臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第890號原 告 全家便利商店股份有限公司法定代理人 葉榮廷訴訟代理人 程才芳律師被 告 黃士哲訴訟代理人 劉喜律師複代理人 陳衍仲律師上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國104年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣玖拾萬元，及自民國一０三年三月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣叁拾萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣玖拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。同法第170 條、第175條第1項分別定有明文。查原告之法定代理人在本件訴訟繫屬後，由潘進丁變更為葉榮廷，並於民國104 年7月9日具狀聲明承受訴訟，且有股份有限公司變更登記表在卷可證（見本院卷第197至201頁），經核與法無違，應予准許，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款定有明文。本件原告起訴主張其於98年11月20日與被告簽訂房屋租賃契約書，向被告承租臺中市○區○○路0段000○0號1樓、231之6號1 樓房屋（下稱系爭房屋），約定租賃期間自102年11月1日起至112 年10月31日止，惟原告於起租日屆至後，未依約交付系爭房屋，並將系爭房屋出租予訴外人統一超商股份有限公司（下稱統一超商公司），被告依系爭房屋租賃契約及民法第249條第3款規定，應加倍返還定金新臺幣（下同）40萬元及給付違約金100 萬元，爰起訴請求判命被告應給付原告140 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見臺灣臺北地方法院103年度北簡字第 2133號卷第3頁）。嗣於起訴狀繕本送達被告後，原告追加請求被告應賠償原告因無法使用系爭房屋經營便利商店所損失之營業利益 100萬元，並變更聲明求為判命被告應給付原告240萬元，其中140萬元自起訴狀繕本送達之翌日，其餘之 100萬元自民事追加起訴及準備㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第 53、74頁）。經核原告前揭訴之追加與原訴之請求基礎事實理由均屬同一，對被告之攻擊防禦無礙，揆諸上開規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：
㈠、原告於98年11月20日與被告簽訂房屋租賃契約書，向被告承租系爭臺中市○區○○路0 段000○0號1樓、231之6號1樓房屋，約定租賃期間自102 年11月1日起至112年10月31日止，原告已支付定金20萬元，並有辦理系爭租賃契約公證。詎被告未履行交付租賃物之義務，將系爭房屋繼續出租予原承租人統一公司，係屬可歸責於被告之事由，致原租約無法履行，爰依民法第249條第3款規定及系爭租賃契約第7條第6項約定，請求被告加倍返還定金40萬元及懲罰性違約金 100萬元。
㈡、原告與被告訂定系爭租賃契約時，系爭房屋尚由統一超商公司租用中，原告本預計於4 年後於系爭房屋經營便利商店，客觀上足徵應有已定之營業計劃，是原告未能利用系爭房屋經營便利商店，自受有無法獲取預期利益之消極損害。而依原告在103年度新設2FC-2（即原告擬以系爭房屋經營便利商店之類型）店鋪損益試算表，以貢獻利益7 年（兩造合約租期）計算，原告預期使用系爭房屋經營便利商店所獲得之利益可達571 萬4000元。再參原告在系爭房屋附近商圈之臺中建民店、臺中狀元店及臺中車頭店102年1月至103年6月之運營時序列分析表，可知臺中建民店、臺中狀元店及臺中車頭店之平均每月經營利益實績分別為7萬3577元、8萬3196元及14萬6344元，三家店鋪平均獲利為每年121 萬2468元，依系爭租賃契約租期7年計算，預期獲利合計848萬7276元，爰依民法第226條第1項規定，請求被告賠償營業利益損失100 萬元等語。並聲明：⒈被告應給付原告240萬元，及其中140萬元自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，其中100 萬元自103 年8月18日起至清償日止，均按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠、被告將系爭房屋續租予統一超商公司，係因統一超商公司提出之租金高於兩造約定之租金，而非因統一超商公司主張優先承租權之故。且兩造並無合意以統一超商公司不續租，為系爭租賃契約之停止條件，系爭租賃契約「備註欄」第⑴點記載：「如現承租戶統一超商提前退租，自退租日起一個月內乙方（即原告，下同）須進場承租」等語，僅係約定如統一超商公司提前退租時，原告應提前進場承租。況原告於98年12月間即簽訂系爭租賃契約，距離約定之起租日尚有4 年，如兩造約定以統一超商公司不續租，為系爭租賃契約之停止條件，原告自不可能在簽約時交付定金，且並約定兩造屆期不履約之懲罰性違約金100 萬元，及辦理系爭租賃契約之公證，被告前揭主張，顯屬臨訟卸責之詞，自不足採。
㈡、被告與統一超商公司間所訂之租賃契約，固有優先承租權之約定，惟基於債權相對性原則，該優先承租權僅具債權效力，縱原告事先知悉此一優先承租權之約定，亦不受拘束。況統一超商公司基於優先承租權之約定，僅對被告取得訂定租賃契約之請求權，縱被告未依約履行，亦僅係統一超商公司得對被告主張給付不能債務不履行之問題，並非被告不得選擇另行與他人訂約，乃被告自己充分確認與統一超商公司間之合約義務後，始決定與原告另行簽訂租賃契約，被告據此主張其對原告並無違約，及原告未提醒其注意與統一超商公司間之合約內容，違反誠信原則云云，自屬無理。
㈢、系爭租賃契約第7條第6款之約定，係規範兩造違約時均應負懲罰性違約金，並非加重一方當事人之責任，亦無對被告有重大不利益之情形，如為原告違約，被告亦得依此條款請求原告給付懲罰性違約金，自無顯失公平之情形，況為預防契約當事人任意違約，於契約條款中約定懲罰性違約金乃契約自由原則之體現，不容他方當事人任意違約後始主張該條款顯失公平而無效。
㈣、原告因簽訂系爭租賃契約，預期可於4 年後承租系爭房屋經營使用，故未再另覓其他經營地點，被告嗣後違約不租，造成原告等待時間浪費，且錯失進入臺中火車站後站商圈經營之良機，所受損害顯已逾100 萬元甚多，被告以其出租租金僅數萬元獲利微薄，主張應予酌減違約金云云，忽略原告因被告違約所致損害，並無理由。
三、被告則以：
㈠、被告已於簽訂系爭租賃契約前，告知原告公司員工傅在娟，系爭房屋尚出租予統一超商公司，租期至102年9月15日，且統一超商公司有優先承租權，基於最高法院94年度台上字第1770號判決所揭示債權平等原則，原告之承租權並未優先於統一超商公司，且依系爭租賃契約「備註欄」第⑴點記載：「如現承租戶統一超商提前退租，自退租日起一個月內乙方須進場承租」，及原告既已知悉統一超商公司有優先承租權，依照交易慣行及簽立承租契約之經濟目的，原告承租順位應在統一超商公司之後，原告只有在統一超商公司不承租後，始能承租，故解釋兩造簽訂系爭租賃契約之真意，系爭租賃契約附有統一超商公司退租，原告方得承租之停止條件，現統一超商公司既未退租，系爭租賃契約自未生效。縱系爭租賃契約有效，原告對於統一超商公司可能行使優先承租權，已有預期，其後因統一超商公司行使優先承租權，致被告無法交付系爭房屋，本在原告預期之內，被告並無違約。
㈡、被告將系爭房屋出租予原告，租金僅區區數萬元，扣除相關稅金及房屋折舊，被告獲利微薄。又原告為國內知名連鎖企業，公司資本總額24億元，實收資本額22億3220萬元，分公司共4003家，而被告僅為一介普通百姓，自始只有選擇簽約與否的自由，資力與智力實無法與原告相抗衡，原告卻利用其經驗主動找被告洽談系爭租賃契約，更擬定「定型化契約條款」，暗藏系爭租賃契約第7條第6點高額懲罰性賠償金，使被告日後陷於無法同時提供系爭房屋出租於統一超商公司及原告之風險。而統一超商公司可能續租既為原告所明知，原告竟將可能之風險分配予被告，加重被告之責任，且對被告有重大不利益，依民法第247條之1第2款及第4款規定，系爭租賃契約第7條第6項約定顯失公平而屬無效。
㈢、倘系爭租賃契約第7條第6項約定，並非無效，惟系爭房屋出租之獲利微薄，系爭租賃契約係由原告單方面所擬定，被告處於弱勢，對租約之權利義務並不清楚明瞭，原告訂約時亦明知統一超商公司仍占有使用系爭房屋，且依原告為國內知名連鎖企業，分店遍佈全省，未承租系爭房屋難謂受有損害，是請依民法第252 條規定，酌減違約金至20萬元以下。
㈣、原告請求被告賠償100萬元營業利益損失，並無理由：
１、承前所述，本件因統一超商公司行使優先承租權，系爭租賃契約尚未生效，被告並無履約義務，原告請求債務不履行之損害賠償，自無理由。
２、原告自始未租用系爭房屋，依一般情形自不會有成本支出等損害發生。又原告主張其約定於4 年後租用系爭房屋，惟 4年期間頗長，舉頂新公司為例，一旦發生食安事件，公司將馬上面臨倒閉，原告請求「訂約後4 年後營業利益」自屬「未實際發生之損害」，參酌最高法院103年度台上字第641號民事判決要旨，民法第216條第1項損害賠償範圍之規定，應以被害人實際所受損害為衡，未實際發生之損害不得請求賠償，不確實發生之損害，亦不得請求賠償。退步言之，原告縱有損失，然營業利益損失係屬不確實會發生之損害，顯見原告未有權利或利益受損，參酌最高法院103 年度台上字第
845 號民事判決要旨，損害如未與人身損害或財產損害相結合，僅為純粹經濟上損失，非民法所保護之客體，不得請求賠償。
３、原告僅提出其他三家分店之每月經營利益實績數據，並非全面提供原告在臺中地區之全部店面供審酌，其公平合理性即有疑義。又原告有何已定之計劃？原告公司開發業務部開發計畫科就系爭房屋之計畫案為何？原告有何已定之設備？原告向何人訂購設備？訂購金額為何？原告均未舉證以實其說，原告主張營業利益損失自無理由。
㈤、又原告公司員工傅在娟明知被告與統一超商公司間簽定之租賃契約有優先承租條款，若被告再與原告簽訂系爭租賃契約，將造成重大損害，惟傅在娟不僅未提醒被告注意，亦未明確告知被告不得讓統一超商公司續租，反而預先引誘被告訂立系爭租賃契約，原告動機企圖顯已屬不良，嗣後又教唆被告以「收回自用」為由欺騙統一超商公司，被告擔心被統一超商公司求償，一再向原告求助，原告卻置之不理，被告不得已方同意與統一超商公司續租，原告提起本件訴訟顯是濫用權利，違反誠信原則應予駁回。縱認被告應負賠償責任，原告亦與有過失，應依民法第217 條規定，減輕或免除被告責任等語，資為抗辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告於98年11月20日與被告簽訂系爭租賃契約，向被告承租系爭房屋，約定租賃期間自 102年11月1日起至112年10月31日止，原告已支付定金20萬元，並有辦理系爭租賃契約公證。
二、系爭租賃契約第7條第6點約定：「雙方簽訂本租賃契約後，倘屆期不交付房屋，或交付房屋前解除本租賃契約時，須支付對方新臺幣100萬元整，作為懲罰性違約金。」
三、系爭租賃契約備註欄約定：「如現承租戶統一超商提前退租，自退租日起一個月內，乙方（即原告）須進場承租。」
四、被告與統一超商公司簽訂之租賃契約第7條第3項約定：「租期屆滿後如甲方（即被告）擬繼續出租時，乙方（即統一超商）享有第一優先承租之權利；甲方如欲出租予乙方以外之第三人，甲方應於租期屆滿前六個月，以書面通知乙方租賃條件，並確認乙方續約意願，否則乙方得於租期屆滿後繼續占有六個月。」。
五、原告於簽訂系爭租賃契約前，知悉統一超商公司有優先承租權。
肆、得心證之理由：原告主張於98年11月20日與被告簽訂系爭租賃契約，向被告承租系爭房屋，約定租賃期間自102 年11月1日起至112年10月31日止，原告已支付定金20萬元，並有辦理系爭租賃契約公證，惟被告於起租日屆至時，未交付系爭房屋予原告使用，而將系爭房屋繼續出租予原承租人統一超商公司等情，業據原告提出系爭房屋租賃契約書、公證書、定金收據等件為證（見臺灣臺北地方法院103年度北簡字第2133號卷第8至11頁），且為被告所不爭執，此部分事實，應堪認定。惟原告主張系爭租賃契約係因可歸責於被告之事由，致不能履行，請求被告加倍返還定金40 萬元及給付違約金100萬元，並應賠償原告營業利益損失100 萬元等情，則為被告所否認，並以前詞置辯稱，是本件之爭點厥為：㈠、被告抗辯系爭租賃契約係以統一超商公司不續租為停止條件，故系爭租賃契約並未生效，有無理由？㈡、被告抗辯系爭租賃契約第7條第6點約定，有民法第247條之1第2款、第4款顯失公平而無效之情形，有無理由？㈢、原告主張依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還定金40萬元，有無理由？㈣、原告主張依系爭租賃契約，請求被告給付違約金100 萬元，有無理由？
㈤、被告抗辯違約金100 萬元過高，應予酌減，有無理由？
㈥、原告主張依民法第226 條第1項規定，請求被告給付100萬元營業利益損失之損害賠償，有無理由？㈦、被告抗辯原告請求損害賠償違反誠信原則，有無理由？經查：
一、按當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束（最高法院18年上字第484 號、20年上字第1941號判例意旨參照）。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文，惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。又「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約。」民法第421 條定有明文，是依上開規定，租賃契約生效後，承租人負有給付租金之義務，出租人則負有交付租賃物之義務。本件兩造於98年11月20日簽訂系爭租賃契約，依系爭契約第2條約定：「租賃期限自民國102年11月1日起至112年10月31日止」，被告於102年11月1日屆至時，自負有交付系爭房屋之義務甚明。被告雖辯以原告於簽訂系爭租賃契約前，已知悉系爭房屋尚出租予統一超商公司，且統一超商公司有優先承租權，依系爭租賃契約「備註欄」第⑴點記載及交易慣行及簽立租賃契約之經濟目的，原告承租順位應在統一超商公司之後，解釋兩造之真意，系爭租賃契約係以統一超商公司退租為停止條件云云。查本件被告與統一超商公司間之租賃契約，有優先承租權之約定，且為原告於簽訂系爭租賃契約前已知悉等情，有該租賃契約附卷可稽（見本院卷第16至21頁），且為原告所不爭執，應可信實。而租賃契約之成立，雖不以訂立書面為必要，然本件租賃關係之訂立，既採以書面形式，而相關權利義務，亦均記載於租賃契約上，則兩造於簽訂系爭租賃契約前，既均知悉統一超商公司有優先承租權一事，對兩造間之權利義務均有重大影響，對於統一超商公司將來行使優先承租權時，系爭租賃契約是否發生效力乙節，如有特別約定，衡情應於租賃契約上，以書面予以明定，方屬合理。觀之系爭租賃契約全文，其中第 2條明確約定租賃期限自102年11月1日起始，且無任何關於統一超商公司如主張優先承租權，系爭租賃契約效力為何之特別約定，則被告主張兩造締結系爭租賃契約之真意，係以統一超商公司退租為系爭租賃契約生效之停止條件，尚難採信。又系爭租賃契約「備註欄」第⑴點記載：「如現承租戶統一超商提前退租，自退租日起一個月內乙方須進場承租」等語，僅係兩造約定統一超商公司提前退租時，原告必須提前進場承租系爭房屋，被告主張原告承租順位應在統一超商公司之後云云，顯與系爭租賃契約及上開備註條款之文義不符，亦屬無據。
二、再按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」，民法第249條第3款定有明文。又依系爭租賃契約第7條第6點約定：「雙方簽訂本租賃契約後，倘屆期不交付房屋，或交付房屋前解除本租賃契約時，須支付對方100 萬元整，作為懲罰性違約金。」，可知被告若於租賃期間之始期屆至時，無法交付系爭房屋予原告，應給付原告100 萬元之懲罰性違約金。被告雖辯稱前揭懲罰性違約金條款，將可能之風險分配予被告，依民法第247條之1第2款及第4款規定，顯失公平而屬無效，且原告明知被告與統一超商公司間有優先承租權之約定，卻未提醒被告注意其將來可能無法履行系爭租賃契約，被告不得已方與統一超商公司續租，原告對無法履約之情形與有過失，且構成權利濫用，違反誠信原則云云。惟查：
㈠、本件原告於簽訂系爭租賃契約前，雖知悉被告與系爭房屋原承租人統一超商公司間之租賃契約有優先承租權之約定，然原告並非該租賃契約當事人，基於債之相對性原則，該優先承租權之約定本不足以拘束原告。且被告明知其與統一超商公司間有優先承租權之約定，自身當知審慎考量是否與原告簽訂租約，或於簽訂契約前，依與統一超商間租賃契約第 7條第3 點特約事項：「甲方（即被告）如欲出租予乙方（即統一超商公司）以外之第三人，甲方應於租期屆滿前，以書面通知乙方租賃條件，並確認乙方續約意願」約定（見本院卷第19頁），事前確認統一超商公司有無續約意願。被告既仍決定與原告簽訂系爭租賃契約，自應受契約之拘束，被告嗣後將系爭房屋繼續出租予統一超商公司，自屬因可歸責於被告之事由，以致不能履行交付租賃物之義務。被告辯稱原告未提醒注意被告與統一超商公司間有優先承租權之約定，將來可能無法履行系爭租賃契約，原告與有過失，且構成權利濫用，違反誠信原則云云，洵無可採。
㈡、再按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，原則上固屬定型化契約，惟契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據。鑑於私法自治乃民事法律最高之指導原則，而契約自由原則則係自治經濟活動規範之具體實現，是當事人依此原則自訂契約，只要約款內容未違反公共秩序、善良風俗，或法律上強行禁止之規定，亦無違反民法第247條之1之規定或顯失公平之情事，原則上即難謂為無效。且所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而為無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。本件被告本有決定是否與原告訂約之自由，既仍決定簽訂系爭租約，自應受契約之拘束，參之兩造在簽約之前，被告對於統一超商公司有優先承租權，亦知之甚明，被告原有充分之自由選擇，是否要將系爭房屋出租予原告，或繼續出租予統一超商公司，並非無從選擇締約對象，亦無無法拒絕締約之情形，即便原告不承租系爭房屋，對被告亦無不締約之不利益情事，何況系爭租賃契約乃被告本於自由意志而同意與原告締約，而於該契約上簽名用印，自無為被告所不及知而無法磋商變更餘地之可言，對於可能因此違反與統一超商公司間優先承租權之約定，亦無推諉不知之理，被告復未舉證其有意思表示不自由之情事存在，應認被告於簽約時非處於無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地之情形，被告抗辯系爭租賃契約第7條第6點違約金條款係定型化契約條款，顯失公平而無效云云，即難憑取。
㈢、綜上說明，原告主張被告將系爭房屋繼續出租予統一超商公司，因而無法對原告履行交付租賃物之義務，係屬可歸責於被告之事由，以致不能履約，依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還定金40萬元；及依系爭租賃契約第7條第6點約定，請求被告給付懲罰性違約金100萬元，均屬可採。
三、第按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文；而衡量違約金是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準。又上開違約金酌減之規定，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用，最高法院79年臺上字第1915號、51年臺上字第19號判例及70年度臺上字第3796號判決意旨可資參照。本件被告有於系爭租賃契約簽訂後，屆期未交付系爭房屋之情事，依系爭租賃契約第7條第6點約定，原告得請求被告給付懲罰性違約金 100萬元，已如前述。而被告主張本件違約金過高，應予酌減乙節，本院審酌此違約金係屬懲罰性違約金之性質，原告尚未就其在系爭房屋經營便利商店一事著手開始為任何事先準備工作，且影響營業盈虧之因素繁多，諸如經營策略、裝修成本、風災水患、物價漲跌波動、民眾消費意願高低、承租店面租金高低等原因不一而足，實難遽認原告於同一地點之營業情形，未來必然有盈餘而絕無虧損，再衡量被告違約之一切情事，及比較原告因被告違約與若被告履約之狀況，應認此 100萬元違約金確有過高情事，應依民法第252條規定予以酌減至此數額之2分之1即50萬元為當。
四、另按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條定有明文。而該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號判決意旨參照）。本件原告主張因被告違約未交付系爭房屋，因可歸責於被告之事由致給付不能，請求被告賠償所失利益即營業損失100 萬元等情，為被告所否認，並以前詞置辯。查，原告以其與被告於98年11月20日簽訂房屋租賃契約，預計於4 年後租用系爭房屋，確實有欲於系爭房屋開設便利商店之計畫，並以103年度新設2FC-2店鋪損益試算表、臺中建民店、臺中狀元店及臺中車頭店 102年1月至103年6 月之運營時序列分析表為證（見本院卷第67至71頁），並聲請本院函詢統一超商公司就系爭房屋經營便利商店於102年1月至103年7月間之營業淨利資料（見本院卷第137至140頁），做為其確有所失利益之證據方法。惟查，關於原告所提出之店舖損益試算表，係原告於未開始營業前之估計值，純屬原告主觀推估之數據；再統一超商公司於系爭房屋經營便利商店之營業淨利資料，充其量僅能證明過往營運所得狀況，且影響營業盈虧之因素繁多，已如前述，各個因素亦可能隨時間、周邊地區是否有其他便利商店加入經營而變化，原告縱於同一地點經營便利商店，未必絕無虧損之可能。況原告並未主張其就系爭房屋已開始著手進行裝潢工程或添購設備、招募安排員工等事先準備工作，是縱然原告於鄰近區域經營便利商店普遍有獲利成果，或統一超商公司在同一房屋經營便利商店有獲利，充其量僅可認為被告如依約交付系爭房屋予原告營業，原告有取得營業利益之希望或可能而已，揆依前揭說明，原告既未能證明依已定之計劃、設備或其他特別情事，關於其本件請求之預期營業損失10
0 萬元，在客觀上具有確定性，自難認原告之請求合法有據。是原告主張其因被告給付不能致受有營業損失之消極損害云云，即難採信。
五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之 5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告請求被告加倍返還定金40 萬元及違約金50萬元，合計90萬元，核屬無確定期限之給付，應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。本件原告既以起訴狀繕本送達被告，被告於103 年3月4日收受，有送達證書可稽，迄未主動清償，自應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即103 年3月5日起算，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第249條第3款規定及系爭租賃契約請求被告給付90萬元及自103 年3月5日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。其逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
伍、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，與法律規定均相符，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
陸、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與證據，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔、宣告假執行及免為假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 曹宗鼎
法 官 高英賓法 官 孫藝娜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 9 月 4 日
書記官 蕭訓慧