履行損害賠償之債務為擔保，其約定方式已屬最高限額抵押權，與系爭第4順位抵押權登記內容為普通抵押權，二者抵押權之性質不同，且該「附件：其他約定事項」所謂擔保票據、保證、損害債權、利息、遲延利息，亦與原告主張之消費借貸債權及系爭第4順位抵押權登記利息及遲延利息均無之事實矛盾，亦顯見該「附件：其他約定事項」有違前揭最高法院判決理由所示之「公示原則」與「特定原則」，不生抵押權登記事項之效力，則原告以該系爭第4順位抵押權登記契約書之「附件：其他約定事項」第1條、第5條之約定主張票據債權暨其遲延利息及違約金為系爭第4順位抵押權效力所及云云，即無可採。依卷附臺中市○里地0000000000000里地0000000000000號函所檢送96年里普資字第189460、189470、189480號抵押權設定案卷資料，其土地建築改良物他項權利移轉變更契約書之記載，即被告陳福財所受讓之第1至3順位抵押權，於申請抵押權登記時均載明為最高限額抵押權，且將受讓之最高限額抵押權原設定登記收件字號公示於申請登記事項，並無原告所稱被告受讓之抵押權登記契約亦記載為普通抵押權、未明示其擔保債權之情，與最高法院88年度台上字第2645號判決係謂最高限額抵押權設定契約書上『記載』之該抵押權所擔保所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及，與本件系爭第4順位抵押權設定契約書『並未記載』以該「附件：其他約定事項」作為登記事項之附件之情形截然不同，則原告主張聲請抵押權設定登記時，已提出契約書約明雙方間票據債權為抵押權所擔保之債權云云，並無可採。
（三）意定抵押權係依登記為設定之擔保物權，其所擔保之債權類型亦應依抵押權登記契約認定之。民法第272條第1項規定「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。」，而同法第276條規定「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。前項規定，於連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，準用之。」。按僅連帶債務人中之一人有分擔部分，他債務人無之者，就有分擔部分之債務人時效完成時，他債務人即全免其債務（最高法院86年度台上字第1524號民事裁判要旨參照）。查卷附本院函調原告主張之第4順位抵押權登記契約書載明系爭2筆土地及491建號建物共同擔保1200萬元，權利人為原告及曾月霞，權利範圍各為10分之3及10分之7，義務人兼債務人為林國鎮，其債務範圍為「全部」，另一債務人為訴外人傳奇公司，其債務範圍亦為「全部」，則本件原告主張之第4順位抵押權所擔保之系爭1000萬元消費借貸或票據債權，林國鎮及傳奇公司自為該債權之連帶債務人，原告稱其所主張之上述債權，債務人僅傳奇公司云云，顯與上述抵押權登記契約不符，不足採信。原告主張第4順位抵押權所擔保之系爭1000萬元消費借貸或票據債權，林國鎮及傳奇公司既為該債權之連帶債務人，則應負終局全部清償責任之債務人為傳奇公司，林國鎮並無其內部分擔部分，揆諸上開民法第276條第1、2項規定意旨及最高法院裁判要旨，林國鎮自得援用傳奇公司對於原告主張債權之時效抗辯，且其抗辯範圍及於系爭1000萬元消費借貸或票據債權全部。本件被告於96年8月間代林國鎮償還合作金庫之債務，並受讓合作金庫對於林國鎮之本、息債權1800萬元，經被告聲請法院拍賣系爭2筆土地持分及491建號建物僅受償部分債權，仍有部分債權未獲償，均為兩造所不爭執，被告自為林國鎮之債權人。且林國鎮迄今未行使上開援用傳奇公司時效抗辯之權利，顯有怠於行使該權利之情形，被告為保全其對於林國鎮之上述債權，自得依民法第242條規定代位林國鎮行使權利，援用傳奇公司對於原告主張債權之時效抗辯。況原告聲請本院於97年1月25日裁定拍賣林泳昶持分之系爭2筆土地及林郁馨所有之491建號建物，本院裁定之相對人為林泳昶、林郁馨，並非訴外人傳奇公司，原告復持上開拍賣抵押物裁定，於97年3月24日聲請強制執行，本院執行處受理後，所有通知文書均僅列債務人林泳昶、林郁馨，並未通知傳奇公司，故該強制執行聲請自無視為原告已對於傳奇公司行使系爭1000萬元之消費借貸或票據請求權，更無可能因傳奇公司未於該執行事件表示異議，而視為其承認系爭1000萬元之消費借貸或票據請求權（因執行法院未通知傳奇公司），系爭1000萬元之消費借貸或票據請求權時效，自不因原告上述聲請拍賣抵押物裁定及以該裁定聲請強制執行而中斷。
（四）不動產物權因混同而消滅者，乃因法律規定而生，自不待登記而生效力，況混同後是否生消滅之效果，大體上可自登記情形中窺之，雖未為塗銷之登記，亦不致有礙交易之安全。本件被告陳福財95年9月5日即已取得系爭2筆土地持分2426分之397之所有權，原告及曾月霞嗣後於96年4月23日設定第4順位抵押權時，其抵押物僅為林國鎮所有系爭2筆土地其餘持分2426分之2029，故被告陳福財於96年8月間受讓合作金庫之債權及第1至3順位抵押權時，其所有系爭2筆土地持分2426分之397上之第1至3順位抵押權，即因混同而消滅，且該部分抵押權消滅並不涉及原告及曾月霞之抵押權，並無前揭民法第762條但書規定之適用，原告主張該部分抵押權涉及原告及曾月霞之權利、不因混同而消滅云云，自無可採。而被告陳福財所有系爭2筆土地持分2426分之397上之第1至3順位抵押權，係依民法第762條混同規定而生消滅之效力，依民法第759條規定，無待塗銷即生抵押權混同消滅之效力，原告主張被告陳福財未塗銷該部分抵押權、抵押權未消滅云云，亦不足採。則被告陳福財於97年4月間聲請強制執行被告林泳昶之系爭2筆土地登記持分2426分之2029時（該持分係於96年5月29日受讓登記自訴外人林國鎮），被告陳福財所有系爭2筆土地持分2426分之397上之第1至3順位抵押權，已因混同而消滅，並非該拍賣債權（債權人亦為被告陳福財）之抵押物。
（五）民法第875條之4第1款之規定，於債務人為共同抵押人時，其對其他物上保證人無求償權及承受權（最高法院99年度台上字第1366號民事裁判要旨節錄）。本件被告陳福財於97年4月間聲請強制執行被告林泳昶之系爭2筆土地登記持分2426分之2029時，被告陳福財所有系爭2筆土地持分2426分之397，即已非該拍賣債權（債權人亦為被告陳福財）之「抵押物」，自不符民法第875條之2所述「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵押物對債權分擔之金額，依下列規定計算之...」之情形，更無民法第875條之4條「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，在各抵押物分別拍賣時...」之適用，亦即被告陳福財聲請強制執行被告林泳昶之系爭2筆土地登記持分2426分之2029時，被告陳福財所有系爭2筆土地持分2426分之397即不應列為原告起訴狀附表4、5所述分擔陳福財債權額之抵押物，原告誤將被告陳福財所有系爭2筆土地持分2426分之397列為分擔陳福財債權額之抵押物，並據此錯誤之前提，主張依民法第875條之2條及875條之4條規定計算林泳昶及林郁馨承受被告陳福財之抵押權或向被告陳福財求償之權利價額云云，其主張自無理由。而被告陳福財所承受之合作金庫第1至3順位抵押權設定時，抵押人（系爭2筆土地及同段491建號建物之所有權人）為林國鎮，該抵押權所擔保之債權，其債務人亦為訴外人林國鎮，揆諸上述最高法院裁判要旨，亦應認為系爭2筆土地及同段491建號建物拍賣，並無民法第875條之4第1款規定之適用，原告依該法條主張林泳昶及林郁馨得承受被告陳福財之抵押權或向被告陳福財求償或云云，仍非可採。
（六）民法第875條之4第2款規定，基於最高法院99年度台上字第1366號判決要旨所闡釋之法理，於抵押人及債務人為同1人時，亦無其適用；且就抵押物之持分為拍賣之情形，是否為該條款所稱之「各抵押物分別拍賣」，亦有疑義。本件被告受讓系爭2筆土地及491建號建物上之第1至3順位抵押權，其債務人及抵押人均為林國鎮，且被告其後拍賣時，係拍賣非其名下之抵押物土地持分，本件並無民法第875條之4第2款規定之適用。
（七）林國鎮原為系爭2筆土地之所有權人，於103年4月18日言詞辯論期日亦稱略以伊是被害人，也是被傳奇公司所騙等語，且林國鎮曾向被告稱系爭2筆土地係遭傳奇公司負責人林泳昶所騙而為設定系爭第4順位抵押權及買賣移轉登記，系爭2筆土地之第4順位抵押權及買賣移轉登記持分予林泳昶部分，既為傳奇公司負責人林泳昶騙取而為登記，基於民法第148條之誠實信用原則及權利濫用禁止原則，林泳昶對於被告自無主張民法第875條之4第1款求償權之餘地。另林郁馨係受林國鎮之無償贈與取得491建號建物，其權利不應大於林國鎮，亦不得對被告主張求償權。
（八）民法第875條之4第1款、第2款均但書規定「不得有害於該抵押權人之利益」，則兩造既不爭執依本院執行處97年度執字第26484號強制執行金額計算書分配表所示，執行拍賣所得金額1800萬元，優先分配執行費、土地增值稅、地價稅、併案執行費、假扣押執行費及增值稅等，被告第1至3順位抵押債權分配不足額為863,898元（嗣經本院執行分配退稅金額564,985元後，被告分配不足額降為298,913元），故原告主張系爭第1至3順位抵押權之抵押物「應負擔陳福財之債權額」應扣除被告上開分配不足之金額。其次，如附表二編號1至4所示土地，經林國鎮於93年6月7日登記設定200萬元第4順位抵押權予第三人劉高島，其中編號2、4所示土地經被告拍賣後，地政機關誤塗銷被告之該2筆土地持分上劉高島之200萬元第4順位抵押權，經劉高島向本院起訴請求被告賠償200萬元，由本院102年度國字第11號國家賠償事件受理，嗣由被告給付劉高島128萬元達成訴訟上和解，應以200萬元作為扣除額。上開強制執行程序之稅金、執行費亦應扣除。另林國鎮移轉系爭土地前，有向被告借款80萬元迄今未還，被告又代傳奇公司補償系爭土地上鐵皮屋拆遷費用18萬元給訴外人張英風，系爭2筆土地購入價格約635萬元，亦均應予扣除，被告主張實際所受損失達千萬元。
（九）林泳昶及林郁馨對被告陳福財並無民法第875條之1、第875條之4求償權規定之適用，自無所謂類推適用民法第881條規定，原告就林泳昶及林郁馨對於陳福財之求償權享有權利質權可言，則原告主張依民法第905條第2項規定請求被告陳福財給付予林泳昶、林郁馨，並由原告受領云云，亦無理由。另質權人此項直接請求給付之權，謂之收取權，乃以實現債權內容為目的，惟第三債務人對質權人為清償，仍需得出質人之同意，否則該債務人應提存其為清償之給付物（民法第907條、第906之3條參照）。本件原告既主張類推適用民法第881條第2項規定主張就林泳昶、林郁馨對被告陳福財之求償權享有權利質權，則原告依民法第905條第2項規定向被告陳福財請求清償時，縱使有理由（假設語），依上述說明，被告陳福財仍需先經林泳昶、林郁馨之同意始得為清償，而林郁馨顯然並未同意原告之請求（參103年4月18日言詞辯論筆錄第2頁），且原告亦未證明其已獲林泳昶之同意，原告逕依民法第905條第2項規定請求被告陳福財清償，仍非適法。況原告主張之權利質權存在與否，既係以被告陳福財所有系爭2筆土地持分2426分之397及同段491建號建物上之第1至3順位抵押權是否因混同而消滅為斷，該第1至3順位抵押權是否因混同而消滅，自應先行獨立判斷，原告先假設其享有權利質權，然後主張上開第1至3順位抵押權並不能因混同而消滅云云，實屬本末倒置，不足採信。並聲明：原告之訴駁回。
四、經本院與兩造協議簡化本件爭執、不爭執事項如下：
（一）兩造不爭執事項（本院採為判決之基礎）：
1、訴外人林國鎮（債務人即抵押權設定義務人）先後於87年7月24日、88年6月15日、89年5月30日將其所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地（即系爭2筆土地）及同段20-1、20-13地號土地暨同段491建號建物，依序共同設定第1、2、3順位抵押權予中國農民銀行股份有限公司（後於95年5月1日合併為合作金庫商業銀行股份有限公司），以分別擔保林國鎮對中國農民銀行之借款債權，擔保本金最高限額依序為840萬元、120萬元、840萬元，共計1800萬元），並由訴外人簡滿杏（即被告陳福財之妻）、簡麗燕（即林國鎮之妻）為借款之連帶保證人。
2、林國鎮於94年2月1日，以買賣為原因，將系爭2筆土地之所有權利範圍2426分之397（即附表二編號5、7）移轉登記於簡滿杏名下；簡滿杏再於95年9月5日，以夫妻贈與為原因，將系爭2筆土地之所有權利範圍2426分之397（即附表二編號5、7）移轉登記於被告陳福財名下。
3、林國鎮於95年8月25日，以買賣為原因，將臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地所有權利範圍1036分之397（即附表二編號1、3）移轉登記於被告陳福財名下；再於95年12月13日，以買賣為原因，將其餘所有權利範圍即1036分之639（即附表二編號2、4）移轉登記於簡麗娟名下。
4、林國鎮於96年4月23日，將其所有系爭2筆土地所餘應有部分2426分之2029及同段491建號建物（即附表二編號6、8、9），設定登記系爭第4順位普通抵押權予原告張清順及訴外人曾月霞（擔保權利總金額1200萬元，見卷一第182至195頁設定抵押權登記之申請資料，卷二第43至53頁之土地及建物登記謄本）；林國鎮再於96年5月29日以買賣為原因，將系爭2筆土地所餘應有部分2426分之2029（即附表二編號6、8），移轉登記予訴外人林泳昶（即傳奇生物科技股份有限公司負責人）名下；林國鎮另於96年11月26日，以贈與為原因，將491建號（即原告附表二編號9）移轉所有權登記於訴外人林郁馨（即林國鎮之女）名下。
5、被告陳福財於96年8月間，以民法第311條第2項但書利害關係人之身分，代林國鎮清償上述合作金庫對於林國鎮之本、息債權共計1,800萬元，並受讓合作金庫就系爭2筆土地及同段20-1、20-13地號土地暨同段491建號建物上之前述第1、2、3順位抵押權，嗣於96年10月19日辦理抵押權受讓登記完竣（見卷二第75至122頁臺中市大里地政事務所103年7月30日函送抵押權受讓登記之全部申請資料）。
6、被告陳福財聲請本院以97年1月24日96年度拍字第1904號裁定准予就登記於林泳昶名下之系爭2筆土地應有部分2426分之2029、登記簡麗娟名下之同段20-1、20-13地號土地應有部分1036分之639及登記林郁馨名下之同段491建號建物之抵押物拍賣之（即附表二編號2、4、6、8、9），是項裁定並於97年3月19日確定在案。被告陳福財再持上開確定拍賣抵押物裁定，向本院民事執行處聲請以97年度執字第26484號拍賣抵押物事件強制執行上開不動產（同段584建號經執行法院認為係491建號之增建部分，應同為抵押權效力所及；即附表二編號2、4、6、8、9、10）。
7、嗣系爭20-4地號土地（權利範圍2426分之2029）、20-11地號土地（權利範圍2426分之2029）、20-1地號土地（權利範圍1036分之639）、20-13地號土地（權利範圍1036分之639）、491建號、584建號於鑑價後，經本院民事執行處97年10月15日拍賣公告最低拍賣價格分別為7,380,000元、5,980,000元、3,190,000元、490,000元、500,000元、320,000元（以上總價17,860,000元，上開6筆不動產合併拍賣、分別出價）。若據以比例設算被告陳福財名下所有20-4（權利範圍2426分之397）、20-11（權利範圍2426分之397）、20-1（權利範圍1036分之397）、20-13（權利範圍1036分之397）之價值各為1,443,992元、1,170,064元、1,981,894元、304,429元。
8、其後，上開6筆不動產經訴外人朱祐宗於97年11月12日依序以7,450,000元、6,050,000元、3,190,000元、490,000元、500,000元、320,000元拍定（以上總價18,000,000元），經被告陳福財以共有人身分聲明優先承買取得所有權（見卷一第17至25頁本院執行處通知、拍賣不動產筆錄、強制執行投標書、民事聲明優先承買狀）；若據以比例設算，被告陳福財名下所有20-4（權利範圍2426分之397）、20-11（權利範圍2426分之397）、20-1（權利範圍1036分之397）、20-13（權利範圍1036分之397）之價值各為1,457,689元、1,183,760元、1,981,894元、304,429元。
9、訴外人傳奇生物科技股份有限公司（法定代理人即為被告林泳昶，下稱傳奇公司）曾簽發如附表三編號1至編號9所示支票（參卷一第15頁、第107至112頁）；原告曾於96年4月24日匯款4,000,000元至傳奇公司於合作金庫中權分行所申設0000000000000帳戶（卷一第14頁匯款委託書、卷二第73頁歷史交易明細查詢）；訴外人曾月霞形式上有簽具如原證五所示債權讓與證明書予原告（卷一第16頁）。
10、原告及曾月霞聲請本院以97年1月25日96年度拍字第1981號裁定准予就登記於林泳昶名下之系爭2筆土地應有部分2426分之2029及登記於林郁馨名下之同段491建號建物之抵押物拍賣之（即附表二編號6、8、9），是項裁定並於97年2月27日確定在案。原告及曾月霞再於97年3月24日持上開確定拍賣抵押物裁定暨包括附表三編號1至編號9所示支票在內之票據，向本院民事執行處聲請以97年度執字第22676號拍賣抵押物事件強制執行上開不動產（主張債權金額為12,575,200元，拍賣抵押物設定金額為12,000,000元）（見卷二第145至146頁、第162至167頁），嗣與前述
97 年度執字第26 484號合併執行辦理。經執行分配後，原告及曾月霞僅受償執行費，所主張債權金額全額未獲分配清償。被告陳福財以抵押權人身分實行前述第1、2、3順位抵押權後，其債權額（1800萬元）尚餘863,898元未獲清償（嗣經本院於98年4月間執行分配退稅金額564,985元後，被告分配不足額降為298,913元）。
（二）兩造爭執之事項：
1、原告（及其自曾月霞所受讓）如附表二編號6、8、9、10所示土地及建物上之系爭第4順位抵押權，其所擔保之債權是否存在？
（1）原告主張對債務人傳奇生物科技股份有限公司之借款債權/票據債權，加計原告受讓自曾月霞對債務人傳奇生物科技股份有限公司之借款債權/票據債權，共計1000萬元債權，是否存在？又林國鎮是否亦為連帶債務人？
（2）若上開借款債權/票據債權一部或全部存在，該等債權是否為系爭第4順位抵押權所擔保之範圍內？亦即被告抗辯系爭第4順位抵押權登記契約書之「附件：其他約定事項」違反抵押權登記之「公示原則」與「特定原則」，故上開借款債權/票據債權不在該第4順位抵押權擔保範圍內，有無理由？
（3）被告陳福財得否代位林國鎮行使傳奇公司對原告主張票據請求權時效消滅？若得主張，則被告所為時效消滅之抗辯，有無理由？原告主張於97年3月24日聲請強制執行時，已生時效中斷之效力，並主張依民法第880條規定抵押權尚未消滅，有無理由？
2、林泳昶、林郁馨是否得依民法第875條之2及第875條之4第1款規定主張向被告陳福財求償？【或】原告得否逕依民法第875條之4第2款規定主張向被告陳福財實行抵押權人之權利？（以上為選擇合併）
（1）被告陳福財於96年8月間受讓合作金庫之債權及第1至3順位抵押權時，其就系爭土地應有部分2426分之397上之第1至3順位抵押權（即附表二編號1、3、5、7），是否依民法第762條前段規定因混同而消滅？或有無民法第762條但書之情形，而不生混同消滅之效力？
（2）被告陳福財於97年間聲請裁定拍賣並強制執行登記林泳昶所有之系爭2筆土地應有部分2426分之2029、登記訴外人簡麗娟所有之同段20-1、20-13地號土地應有部分1036分之639及登記林郁馨所有之同段491建號建物（即附表二編號2、4、6、8、9），被告陳福財所有如附表二編號1、3、5、7之土地是否亦同為供第1至3順位抵押權債權擔保？
（3）林泳昶、林郁馨得否依民法第875條之2及875條之4第1款規定主張向被告陳福財求償？若得求償，原告主張被告陳福財應有部分之比例設算價格及應負擔債權額，及林泳昶、林郁馨2人各得求償之金額如附表四、附表五所示，有無理由？【或】原告得否逕依民法第875條之4第2款規定主張向被告陳福財實行抵押權人之權利？若得實行抵押權，原告主張被告陳福財應有部分之比例設算價格及應負擔債權額，及原告可得主張實行抵押權人權利之求償之金額如附表四、附表五所示，有無理由？（以上為選擇合併）
3、原告依民法第905條第2項規定，請求被告陳福財將應償還林泳昶、林郁馨之前述分擔金額【或】應償付原告之抵押權擔保債權金額，由原告受領作為實行質權之方法，有無理由？
（1）原告得否類推適用民法第881條第2項規定，向林泳昶、林郁馨主張就前述林泳昶、林郁馨依民法第875條之2及第875條之4第1款規定得請求被告陳福財應償還分擔金額之求償權，【或】原告得向被告陳福財實行抵押權之求償權，有權利質權？
（2）民法第875條之4第1款、第2款均但書規定「不得有害於該抵押權人之利益」於本件所指為何？被告抗辯應予扣除之不利益金額，有無理由？
（3）原告得否進而依民法第905條第2項規定，主張實行質權而直接請求被告對原告為清償？
（4）被告抗辯原告未依民法第907條規定得出質人即林泳昶、林郁馨同意，故不得逕向被告陳福財請求清償，有無理由？
五、法院之判斷：
（一）原告及其自曾月霞所受讓如附表二編號6、8、9、10所示土地及建物上之系爭第4順位抵押權，其所擔保之借款債權1,000萬元應認存在，且尚未罹於時效：
1、原告主張對債務人傳奇公司之借款債權，加計原告受讓自曾月霞對債務人傳奇公司之借款債權，共計1,000萬元借款債權，應屬存在（下稱系爭1,000萬元借款債權）：
（1）查原告主張曾月霞先於96年4月18日提領300萬元現金，向臺灣土地銀行北臺中分行換取同額之本行支票後，交付予傳奇公司負責人林泳昶、林縯三，而借款予傳奇公司用以清償前欠訴外人葉錦華之債務一節，業據原告提出與所述相符之支票影本及取款憑條影本存卷可憑（見卷三第38至39頁），且稽諸系爭20-4地號、20-11地號及其上第491建號前於96年1月31日曾設定登記第4順位抵押權予葉錦華，嗣於96年4月23日以清償為原因塗銷葉錦華之抵押權登記，並於同日改為原告及曾月霞設定系爭第4順位抵押權，有上開土地、建物之權利異動索引在卷可按（見卷一第137至138頁、第147至148頁、第169頁），亦可佐徵原告陳述因曾月霞借予傳奇公司之上開300萬元經供清償對葉錦華所欠之債務後，葉錦華前於上開土地、建物所設定登記之第4順位抵押權即經塗銷等情，應屬有據。其次，原告主張曾月霞復於96年4月24日提領現金300萬元交付予傳奇公司負責人林泳昶、林縯三，而借款予傳奇公司一節，則據原告提出與所述相符之臺灣土地銀行臺中分行活期儲蓄存款帳戶000-000-00****號帳戶於96年4月24日現金支出提領紀錄之存摺封面及內頁為證（見卷三第46頁）。再者，原告主張曾月霞另於96年4月24日將100萬元借款委託原告以其名義代為轉帳交付予傳奇公司，原告亦於同日另將300萬元借款轉帳交付予傳奇公司（故該日由原告名義匯款予傳奇公司之金額為400萬元）一節，則有原告於96年4月24日匯款400萬元至傳奇公司於合作金庫中權分行所申設000000000****帳戶之匯款委託書（見卷一第14頁）及該帳戶之歷史交易明細查詢資料（見卷二第73頁歷史交易明細查詢）在卷可考。而以上金額合計為1000萬元，並經原告提出傳奇公司簽發交付予原告及曾月霞作為利息支付及本金擔保付款之如附表三編號1至7（票面金額為10萬元或15萬元，原告主張為利息）及編號8至9（票面金額各為700萬元、300萬元，原告主張為本金）所示支票為憑（見卷一第15頁、第107至112頁），而編號8、9之支票面額各為700萬元、300萬元（共計1000萬元），核與原告所主張之借款本金1000萬元數額（暨曾月霞、原告各出借700萬元、300萬元）等情相符，而編號1、3至7所示支票支票面金額均各為15萬元，亦核與曾月霞所述借款利息每月15萬元一節（詳下述刑事案件之說明）相符，故如附表三所示支票，亦非不可作為原告所主張之借款債權存在之證據方法。
（2）次查，傳奇公司負責人林泳昶、林縯三因共同為傳奇公司行為負責人違法吸收資金鼓吹會員出資投資而違反銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務之犯罪行為，前於96年7月25日經檢警搜索偵查起訴（臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第210、18213、24996、27411號），迭經本院96年度金重訴字第4286號、臺灣高等法院臺中分院100年度金上訴字第1683號均判決有罪（該案嗣經最高法院撤銷發回後，現由臺灣高等法院臺中分院103年度重金上更㈠字第5號審理中，見卷二第204至228頁，下稱前案刑事案件）。而查諸前案刑事案件偵查階段，曾月霞於96年7月25日警詢時供述：「...林國鎮和我們（指曾月霞和張清順）於96年4月23日到地政事務所簽訂他項權利證明書，將該土地設定抵押給我們...林泳昶、林縯三以林國鎮的土地向我借錢...林泳昶、林縯三稱已向林國鎮購買20-4、20-11地號土地，只是還沒過戶，該土地設定抵押的時候林國鎮也有到場，所以我就把錢借給林泳昶、林縯三...借款1000萬元，月息15萬元，於借款時先扣第1個月利息，第2個月利息是林泳昶開支票給我的...我分兩次各300萬元支付給林泳昶、林縯三，另外400萬元是張清順交給他們...我沒有投資傳奇公司...我是因為系爭2筆土地有這樣的價值，所以才以土地抵押借錢給他們...」等語（見刑事警察局偵六隊警卷第144至152頁）；復於同日偵訊時具結證述：「林縯三、林泳昶以林國鎮的土地設定抵押向我借錢，我把借款交給他們，我與張清順共借給他們1000萬元，我的部分是700萬元，是在今年4月份的事，本金1000萬元之利息是每月15萬元（庭呈傳奇公司支票9紙及林縯三支票1紙）...林縯三、林泳昶沒有找我投資生意...大約在1個禮拜前，林國鎮的太太簡麗燕找我，她說要承認這一筆借款，林國鎮說他有2家幼稚園，要我幫他找金主幫他渡過難關，林國鎮說他承認我的抵押權...林國鎮的太太簡麗燕說林縯三向他租系爭土地，林國鎮說本來這塊地要賣給林縯三，林縯三要拿這塊地去借款，才有辦法付（給林國鎮）買地的錢」等語（見96年度偵字第18213號卷一第28至30頁）。原告張清順於96年7月25日警詢時供述：「我以我所有300萬元借給傳奇公司林泳昶、林縯三，然後以林國鎮之土地作為抵押之用...曾月霞有出700萬元借給傳奇公司林泳昶、林縯
三...（借錢給林泳昶、林縯三）純粹是賺取利息...我不是投資傳奇公司」等語（見刑事警察局偵六隊警卷第169至152頁）；復於同日偵訊時具結證述：「今年4月23日我交給林縯三、林泳昶300萬元，是匯入傳奇公司的帳戶，帳戶是林泳昶給我的，我是經過曾月霞才借錢給他，（借款本金300萬元之）利息每個月45000元...當時有拿林國鎮的土地給我們設定（抵押權），我才把錢借給他...當時林縯三、林泳昶要跟我借300萬元時，以傳奇公司開1張同額支票做擔保...林縯三、林泳昶沒有找我投資生意」等語（見96年度偵字第18213號卷一第31至33頁）。則核諸原告及曾月霞於刑事案件偵查時，關於將借款共計1000萬元交付予傳奇公司負責人林泳昶、林縯三收受，其中曾月霞為700萬元，原告為300萬元，林泳昶、林縯三有簽發如附表三所示支票作為支付利息及本金之擔保，並提供林國鎮所有系爭2筆土地為原告及曾月霞設定系爭第4順位抵押權等情所為之供述及證述，均核與前述卷附證據所示情節大致相符。復且，系爭第4順位抵押權係設定登記原告債權範圍為10分之3、曾月霞債權範圍為10分之7，亦核與原告所主張其與曾月霞各借款300萬元、700萬元之比例相屬一致。此外，該案刑事判決所認定之犯罪事實，並無任何關於認定原告及曾月霞為被害人即傳奇公司之投資會員之情節（見卷二第205至226頁臺灣高等法院臺中分院100年度金上訴字第1683號判決節本），另被告所提出之傳奇公司、林泳昶、林縯三違法吸金為檢警查獲之相關剪報及網路新聞報導（見卷二第132至137頁），亦無任何關於提及原告及曾月霞對傳奇公司出資之內容，故被告辯稱原告及曾月霞所交付款項為投資款而非借款云云，尚難認足採，併此敘明。
（3）綜合上開事證，並加諸曾月霞所簽具債權讓與證明書所記載：「本人曾月霞（即債權讓與人）業已於103年2月12日與張清順（即債權受讓人）達成債權買賣合意，將債務人傳奇公司之借款本金700萬元債權等權利（含利息、違約金）暨從屬權利（含臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○號土地第4順位抵押權），一併讓與受讓人，並交付債務人開立之支票正本1紙，特立此書為證。
此致張清順先生。立書人：曾月霞（簽名、蓋印）」等文字（見卷一第16頁），足認曾月霞確實業將其借款本金700萬元債權之權利暨從屬權利（含系爭第4順位抵押權）均債權讓與原告無訛，故本件堪認原告主張對債務人傳奇公司之系爭1,000萬元借款債權，應屬存在。
2、系爭1,000萬元借款債權為系爭第4順位抵押權所擔保之範圍，且林國鎮為系爭1,000萬元借款債權之連帶債務人：
（1）按抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，於確定抵押權人對抵押物所得支配交換價值之限度後，後次序抵押權之設定始不致陷於不安狀態，或阻礙抵押物交換價值之有效利用。因之，已構成抵押權重要內容一部之特定標的物及特定擔保債權「種類暨金額」（標的物及擔保債權均特定），俱應為抵押權登記事項之範圍，各該特定事項非經依法逐一登記後，不生物權之效力，此即為抵押權所揭櫫表裏有密切關係之「公示原則」與「特定原則」（最高法院99年度台上字第1470號判決要旨參照）。是以，意定抵押權係依登記為設定之擔保物權，其所擔保之債權類型及債權內容應依抵押權登記契約認定之。
（2）經查，依據臺中市○里地0000000000000里00000000000000號函所檢送系爭第4順位抵押權設定登記資料記載（見卷一第182至195頁），系爭第4順位抵押權登記契約書載明如附表二編號6、8、9所示土地及建物共同擔保權利總金額為1200萬元整，權利人為原告及曾月霞，權利範圍各為10分之3及10分之7，「義務人兼債務人」為林國鎮（債務範圍為「全部」），另一債務人則為傳奇公司（債務範圍亦為「全部」），則依民法第272條第1項規定「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務」。準此，系爭1,000萬元借款債權為系爭第4順位抵押權所擔保之範圍，應堪認定，且林國鎮亦應認定為系爭1,000萬元借款債權之連帶債務人，至於林國鎮與傳奇公司間就連帶債務之內部分擔約定如何，則不影響抵押權人實行抵押權之權利。
3、承上所述，原告依消費借貸法律關係而為系爭1,000萬元借款債權之借款返還請求權，其時效為15年，原告（及曾月霞）出借交付上開借款之時間為96年4月18日至同年月25日之間，並約定以如附表三所示支票之發票日為清償日，故原告之系爭1,000萬元借款債權，於本件請求時，尚未罹於15年之消滅時效，應堪認定。至於如附表三所示支票之票據請求權是否罹於時效、被告於本件可否代位林國鎮對傳奇公司行使並主張對原告之票據請求權時效消滅，均無礙原告（及曾月霞）於系爭第4順位抵押權所擔保之系爭1,000萬元借款債權存在且該消費借貸款返還請求權尚未罹於時效之事實認定，爰不另予論述，併此敘明。
（二）被告於96年8月間受讓合作金庫之債權及第1至3順位抵押權時，其就附表二編號1、3、5、7上之第1至3順位抵押權，因有民法第762條但書之情形，而不生混同消滅之效力，故被告於97年間聲請裁定拍賣並強制執行附表二編號2、4、6、8、9、10之抵押物時，附表二編號1、3、5、7仍同為供第1至3順位抵押權債權擔保，而有民法第875條之2抵押物內部分擔擔保債權金額規定之適用：
1、按民法第762條規定「同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權因混同而消滅。但其他物權之存續，於所有人或第三人有法律上之利益者，不在此限。」。次按民法第875條之2規定「（第1項）為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，各抵押物對債權分擔之金額，依下列規定計算之：一、未限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物價值之比例。二、已限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額之比例。三、僅限定部分不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額與未限定負擔金額之各抵押物價值之比例。（第2項）計算前項第2款、第3款分擔金額時，各抵押物所限定負擔金額較抵押物價值為高者，以抵押物之價值為準。」（備按依民法物權編施行法第14條第1項規定，雖該條規定於系爭抵押權成立後之96年9月28日始為施行，但應溯及既往而為適用）。又按民法第875條之4第2款規定「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權者，在各抵押物分別拍賣時，適用下列規定：二、經拍賣之抵押物為同一人所有，而抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物之後次序抵押權人就超過分擔額之範圍內，對其餘未拍賣之同一人供擔保之抵押物，承受實行抵押權人之權利。但不得有害於該抵押權人之利益。」（備按依民法物權編施行法第14條第2項規定，雖該條規定於系爭第4順位抵押權成立後之96年9月28日始為施行，但應溯及既往而為適用）。
2、經查，如附表二所示全部抵押物，除經被告陳福財所承受之第1至3順位抵押權外，編號1至4、6、8至10等抵押物，另分別設定第4順位抵押權予劉高島、原告及曾月霞等人，應依據民法第875條之2規定，計算各抵押物就被告陳福財所實行之債權1800萬元之內部債權分擔額。最高法院99年度台上字第1366號亦著有判決要旨：「共同抵押權之各抵押物原各有其內部分擔擔保債權之金額，於抵押權人選擇就一個或部分抵押物聲請拍賣，就其賣得之價金受償之債權額，超過該抵押物應分擔之金額時，為謀物上保證人及後次序抵押權人之公平，乃採上揭調整主義，渠等有求償權及承受權。」可資參照。是以，如附表二編號1至編號10所示之全部抵押物既均為擔保被告陳福財1800萬元債權之共同抵押物，則依民法第875條之2第1項第1款規定，並據本件拍賣之實際拍定價格（參謝在全著，民法物權論（下）第309頁第7行「抵押物已拍賣時，其價值應以拍定價金為據」，新學林出版股份有限公司，103年9月修訂6版），故各筆抵押物之實際拍定價格或依比例設算價格，即應如附表四「實際拍定價格（比例設算價格）」欄所載，而全部抵押物之總價值可資認定為22,927,772元。繼而以「實際拍定價格（比例設算價格）」之金額除以總數「22,927,772元」可計算得出各筆抵押物「占全部抵押物比例」，並可進而以被告債權總額1800萬元乘以各筆抵押物之「占全部抵押物比例」後，計算得出各筆抵押物「應負擔陳福財債權額」之金額如附表四所示。
3、本件被告陳福財就附表二編號1至10全部抵押物所承受自合作金庫銀行之第1至3順位抵押權，其抵押人即原不動產所有人為林國鎮，所擔保之債權之債務人亦為林國鎮；而原告及曾月霞於96年4月23日所設定登記之系爭第4順位抵押權，斯時其抵押人即原不動產所有權人亦為林國鎮，所擔保之債權之債務人亦含林國鎮（及傳奇公司）；本應屬民法第875條之4所指「為同一債權（即被告陳福財所承受之1800萬元債權）之擔保，於數不動產（即附表二編號1至10所示各筆抵押物）上設定抵押權者」，且屬該條第2款所指「經拍賣之抵押物（即附表二編號2、4、6、8、9、10）為同一人所有（即設定抵押權時原均為抵押人即債務人林國鎮所有）」之情形，則就全部共同抵押物而言，依民法第875條之2第1項第1款規定理應有如附表四「應負擔陳福財債權額」之內部分擔額（分擔額之計算如前述）。是按民法第867條規定「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響。」；同法第868條規定「抵押之不動產如經分割，或讓與其一部，或擔保一債權之數不動產而以其一讓與他人者，其抵押權不因此而受影響。」；故林國鎮將其所有如附表二編號1至10全部抵押物設定前述第1至3順位抵押權予合作金庫銀行後（嗣由被告承受），雖再將抵押物分割並陸續移轉登記於被告、簡麗娟、林泳昶、林郁馨名下，然依前揭民法第867條、第868條等規定，並衡諸後次序抵押權人對於抵押物於扣除前順位抵押權之債權分擔額後仍有一定擔保價值之期待及信賴利益，暨取得抵押物所有權之後手於取得抵押物所有權時亦已評估並得預見抵押物日後仍有遭抵押權人實行抵押權及分擔債權額之不利益風險成本，故應認為縱使抵押物事後再經抵押人分割及讓與所有權予他人，然關於抵押權之存續、效力、範圍及應依民法第875條之2第1項第1款所應分擔之內部分擔擔保債權金額，均應不受影響。依上所述，則被告選擇性拍賣抵押物，遭拍賣之抵押物即附表二編號2、4、6、8、9、10，賣得價金超過所應分擔之債權額時，即有民法第875條之4第2款所指「而抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物之後次序抵押權人（即原告及曾月霞）就超過分擔額之範圍內，對其餘未拍賣之同1人供擔保之抵押物（即附表二編號1、3、5、7所示抵押物），承受實行抵押權人之權利」之情形，亦即系爭第4順位抵押權人（後次序抵押權人）即原告及曾月霞應依該款規定取得承受權（承受抵押權人對未拍賣之附表二編號1、3、5、7）。至於被告另以基於最高法院99年度台上字第1366號判決要旨所闡釋之法理，民法第875條之4第2款規定於抵押人及債務人為同一人時亦無其適用置辯一節，衡諸民法第875條之4第2款之立法理由：「第2款係規定同一人所有而供擔保之抵押物經拍賣後，該抵押物後次序抵押權人就超過分擔額之範圍內有承受權；本款所稱之『同一人』所有，除『債務人』所有之抵押物經拍賣之情形外，亦包括『物上保證人』所有之抵押物經拍賣之情形」，顯見並無排除「抵押人及債務人為同一人」之情形，併此敘明。
4、承上所述，抵押權人取得抵押物之所有權，原則上固生所有權與抵押權之混同，惟為基於保護後次序抵押權人或物上保證人將來之承受權，故如有此等承受權人存在時，即應認為該抵押權之存續，於上述承受權人有法律上之利益，依民法第762條但書之規定，該抵押權自不歸於消滅（謝在全著，民法物權論（下）第319頁，新學林出版股份有限公司，103年9月修訂6版）。是依民法第762條但書規定，被告所承受取得之上開第1至3順位之抵押權，既於第三人（指後次序抵押權人即原告及曾月霞）有法律上之利益者（即民法第875條之4第2款之承受權），即無從因混同而消滅，否則將有害於原告及曾月霞之承受權之期待利益。從而，被告於96年8月間受讓合作金庫之債權及第1至3順位抵押權時，其就附表二編號1、3、5、7上之第1至3順位抵押權，因有民法第762條但書之情形，而不生混同消滅之效力，故被告於97年間聲請裁定拍賣並強制執行附表二編號2、4、6、8、9、10之抵押物時，附表二編號1、
3、5、7之抵押物仍共同為供上開第1至3順位抵押權債權之擔保，故仍應有民法第875條之2抵押物內部分擔擔保債權金額規定之適用。
（三）原告得逕依民法第875條之4第2款規定主張向被告陳福財實行抵押權人之權利，及其行使抵押權人權利之方式及得請求金額之說明：
1、查本件被告陳福財就附表二編號1至10全部抵押物所承受自合作金庫銀行之第1至3順位抵押權，其抵押人即原不動產所有人為林國鎮，所擔保之債權之債務人亦為林國鎮；而原告及曾月霞於96年4月23日所設定登記之系爭第4順位抵押權，斯時其抵押人即原不動產所有權人亦為林國鎮，所擔保之債權之債務人亦含林國鎮（及傳奇公司）；應屬民法第875條之4所指「為同一債權（即被告陳福財所承受之1800萬元債權）之擔保，於數不動產（即附表二全部抵押物）上設定抵押權者」，且屬該條第2款所指「經拍賣之抵押物（即附表二編號2、4、6、8、9、10）為同一人所有（即設定抵押權時原均為抵押人即債務人林國鎮所有）」之情形，則就全部共同抵押物而言，依民法第875條之2第1項第1款規定應有如附表四「應負擔陳福財債權額」之內部分擔額（分擔額之計算如前述），則被告選擇性拍賣抵押物，遭拍賣之抵押物即附表二編號2、4、6、8、
9、10，賣得價金超過所應分擔之債權額時，即有民法第875條之4第2款之情形，亦即系爭第4順位抵押權人（後次序抵押權人）即原告應依該款規定取得承受權（承受抵押權人對未拍賣之附表二編號1、3、5、7），已如前述。
2、按民法第881條第1項、第2項規定「（第1項）抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者，不在此限。（第2項）抵押權人對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。」。惟因上開規定係以抵押物絕對滅失為要件，而本件如附表二編號2、4、6、8、9、10所示抵押物經拍賣後，其上原設定登記之第1至3順位抵押權及系爭第4順位抵押權均歸於消滅（民法第873條之2第1項參照、強制執行法第98條第3項前段參照），且確實經本院民事執行處函囑臺中市大里地政事務所於97年12月30日塗銷該等抵押權設定登記在案（見卷一第120至126頁臺中市○里地0000000000000里地0000000000000號函檢送本院97年12月25日囑託塗銷查封及抵押權登記函、97年12月30日更正函；第140、150、170至171頁權利異動索引），惟如附表二編號1、3、5、7所示抵押物雖未經拍賣，但臺中市大里地政事務所亦將其上抵押權登記全部併予塗銷，其後如附表二編號1、2、3、4所示抵押物已於98年2月26日以買賣為原因移轉所有權登記於第三人辜彥琮名下（見卷一第153、160頁土地登記第二類謄本），如附表二編號5、6、7、8、9所示抵押物則於98年3月5日再由被告為合作金庫銀行設定擔保債權總金額1,440萬元之第1順位最高限額抵押權（見卷一第132至133頁、第143至144頁、第166至167頁之土地及建物登記第二類謄本），是依土地法第43條規定（依本法所為之登記，有絕對效力）及民法第759條之1第2項規定（信賴登記之善意第三人保護），如附表二編號1、3、5、7所示抵押物上由被告所承受之原第1至3順位抵押權，即已無從回復登記而終告消滅，是其結果對後次序抵押權人而言，與抵押物之絕對滅失同，故解為後次序抵押權人有抵押權物上代位之適用，應無不可，且屬合理。況基於物上保證人既已將抵押物設定抵押權於後次序抵押權人，則該抵押物之交換價值自應由後次序抵押權人支配，該抵押物因拍賣而取得求償及承受權，此項求償及承受權乃抵押物交換價值之變形物，由後次序抵押權人支配，亦屬合理，且依民法第875條之4第2款所定保護後次序抵押權之意旨觀之，解為物上保證人所取得之債權及抵押權，由後次序抵押權人承受取得，應屬符合民法之規定旨趣（謝在全著，民法務權論（下）第317頁，新學林出版股份有限公司，103年9月修訂6版）。準此，前述第1至3順位抵押權業經塗銷且無從回復，而有類同於民法第881條第1項前段所規定「抵押權因抵押物滅失而消滅」之相類似情形，則原告既已不能以其所承受原第1至3順位抵押權人之地位而以民法第873條聲請法院拍賣如附表二編號1、3、5、7所示抵押物之方法，藉以實行其法定抵押權人之權利，但如附表二編號1、3、5、7之抵押人（按原為林國鎮，嗣於95年8月25日、同年9月5日先後移轉所有權於被告而承受抵押人身分）既因前述抵押權塗銷之故，使附表二編號1、3所示土地因無任何擔保物權之負擔，而獲得更高價值之買賣交換價值，使附表二編號5、7所示土地因無任何擔保物權之負擔，而取得更優條件之抵押貸款交換價值，且使附表二編號1、3、5、7所示土地未遭拍賣而未經分擔本應負擔前述第1至3順位抵押權所擔保被告債權之債權分擔額（如附表四所示，應負擔債權額分別為1,555,200元、239,400元、1,144,800元、928,800元），則如附表二編號1、3、5、7所示土地因抵押權塗銷（滅失）而取得之前述交換價值或交換利益，自應由後次序抵押權人即原告支配，此項求償及承受權即如附表二編號1、3、5、7所示抵押物交換價值之變形物，由後次序抵押權人支配，應屬合理。基上所述，本件應「類推適用」民法第881條第1項、第2項之規定，亦即「（第1項）抵押權除法律另有規定外，因抵押物滅失（於本件則指前述第1至3順位抵押權之塗銷，類推適用此處「滅失」之概念）而消滅。但抵押人因滅失得受賠償或其他利益者（於本件則指前述如附表二編號1、3、5、7所示抵押物以更高價格出售及更優條件抵押貸款所受之交換利益），不在此限。」、「（第2項）抵押權人（於本件即指原告依民法第875條之4第2款承受取得之法定抵押權人地位）對於前項抵押人所得行使之賠償或其他請求權有權利質權，其次序與原抵押權同。」。
3、再按民法第905條規定「為質權標的物之債權，以金錢給付為內容，而其清償期先於其所擔保債權之清償期者，質權人得請求債務人提存之，並對提存物行使其質權。為質權標的物之債權，以金錢給付為內容，而其清償期後於其所擔保債權之清償期者，質權人於其清償期屆至時，得就擔保之債權額，為給付之請求。」。查原告系爭1,000萬元借款債權之清償期如附表三所示支票之發票日，早於原告依民法第875條之4第2款及類推適用民法第881條而得請求被告賠償債權分擔額之債權之清償期（按該等債權應屬給付無確定期限者，原告係於本件起訴後之103年9月1日民事撤回部分被告暨變更訴之聲明狀，始第一次以民法第875條之4第2款及類推適用民法第881條為請求權基礎，而請求被告賠償原告本件債權分擔額，見卷二第138至141頁，故應認原告上開聲明狀送達被告時，方合於民法第229條第2項催告被告給付之效力），故原告依民法第905條第2項規定，請求被告陳福財給付原告本件未經拍賣之抵押物應負擔之債權額，作為其實行質權之方法，於法有據，為有理由。
4、被告雖辯稱：「民法第905條第2項質權人之直接請求給付之權，謂之收取權，乃以實現債權內容為目的...惟第三債務人對質權人為清償，仍需得出質人之同意，否則該債務人應提存其為清償之給付物（民法第907條、第906條之3參照）」等語，但民法第907條規定「為質權標的物之債權，其債務人受質權設定之通知者，如向出質人或質權人一方為清償時，應得他方之同意。他方不同意時，債務人應提存其為清償之給付物。」係規範債務人未經質權人請求而主動向出質人或質權人一方為清償，而他方未同意之情況下，賦予債務人得以提存代替清償之權利（可避免裁判費及遲延利息），與本件質權人已經起訴請求之情形不同。況依民法第907條「債務人受質權設定之通知者」等文義，亦可知上開規定應僅限於「意定質權」而不及於本件法定質權。故被告此部分辯解尚非可採，併此敘明。
5、民法第875條之4第2款但書所規定「不得有害於該抵押權人之利益」於本件所指為何？被告抗辯應予扣除之不利益金額，有無理由？
（1）按民法第875條之4第2款規定「二、經拍賣之抵押物為同一人所有，而抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物之後次序抵押權人就超過分擔額之範圍內，對其餘未拍賣之同一人供擔保之抵押物，承受實行抵押權人之權利。『但不得有害於該抵押權人之利益』。」
（2）經查，原告並不爭執依本院執行處97年度執字第26484號先後於97年12月3日、98年6月12日強制執行金額計算書分配表所示，本院執行拍賣所得金額1800萬元，所優先分配之被告強制執行費、各項稅賦及被告債權分配不足額部分均屬有害於抵押權人即被告利益之金額，應予扣除（見卷三第48頁背面言詞辯論筆錄第27至28列），則依上開強制執行金額計算書分配表所列載之房屋稅共計7,355元（即97年12月3日分配表之表3項次3「4,941元」＋同表項次4「2,414元」）、強制執行費172,475元（即97年12月3日分配表之表1項次1「35,262元」＋表2項次1「129,356元」＋表3項次1「7,857元」），均可堪認屬於有害於被告之不利益，應予扣除；而關於被告依97年12月3日分配表記載，債權分配不足額原本為863,898元（見該日分配表之表3項次5及分配結果彙總表），且該次分配優先分配之土地增值稅共計564,985元（即該日分配表之表1項次2「163,609元」＋表2項次5「401,376元」），然嗣經本院依98年6月12日執行分配前述土地增值稅之全額退稅金額564,985元予被告後，被告債權分配不足額已降為298,913元（見該日分配表之表1項次1「163,609元」＋表2項次1「401,376元」，及分配結果彙總表土地增值稅部分、一般債權部分；暨卷三第27頁臺中縣地方稅務局大屯分局98年4月23日中縣稅屯分土字第0986505757號函），故被告債權分配不足額298,913元亦屬有害於被告之不利益，亦應扣除，而土地增值稅部分既經退還被告並執行分配，則已無扣除之問題，併此敘明。
（3）次查，如附表二編號1至4所示土地，經林國鎮於93年6月7日登記設定200萬元第4順位抵押權予第三人劉高島，其中編號2、4所示土地經被告拍賣後，地政機關誤併予塗銷其中編號1、3土地持份上劉高島之200萬元第4順位抵押權，經劉高島向本院起訴請求被告賠償200萬元，由本院102年度國字第11號國家賠償事件受理，嗣由被告與劉高島達成訴訟上和解，由被告賠償劉高島128萬元，此經本院依職權調閱該案卷宗核閱無訛，並有本院102年度國字第11號和解筆錄附卷可稽（見卷三第19至20頁），是以被告所給付予附表二編號1至4所示土地之第4順位抵押權人劉高島之償金128萬元，亦屬有害於被告之不利益，應予扣除。而被告實際償付劉高島之金額既僅有128萬元，其當僅在該128萬元之範圍內為其所受之不利益，故被告辯稱此部分仍應以原所設定第4順位抵押權之擔保金額200萬元作為扣除額，在超過128萬元之範圍部分為無理由，併此敘明。
（4）至於被告另主張林國鎮移轉系爭土地前，有向被告借款80萬元迄今未還；被告又代傳奇公司補償系爭土地上鐵皮屋拆遷費用18萬元給訴外人張英風；另被告購入系爭2筆土地之價格約635萬元；以上金額亦均為被告所受之不利益，亦應扣除云云。惟查，被告主張林國鎮向其借款80萬元部分，既未於本件系爭抵押物設定抵押權擔保其債權，尚難認與本件各抵押物應負擔的債權額有何關連；拆遷費用18萬元部分，為被告取得土地後基於所有權人身分所為之處分，與本件各抵押物應負擔的債權額無關；又被告購入系爭土地時，其上既早已有各順位抵押權之設定，本即應評估並承擔系爭土地事後遭拍賣之風險，故被告主張土地購入價格，亦難認與本件抵押物應分擔債權額有何關係。故被告此部分所為扣除之抗辯，均為無理由。
（5）基上所述，被告依民法第875條之4第2款但書「不得有害於該抵押權人之利益」所抗辯應予扣除之不利益金額，在1,758,743元之範圍內為有理由（即房屋稅7,355元＋強制執行費172,475元＋債權分配不足額298,913元＋償付劉高島1,280,000元），逾上開範圍所為之扣除抗辯，則為無理由。因此，原告就附表二編號6、8所示抵押物超額負擔被告第1至3順位抵押權擔保債權之金額共計2,901,600元（詳附表五之計算），暨就附表二編號9、10所示抵押物超額負擔被告第1至3順位抵押權擔保債權之金額共計175,600元（詳附表五之計算），以上共計超額負擔之金額3,077,200元（計算式：2,901,600元＋175,600元），應予扣除不得有害於抵押權人即被告利益之金額1,758,743元（即前述房屋稅7,355元＋強制執行費172,475元＋債權分配不足額298,913元＋償付劉高島1,280,000元）之後，原告僅能請求被告償付之金額為1,318,457元（計算式：3,077,200元－1,758,743元＝1,318,457元）。
6、綜上所述，本件原告請求被告給付之金額在1,318,457元之範圍內為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求則為無理由，應予駁回。至於法定遲延利息部分，同前所述，原告依民法第875條之4第2款、第881條、第905條第2項而得請求被告賠償債權分擔額之債權，核屬給付無確定期限者，原告係於本件起訴後之103年9月1日民事撤回部分被告暨變更訴之聲明狀，始第一次以上開規定為其請求權基礎請求被告給付（見卷二第138至141頁），故應認原告上開聲明狀送達被告時，方合於民法第229條第2項催告被告給付之效力，惟該聲明狀由原告逕送對造訴訟代理人收受，卷內並無聲明狀實際送達被告日期之證明，故核諸卷證資料所示，應以被告針對原告該份聲明狀之內容提出答辯㈤狀之時間點（即103年9月19日，見卷二第155至157頁），作為原告上開聲明狀送達被告之時間點，較為妥適，故本件法定遲延利息即應以聲明狀送達被告翌日即103年9月20日起算，附此敘明。
（四）關於原告另依民法第875條之4第1款為其請求權基礎部分（與前述依民法第875條之4第2款為請求權基礎部分，屬選擇合併），因本件並未符合該款所規定「經拍賣之抵押物為債務人以外之第三人所有」要件，業如前述，並有前引最高法院99年度台上字第1366號判決要旨可參，故原告此部分請求於法不合，為無理由，併予說明。
（五）至於被告聲請調查證人林國鎮部分，被告欲藉以證明林國鎮將如附表二編號6、8、9所示土地建物設定系爭第4順位抵押權予原告及曾月霞，暨其將附表二編號6、8所示土地應有部分所有權移轉登記於林泳昶，是否係遭林泳昶詐騙而為登記等情（見卷三第13頁背面）。然查，林國鎮於設定系爭第4順位抵押權予原告及曾月霞之過程，確有在場，且曾承認原告及曾月霞之系爭第4順位抵押權存在，並曾稱有意將系爭土地出售林泳昶等情，業據曾月霞於前案刑事案件96年7月25日警詢及同日偵訊時供述、具結證述明確（詳前述）；而林國鎮本人曾於本件103年4月18日言詞辯論期日以林郁馨之訴訟代理人身分（按原告嗣撤回對林郁馨之起訴）到庭陳稱：「我（訴訟代理人林國鎮）是被害人，我也是被傳奇公司所騙...關於被告陳福財答辯意旨中所述關於系爭土地建物就我的部分所為之權利移轉的事實，我不了解...其他的事情，我一概不知...」等語（見卷一第63頁背面）。則綜合前述，被告聲請調查證人林國鎮所欲證明事項，尚難認與本件應證事實有關，且林國鎮既已聲稱一概不知，則是否仍有調查之證據價值，顯有疑問，故本院認為核與本件裁判基礎及判決結果間，應尚無調查之必要。
六、綜上所述，原告依民法第875條之4第2款、第881條、第905條第2項等規定，請求被告償付1,318,457元，及自103年9月20日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原告逾上開範圍所為之請求，則為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
民事第六庭 法 官 廖慧如附表一┌──┬────────────────┬──┬─────┬──────┐│編號│ 土 地 坐 落 │地目│面積（㎡）│權利範圍 │├──┼────────────────┼──┼─────┼──────┤│ 1 │臺中市○○區○○○段○○○○○號 │ 田 │ 1,535 │2426分之397 │├──┼────────────────┼──┼─────┼──────┤│ 2 │臺中市○○區○○○段○○○○○○號 │ 田 │ 891 │2426分之397 │└──┴────────────────┴──┴─────┴──────┘附表二（登記取得權利時間：民國年/月/日）┌──┬─────┬─────┬────┬─────┬──────┬────┐│編號│ 抵押物 │權利範圍 │所有權人│是否已拍賣│第一至三順位│第四順位││ │ │ │ │ │抵押權人 │抵押權人│├──┼─────┼─────┼────┼─────┼──────┼────┤│ 1 │20-1 地號 │ 397/1036 │陳福財 │ 否 │ │ ││ │ │ │95.08.25│ │ │ │├──┤ ├─────┼────┼─────┤ │ 劉 ││ 2 │ │ 639/1036 │簡麗娟 │ 是 │ │ ││ │ │ │95.12.13│ │ │ 高 │├──┼─────┼─────┼────┼─────┤ │ ││ 3 │20-13地號 │ 397/1036 │陳福財 │ 否 │ 陳 │ 島 ││ │ │ │95.08.25│ │ │ │├──┤ ├─────┼────┼─────┤ 福 │93.06.07││ 4 │ │ 639/1036 │簡麗娟 │ 是 │ │ ││ │ │ │95.12.13│ │ 財 │ │├──┼─────┼─────┼────┼─────┤ ├────┤│ 5 │20-4地號 │ 397/2426 │陳福財 │ 否 │ 96.10.19. │ 無 ││ │ │ │95.09.05│ │ │ │├──┤ ├─────┼────┼─────┤ ├────┤│ 6 │ │2029/2426 │林泳昶 │ 是 │ │ 張清順 ││ │ │ │96.05.29│ │ │ 曾月霞 ││ │ │ │ │ │ │96.04.23│├──┼─────┼─────┼────┼─────┤ ├────┤│ 7 │20-11地號 │ 397/2426 │陳福財 │ 否 │ │ 無 ││ │ │ │95.09.05│ │ │ │├──┤ ├─────┼────┼─────┤ ├────┤│ 8 │ │2029/2426 │林泳昶 │ 是 │ │ 張清順 ││ │ │ │96.05.29│ │ │ 曾月霞 ││ │ │ │ │ │ │96.04.23│├──┼─────┼─────┼────┼─────┤ ├────┤│ 9 │ 491建號 │ 全部 │林郁馨 │ 是 │ │ ││ │ │ │96.11.02│ │ │ 張清順 │├──┼─────┼─────┼────┼─────┤ │ 曾月霞 ││ 10 │ 584建號 │ 全部 │林郁馨 │ 是 │ │ │└──┴─────┴─────┴────┴─────┴──────┴────┘附表三┌──┬────┬─────┬─────┬───────┬───┬───┬──────┐│編號│ 發票人 │ 支票號碼 │ 發票日期 │ 票面金額 │付款人│受款人│ 備 註 ││ │ │ │（年月日）│ （新臺幣） │ │ │ │├──┼────┼─────┼─────┼───────┼───┼───┼──────┤│ 1 │傳奇公司│HV0000000 │96.06.25. │ 150,000元│ │(空白)│經提示遭退票│├──┼────┼─────┼─────┼───────┤ ├───┼──────┤│ 2 │傳奇公司│HV0000000 │96.06.30. │ 100,000元│合作金│(空白)│經提示遭退票│├──┼────┼─────┼─────┼───────┤庫銀行├───┼──────┤│ 3 │傳奇公司│HV0000000 │96.12.25. │ 150,000元│中權分│(空白)│經提示遭退票│├──┼────┼─────┼─────┼───────┤行（支├───┼──────┤│ 4 │傳奇公司│HV0000000 │97.01.25. │ 150,000元│存帳號│(空白)│ │├──┼────┼─────┼─────┼───────┤01343 ├───┼──────┤│ 5 │傳奇公司│HV0000000 │97.02.25. │ 150,000元│-2） │(空白)│ │├──┼────┼─────┼─────┼───────┤ ├───┼──────┤│ 6 │傳奇公司│HV0000000 │97.03.25. │ 150,000元│ │(空白)│ │├──┼────┼─────┼─────┼───────┤ ├───┼──────┤│ 7 │傳奇公司│HV0000000 │97.04.25. │ 150,000元│ │(空白)│ │├──┼────┼─────┼─────┼───────┤ ├───┼──────┤│ 8 │傳奇公司│HV0000000 │98.04.25. │ 7,000,000元│ │(空白)│ │├──┼────┼─────┼─────┼───────┤ ├───┼──────┤│ 9 │傳奇公司│HV0000000 │98.04.25. │ 3,000,000元│ │(空白)│ │└──┴────┴─────┴─────┴───────┴───┴───┴──────┘附表四（被告陳福財應有部分之比例設算價格及應負擔債權額）┌──┬─────┬─────┬───────┬────┬──────┐│編號│ 抵押物 │權利範圍 │ 實際拍定價格 │占全部抵│應負擔陳福財││ │ │ │(比例設算價格)│押物比例│債權額 │├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│ 1 │ │ 397/1036│ （1,981,894）│ 8.64％│ 1,555,200│├──┤20-1地號 ├─────┼───────┼────┼──────┤│ 2 │ │ 639/1036│ 3,190,000 │ 13.91％│ 2,503,800│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│ 3 │ │ 397/1036│ （304,429）│ 1.33％│ 239,400│├──┤20-13地號 ├─────┼───────┼────┼──────┤│ 4 │ │ 639/1036│ 490,000 │ 2.14％│ 385,200│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│ 5 │ │ 397/2426│ （1,457,689）│ 6.36％│ 1,144,800│├──┤20-4地號 ├─────┼───────┼────┼──────┤│ 6 │ │ 2029/2426│ 7,450,000 │ 32.49％│ 5,848,200│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│ 7 │ │ 397/2426│ （1,183,760）│ 5.16％│ 928,800│├──┤20-11地號 ├─────┼───────┼────┼──────┤│ 8 │ │ 2029/2426│ 6,050,000 │ 26.39％│ 4,750,200│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│ 9 │491建號 │ 全部 │ 500,000 │ 2.18％│ 392,400│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│ 10 │584建號 │ 全部 │ 320,000 │ 1.40％│ 252,000│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┤│總計│ │ │ 22,927,772 │ 100％│ 18,000,000│├──┼─────┴─────┴───────┴────┴──────┤│備註│1.「占全部抵押物比例」係以「實際拍定價格（比例設算價格）」之金││ │ 額除以總數「22,927,772」計算而得。 ││ │2.「應負擔陳福財債權額」係以債權額18,000,000乘以「占全部抵押物││ │ 比例」計算而得。 │└──┴───────────────────────────────┘附表五（原告主張林泳昶、林郁馨2人各得向被告陳福財求償之金額【
或】原告得向被告陳福財實行抵押權之求償金額即陳福財應償還金額欄所載金額）┌──┬─────┬─────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│ 抵押物 │ 權利範圍 │應負擔陳福財│實際負擔陳福│超額負擔陳福│陳福財應償還││ │ │ │債權額 │財債權額（以│財債權額 │金額 ││ │ │ │ │實際拍定價格│ │ ││ │ │ │ │為計算） │ │ │├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 1 │ │ 397/1036│ 1,555,200│------------│------------│------------│├──┤20-1地號 ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 2 │ │ 639/1036│ 2,503,800│ 3,190,000│ 686,200│------------│├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 3 │ │ 397/1036│ 239,400│------------│------------│------------│├──┤20-13地號 ├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 4 │ │ 639/1036│ 385,200│ 490,000│ 104,800│------------│├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 5 │ │ 397/2426│ 1,144,800│------------│------------│ │├──┤20-4地號 ├─────┼──────┼──────┼──────┤ ││ 6 │ │ 2029/2426│ 5,848,200│ 7,450,000│ 1,601,800│林泳昶部分共│├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤計2,901,600 ││ 7 │ │ 397/2426│ 928,800│------------│------------│ │├──┤20-11地號 ├─────┼──────┼──────┼──────┤ ││ 8 │ │ 2029/2426│ 4,750,200│ 6,050,000│ 1,299,800│ │├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│ 9 │491建號 │ 全部 │ 392,400│ 500,000│ 107,600│林郁馨部分共│├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤計175,600 ││ 10 │584建號 │ 全部 │ 252,000│ 320,000│ 68,000│ │├──┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│總計│ │ │ 18,000,000│ 18,000,000│ │ 3,077,200│└──┴─────┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┘（原本以下空白）正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 10 日
書記官 朱名堉