臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第74號原 告 林樹全
林益潭林永興林裕峰共 同訴訟代理人 許博堯 律師被 告 黃智洋訴訟代理人 蔡慶文 律師複 代理人 戴君容 律師上列當事人間請求解除建築管制事件，本院於民國103年10月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告就原台中縣政府核發88工建使字第2072號使用執照，應向台中市政府都市發展局申請使用執照之變更並解除原告所有坐落台中市○○區○○○段1592、1592-1、1592-2、1592-3、1592-4地號等筆土地之建築管制。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件原告起訴主張：
1.緣分割前坐落台中市○○區○○○段○○○○○號土地原為訴外人林桂拴、林捌賢及原告林益潭、林永興、林裕峰5 人所共有，前於民國（下同）100年6月9 日協議分割，分割為同段1592、1592-1、1592-2、1592-3、1592-4地號等5 筆土地，目前1592地號土地為原告林樹全所有、同段1592-1地號土地為原告林益潭所有、同段1592-2地號土地為原告林永興所有、同段1592-3、1592-4 地號土地為原告林裕峰所有（原證1、2）。
2.被告為同段1593、1594地號之土地及其上建物（台中市○○區○○○段○○○○號，門牌號碼：台中市○○區○○路0段000巷000號房屋）之所有人，而上開建物原為訴外人黃榮卿（註：被告之父）所有，於98年8月25 日以贈與為由移轉登記予被告（原證4、5）。
3.系爭1592、1592-1、1592-2、1592-3、1592-4地號等5 筆土地之使用分區及使用地類別係編定為「鄉村區、乙種建築用地」，屬可供建築使用之土地。前述原告所有之系爭5 筆土地，本即有建物存在（原證6），101年5 月間原告林樹全、林益潭2人擬在其所有之系爭1592、1592-1 地號土地興建建物，於向建築主管機關申請建物築執照之前，先行申請無套繪證明時，竟發現分割前同段1592地號土地早已遭台中縣政府核發88工建建字第2072號建造執照列為建築基地之一部分。然：
①按本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應
留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。建築法第11條，定有明文。由此規定以觀，分割前之1592地號土地如遭原台中縣政府核發88工建建字第2072號建造執照列為建築基地之一部分（原證7 ），除非原台中縣政府核發88工建建字第2072號使用執照之起造人或其繼受人向主官機關申請使用執照變更，解除前述築套繪之管制，否則原告4 人所有分割後之系爭1592、1592-1、1592-2、1592-3、1592-4地號等5 筆土地將無法合法申請建物建照興建房屋。
②由原證8所示之地籍套繪圖內容觀之，原台中縣政府核發 88
工建建字第2072號使用執照係分割前1592地號部分土地列為私設道路。惟訴外人黃榮卿（即前開使用執照之原始起造人）並未經原告之同意將分割前之1592地號土地，列為該使用執照建築基地之一部分。
③由兩造相鄰土地87年、89年及101 年之空照圖（原證13、14
、15）內容觀之，可知被告及其父黃榮卿父子向台中縣政府申請之88工建建字第2072號使用執照所檢附原證8 所示之私設道路，本為事實上不存在。
④被告之父黃榮卿在88年申請建造執照及使用執照時，所提出
之建築配置圖（原證19），就系爭土地現有巷道之位置為錯誤之標示，業經鈞院調閱原台中縣政府核發88工建建字第2072號建造執照全案卷宗已獲證實，且經證人林國安於103年4月21日到庭證稱屬實。
⑤依台中市政府都市發展局之回函（原證20）可知，被告之父
黃榮卿將分割前1592地號土地之3 米既有巷道坐落位置為錯之標示，致使原告4人所有之土地約有256.8平方公尺，在未解除建築套繪列管之前，已不得再為築使用，實已侵害原告之土地所有權。爰依民第767條第1項所有物保全請求權，提起本件訴訟。
4.訴之聲明：如主文第1項所示。
二、對被告之抗辯略以：
1.被告雖抗辯原告4 人之請求將侵害使用系爭土地上之現有巷道之被告及公眾之利益云云。惟系爭土地上雖確有一現有巷道，然此現有巷道卻非訴外人黃榮卿申請系爭建照時，所指定供作建築線、納入系爭建照套繪範圍內之「私設巷道」；系爭土地上之現有巷道係坐落於系爭土地南端（註：參原證6，示意圖著黃色位置）寬度僅3公尺之道路，惟參台中都發局所核發之地籍套繪圖（參原證8 ），供作系爭房屋之建築線之「私設道路」係坐落於系爭原1592地號土地之中間、貫穿系爭土地、寬度依「建築技術規則建築設計施工編」第 2條第1項第3款之規定爲5公尺之道路，故原告4人提起本件訴訟，並未侵害系爭土地上之現有巷道，原告4 人之請求自屬有據。況前開地籍套繪圖上所示之「私設道路」之位置，實際上皆爲原告4人所有之房屋坐落40 年之位置，亦即實際上並無「私設道路」存在，原告4 人亦從未出具「土地使用全同意書」予被告或其父即訴外人黃榮卿，系爭建照及系爭使照有此「私設道路」存在，實屬有疑。
2.參台中市政府都市發展局103年5月5日中市都工字第0000000000號函（卷第176頁）所示，系爭建照所套繪於系爭原1592地號土地內之建築線（即現有寬度3 公尺之巷道）及其南北各延伸1.5公尺之位置（註：即前開函文所示「路心退縮3米」），皆屬不得再建築之土地。故觀諸原告4人於103年6 月25日民事準備書（四）狀所附之示意圖（參原證21），原告4人所有之系爭土地不得建築之土地面積約為256.8平方公尺。綜上，原告4人就其所有之系爭土地，有共計約256.8平方公尺之土地，在未解除建築套繪列管前，不得再爲建築使用之損害，皆因訴外人黃榮卿於申請系爭建照時，將系爭原1592地號土地上之寬度3 公尺之現有巷道坐落位置爲錯誤標示所致。此觀諸台中市大里地政事務所103年7月9 日第200100號土地複丈成果圖與目前台中市都發局所保管之地籍套繪圖（參原證8）就寬度3公尺之現有巷道位置大不相同可證，應已明顯侵害原告4人就系爭土地之所有權，原告4人向被告提起本件訴訟，自有理由。
三、被告之抗辯：
1.參台中市建管條例第18條第1 項、台中市道路管理自治條例（下稱台中市道管條例）第3條第1項、台中市實施都市○○○區○○巷道廢止或改道申請須知（下稱廢道申請須知）第
4 點之規定，可知台中市○道路修繕、改善、養護及管理屬台中市政府建設局之權責，而現有巷道之認定爲臺中市都發局之權責，非都市○○區○○○巷道之改道、廢止則屬台中都發局之權責，且僅有現有巷道占用土地之土地所有權人得提出現有巷道改道或廢止之申請。本件系爭土地為非都市計畫區土地，揆諸前揭規定，本件系爭土地經認定部分為現有巷道，其使用始遭主管機關管制，而僅有系爭土地之所有權人即原告4 人有申請坐落系爭土地上之現有巷道之改道或廢止之權利。是本件原告4 人倘欲解除系爭土地之建築管制，應就系爭土地上之現有巷道，逕向台中都發局申請改道或廢止，或以台中都發局爲本件被告，其當事人適格始無欠缺，原告4人以被告爲本件之對造，顯屬當事人不適格。
2.縱認本件被告具當事人適格，惟被告所有之系爭1593地號土地及系爭1594地號土地與系爭土地相毗鄰，觀諸原告起訴所提出之地籍圖（參原證3）可知，系爭1593 地號土地及系爭地號土地爲袋地，且系爭土地上之道路爲通往公路唯一、距離最短且損害最少之道路，並自原台中縣政府自88年間將通行系爭土地上之道路認定為現有巷道後迄今，原告4 人皆未就現有巷道乙節爲異議，仍繼續將系爭土地上之道路供公眾通行。則此應足認系爭道路上之現有巷道具公用地役關係，亦即原告4 人就該現有巷道占用之系爭土地部分，已喪失自由使用收益之權，渠等應不得違反供公眾通行之目的而為使用，故本件原告4 人請求解除系爭土地上之建築管制自屬無據。
3.若認原告4人得依民法第767條規定，請求變更系爭使照，並除去對系爭土地之建築管制，將使系爭房屋無對外聯繫道路，不符建築相關法令而須拆除，且使系爭1593地號土地及系爭1594地號土地成為袋地，公眾亦喪失通行系爭土地上之現有向到之權利，原告4 人之請求顯就被告及公眾均生明顯不利之結果，造成重大之損害。惟原告4 人就系爭土地之利用卻未必能獲致與此相當之利益。是以，參民法第148條第1項之規定及最高法院71年台上字第737號判例意旨，原告4人若本於其所有權人之地位爲本件之請求，應顯有權利濫用之情事存在，自無理由。且參台灣宜蘭地方法院98年度宜簡字第64號判決意旨，本件系爭房屋建築時，固以原告4 人所有之系爭土地上之現有巷道爲建築線，惟此建築線之指定僅為建築管理之要求，並非私權權利行使之限制，故原告4 人就系爭土地之所有權，自未受主管機關之建築管理而受影響，本件原告4人依民法第767條第1 項之規定請求除去妨害，應屬無據。
4.原告雖主張被告前開抗辯坐落系爭土地上之現有巷道非屬申請系爭建照時之建築套繪所示之道路，並稱有一虛擬之私設道路云云。惟參台中都發局101年3月6日中市都測字第0000000000號函（參被證4）及該函文所附之建築線指示（定）申請書圖、位置圖、建築線指示（定）紀錄項所載，系爭房屋確係以原告4 人所有之系爭土地上之現有巷道指定建築線。此亦可參台中都發局101年7月5 日中市都建字第0000000000號函及101年11月13日中市都建字第0000000000 號函（參原證7 ）之內容所示，皆已明示系爭建照及系爭使照之建築線於原101年6月6日中市00000000000000 號函因誤繕爲「私設道路」，特以前開2函文更正爲「3公尺現有巷道」。是以，原告主張被告所稱之現有巷道與系爭建照、系爭使照所使用之建築線並非相同，應無可採。且雖原告4 人一再指稱台中市政府保管之地籍套繪圖（參原證8 ）現有巷道坐落位置套繪錯誤，係因訴外人黃榮卿錯誤標示所致，並致系爭土地有未能建築使用之情事存在云云。惟參原台中縣政府工務局88年5月19日收件編號第147852 號建築線指示（定）申請書圖（參被證3 ），載有「示意圖」、「建築線應依實地測量標示爲準」等字樣可知。系爭使用執照所附圖說及原證 8之圖說均僅係供系爭建照申請「參考」使用，僅表示系爭土地上有經台中都發局依法套繪，然就現有巷道之實既位置及面積，則應經地政單位鑑界或測量後爲準。故若原告4 人確有依規定申請系爭土地之建築執照時，台中市都發局即會實質審查或實地測量系爭土地上可供建築或不得建築之位置及面積，而非逕以原證8之地籍套繪圖為準，故原告4人主張系爭土地有因訴外人黃榮卿錯誤標示現有巷道之位置，致渠等4人有未能使用系爭土地之情事存在，自屬無據。
5.原告4 人自始皆未提出其有無法合法申請建築執照興建房屋之證據，以證其實。且參台中都發局101年6月6 日中市00000000000000號函及101年7月5日中市都建字第0000000000號函之函文（參原證7）內容所示，原告4 人所有之系爭土地並未經建造執照套繪。故原告4 人就系爭土地之所有權行使究受有何不法侵害，應屬有疑。又觀諸台中都發局103年7月17日中市都建字第0000000000號函（卷第254 頁）所示，系爭土地上雖確有建築基地套繪之情事存在，惟該建築基地套繪係因有原台中縣政府建設局所核發之67建都營使字第402號使用執照（下稱系爭402號使用執照）將系爭土地列為建築基地所致，而與系爭使照無涉，原告4 人向被告所為之請求，自屬無據。況系爭402號使用執照係由系爭原1592 地號土地之所有權人即訴外人林正忠所為。亦即，原告4 人倘欲解除系爭土地之建築套繪應自行向台中市都發局為之。綜上，原告4人提起本件訴訟主張被告應將原告4人所有之系爭土地解除套繪管制云云，要無理由等語，資以為辯。
6.答辯聲明：原告之訴駁回。
四、法院之判斷：
（一）按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項中段，定有明文。學說上稱為所有權害除去請求權（所有物保全請求權）。所謂「妨害」，指以占有以外的方法阻礙、或侵害所有權支配可能性。對他人所有權加以妨害者，無論有無過失，均負排除之義務。對他人所有權加以侵害，造成損害者，以具有故意或過失為要件，負損害賠償責任（民法第184條第1項前段）。因此區別「妨害」與「侵害」，關係當事人之利至鉅。民法第767 條之規定旨在保護所有權的圓滿狀態。易言之，所有人得請求排除者，乃對所有權妨害的「源頭」，因此所生的各種不利益，係屬侵權行為損害賠償的問題。本件原告4 人為分別系爭1592、1592-1、1592-2、1592-3、1592-4地號土地之所有權人，而上開系爭5筆土地係分割自1592 地號土地等情，此有卷附之上開系爭5 筆土地之土地登記簿謄本可稽（原證1、2）。本件原告係主張被告所繼受系爭房屋之原申請台中縣政府核發之88工建建字第2072號建造執照因其父黃榮卿申請時套繪該時現有巷道位置（被證3、原證8），與實際該時（亦為現在）現有巷道不符，致原告4 人所有之（分割後）系爭1592、1592-1、1592-2、1592-3、1592-4等5筆土地，嗣後申請建築使用時，受有限制，其4人對系爭5 筆土地所有權之行使，遭被告之妨害，因之依民法第767條第1項中段之規定對被告提起本件訴訟，要無當事人不適格之問題，合先敘明。又本件原告起訴之目的，在於系爭5 筆土地之建築、使用，並非封閉、收回屬系爭5 筆土地上之現有巷道，屬於權利之正當行使，是本件亦無權利濫用之情事，亦予敘明。
（二）經查，坐落台中市○○區○○○段○○○○○○○○○○號之土地其上之建物（即台中市○○區○○○段○○○ ○號、台中市○○區○○路○段○○○巷○○○ 號房屋）對外以沿系爭1592-3（北側鄰接1592-4）、1592-2、1592-1、1592地號土地南側寬度約為2.7尺至3.1公尺間之現行巷道（編為溪南路一段238 巷）對外聯絡溪南路一段乙情，業據本院會同台中大里地政事務所人員履勘現場測量屬實，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執。而該複丈成果圖所示斜線之巷道之現狀，存在已逾30年之久，位置未曾變更，亦為兩造所不爭執（本院103年8月13日勘驗筆錄）。查系爭溪南路1段238巷283 號房屋（下稱系爭房屋）係於88年間建造，89年3月30日辦理第1次所有權登記，嗣於98年8月25 日由被告取得所有權等情，亦據被告所不爭執，並有卷附之系爭房屋之建物登簿謄本為憑，亦經本院調閱原台中縣00000000000000號建造執照及使用執照全案卷宗無訛。是以，系爭房屋於申請建造執照（即原台中縣00000000000000號）時，該時現行溪南路一段238 巷巷道之位置，即如上開土地複丈成果圖斜線所示部分之事實，堪予認定。
（三）次查，證人林國安到庭證稱：「（問）黃榮卿之前要蓋台中市○○區○○路○段000巷000號房屋，要向臺中市政府申請建築執照，是否證人你負責處理？（答）是的。（問）提示原證6 予證人，當時證人你們向台中市政府申請之圖的既成巷道的位置在何處？（答）台中市政府沒有要求我們測量現況，我們只是用示意方式畫既成巷道，當時把既成巷道畫在中間偏南的地方，不是原證6 黃色的地方，而是在黃色的地方北邊一點點，我們是依照台中縣政府城鄉課示意圖去畫的。我的父親當時有陪同城鄉課的人員去現場看。」、「（原告共同訴訟代理人）請求鈞院提示被證3 予證人，這一份以林裕田為建築線指定申請人，是否你跟你父親代理林裕田向建築主管機關所提出的申請文件？這是我畫的，我父親去辦理的。（原告共同訴訟代理人）請求提示原告103年3月26日聲請調查證據一狀後所附變更設計申請書予證人，此變更設計申請書後面的示意圖（註：卷第133、134頁）是否為證人所畫的？是的。（原告共同訴訟代理人）請求提示原證16（註：即被證4第7頁、卷第121 頁）之台中市政府建築線指定申請書圖予證人，此次的申請是否證人代理林裕田所提出的申請？是的。（原告共同訴訟代理人）請證人回答剛剛所提出的三份文件，就系爭土地內既有巷道的位置，為何會有兩種不同的版本？到底哪一個版本是與系爭土地現有巷道相符的？（答）第一份是因為台中縣政府沒有要求，所以我們是依照大概的位置去畫的，第二份是因為台中縣、市合併後，要求一定要測量現況，所以我們才去現場勘查後才畫的。（原告共同訴訟代理人）何者為正確的？（答）證16才是正確的。」等語（見103年4月21日審理筆錄）。又被證3第1頁（註：建築線指定申請書圖）之圖係黃榮卿委託林裕田申請建築線指示申請書圖；被證4第7頁之建築線指定申請書圖）（註：即原證16）是後來發現「現存巷道」錯誤，由台中市都發局所劃等情，亦為被告所不爭執（見本院 103年7月3日審理筆錄）。足見，被證4第7頁（即原證16）之建築線指示申請書圖所示之巷道位置始為正確無訛。互核該建築線指示申請書圖所示之巷道（註：即溪南路一段23
8 巷）位置與上開台中大里地政事務所之土地複丈成果圖斜線所示部分之現行巷道位置大致相符。是以，黃榮卿於申請建築系爭房屋建造執照時所為申報套繪之現行巷道位置，較實際存在之現行巷道位置偏北，此亦為本院調閱原台中縣00000000000000號建造執照全案卷宗無訛。是黃榮卿之申報套繪，顯有不實之事實，要堪認定。
（四）次按，民法第767第1項中段之所有權妨害除去請求權之相對人，可分為行為妨害人和狀態妨害人。所謂行為妨害人，指依自己行為對他人所有權妨害之人，妨害人基於雇主的指示時，雇主為妨害人。妨害人有無過失，在所不問。所謂狀態妨害人，指持有或經營某種妨害他人所有權之物或設施之人，不限於所有人，占有人亦包括內，凡對造成妨害之物或設施有事實上支配力者，皆屬之。經查，卷附之台中市政府都市發展局101年7月5日、中市都建字第0000000000號函（即原證7第2 頁）已載明：「說明：二、．
．．另查套繪圖（註：原證8 ），旨揭地號（註：即台中市○○區○○○段○○○○○號）土地部分係屬88工建建字第2072號建照之建築基地臨接經88.5.19 收件編號第147852號建築線指示（定）申請書圖（註：即被證3第1頁所示之建築線指示（定）申書圖）所示之「3 公尺現有巷道」範圍內。．．．。」，是本件系爭房屋黃榮卿於申請建築建照（台中縣00000000000000號）時既就該時之現有巷道位置應如原證16所示套繪為如被證3第1 頁及原證8所示之位置，致系爭1592地號土地部分為88工建建字第2072號建照之建築基地臨接經88.5.19收件編號第147852 號建築線指示（定）申請書圖所示之「3 公尺現有巷道」範圍內，致妨害系爭1592地號土地所有權人權利之行使已明。而被告既系爭房屋之所有權人，是依上說明黃榮卿為行為妨害人，被告則為狀態妨害人已明。
（五）再按，系爭房屋按原台中縣政府88工建建字第2072號建造執照建築完成後，經原台中縣政府工務局核發88工建使字第2072號使用執照（被證2 、卷第111頁）。從而，原告4人依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權請求被告就原台中縣政府核發88工建使字第2072號使用執照，應向台中市政府都市發展局申請使用執照之變更並解除原告所有坐落台中市○○區○○○段1592、1592-1、1592-2、1592-3、1592-4地號等筆土地之建築管制，洵屬適法，自有理由，應予准許，爰為判決如主文第1項所示。
（六）至台中市都市發展局103年7月17日、中市都建字第0000000000號函文所載：系爭5筆土地非原台中縣政府88 工建使字第2072號使用執照之築基地，及系爭5 筆土地部分土地為67建都營使字第402 號使用執照內，均與本件之判斷無涉。另載明系爭5 筆土地應以一宗基地合併申請增建建造執照，亦可辦理拆除執照解除套繪，並以扣除現有巷道之建築基地而符合非都市土地使管制內之容許使用規定及建築法、建築技術規則、台中市建築管理自治條例、台中市畸零地使用自治條例等相關規定後，則可申請建築等情，仍無礙於被告妨害行為之存在，被告自負有除去妨害的義務，末予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，經本院斟酌後，認與本件判決結果，不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
民事第二庭 法 官 陳添喜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 楊均謙