臺灣臺中地方法院民事判決 103年度訴字第893號原 告 紀鎬雄
紀鎬盛紀仁松紀仁生紀俊源共 同訴訟代理人 紀鎬銘被 告 祭祀公業紀長者法定代理人 紀忠男上當事人間請求確認派下權存在事件，經本院於民國103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對祭祀公業紀長者之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：㈠本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
㈡按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提
起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判例可參。本件原告主張渠等五人係被告祭祀公業之派下，惟被告送予臺中市龍井區公所備查之被告祭祀公業派下員名冊及派下員系統表，未將原告等人列入，致原告等是否為被告祭祀公業之派下有所疑義，進而影響原告等人派下權之行使。是原告等人是否對被告存有派下權之法律關係即有不明確，其私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去，故原告提起本件訴訟自有確認利益。
㈢再按臺灣祭祀公業係為祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，
其所謂派下員，非僅身分權而已，並為財產權之一種。是本件被告祭祀公業雖已由除原告以外之派下員拋棄並解散，然原告等人是否為祭祀公業派下員，除可否分配祭祀公業所屬財產外，尚有為祭祀公業所祭祀祖先之派下員身分，且按臺灣祭祀公業係屬公同共有性質，而公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條亦定有明文。是不因被告祭祀公業經決議解散，即認原告無確認利益，併予敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張㈠按「非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力
。」，民事訴訟法第40條第3項定有明文。又按「祭祀公業條例已於97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，固有當事人能力，未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力。」、「非法人之團體雖無權利能力，然日常用其團體之名義為交易者比比皆是，民事訴訟法第40條第3項為應此實際上之需要，特規定此等團體設有代表人或管理人者，亦有當事人能力。所謂有當事人能力，自係指其於民事訴訟得為確定私權之請求人，及其相對人而言，若僅認許其為當事人得以其名義起訴或被訴，而不許其為確認私權之請求，則上開規定勢將毫無實益，當非立法之本意。」，最高法院97年台上2392號民事判決及50年台上2719號民事判例分別著有明文，故祭祀公業未依97年7月1日施行之祭祀公業條例規定第21、22條等規定申報成立法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力。次按祭祀公業已成立法人者，其解散後應經清算程序，祭祀公業條例第46、47、48條定有明文；而對於祭祀公業未成立法人者，經解散後，是否應經清算程序，祭祀公業條例並未明文規定，仍應類推適用祭祀公業條例第46、
47、48條及民法第40條規定，即祭祀公業至清算終結止，在清算之必要範圍內，視為存續（臺灣高等法院臺中分院99年度上字第183號民事判決意旨參照），併予敘明。查被告祭祀公業固於民國96年10月間向主管機關申報解散，然並未選任清算人，進行清算程序，足認被告祭祀公業並未清算終結，是依前揭法律規定及司法實務見解，應認被告祭祀公業在清算之必要範圍內，視為存續。從而，揆諸前開說明，本件被告仍屬非法人團體，有當事人能力，原告自得以其為被告，提起本件確認派下權存在之訴訟，自不待言。
㈡另按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項，定有明文。又確認之法律關係，不分性質與種類均得為確認，例如，債權關係、物權關係、親子關係、夫妻關係均可。即使確認之法律關係不存於原告與被告之間，而存於當事人與第三人之間，如有即受確認判決之法律上之利益者，亦得提起。而民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決要旨參照）。查本件原告紀鎬雄、紀鎬盛、紀仁松、紀仁生、紀俊源等人確係被告祭祀公業之派下，惟被告送予臺中市龍井區公所備查之被告祭祀公業派下員名冊及派下員系統表，未將原告等人列入，致原告等是否為被告祭祀公業之派下有所疑義，進而影響原告等人派下權之行使。經原告訴訟代理人紀鎬銘向臺中市龍井區公所申請補列為被告祭祀公業之派下員，惟臺中市龍井區公所就此向原告回復略謂：「台端所附最高法院民事裁定書影本之裁定主文非派下員資格之認定…如有私權爭執情形請逕詢司法途徑辦理。…」等語，足認唯有以本件確認判決始能除去原告等人在私法上地位受侵害之危險。是原告等是否對被告存有派下權之法律關係即有不明確，其私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之甚明。是以，原告等提起本件確認之訴，尚符民事訴訟法第247條第1項之規定，亦不待言。
㈢關於祭祀公業之設立及其繼承人，稱之為派下或派下員，派
下員係公業社團之社員，而原則上祭祀公業之設立人及其繼承人全部，均得為派下員。得為派下員之人，如何取得派下權，可分為原始取得及繼承取得兩大原因：⑴原始取得，祭祀公業之設立人全員，均有派下權；⑵繼承取得，原則上公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權。因而派下權之取得，係因設立人全員及其繼承人當然概括取得，而非以行政機關所公告之派下員為依據。查本件被告祭祀公業之設立人因年代久遠，已不可考，僅得依現存之文獻及派下員間之繼承系統判斷是否有可能為派下員。次查原告紀鎬雄、紀鎬盛之父為紀金墩（已歿）；原告紀仁松、紀仁生之父為紀金叢（已歿）；原告紀俊源之父為紀金地（已歿），而前案之原告紀金章與紀金墩、紀金叢、紀金地等四人為兄弟，該四人之父為紀慶雲（已歿），而紀慶雲之父為紀腳（已歿），即本件原告紀鎬雄、紀鎬盛、紀仁松、紀仁生、紀俊源等五人之曾祖父（即前案原告紀金章之祖父）。紀腳於日據時代大正13年12月7日，曾與紀盛、紀雙溪、紀永吉、紀通明、紀讚、紀肇西、紀肖溪、紀赤虞等人共同訂立土地分管鬮約書，該鬮約書中「不動產標示」部分，有多筆土地載明有「現在所有者紀長者名義」等語，顯見紀腳確曾就被告祭祀公業名下土地與其他派下員約定分管，自可據此推知原告等人因繼承而成為被告祭祀公業之派下員。
㈣又查被告祭祀公業名下所有之土地地號即臺中市○○區○○
段○○○○○號土地於83年10月17日遭不法買賣，而本件原告之祖父紀慶雲之子分為四房，分別為前案原告紀金章與紀金墩、紀金叢、紀金地等四人，四房之孫獲知該土地遭不法買賣之情事後，分推由前案原告紀鎬銘、紀仁成、紀金章、紀俊達代表各房於85年8月8日向貴院提起85年度重訴字第459號塗銷土地所有權移轉登記，迭經一、二、三審級之審理，終至於臺灣高等法院臺中分院91年度重上更（三）字第18號獲得勝訴判決，並經最高法院以93年度台上字第2002號裁定駁回該案被告紀劉花之上訴而確定。嗣為處理被告祭祀公業名下之土地問題，四房再度分推前案原告紀鎬銘、紀仁成、紀金章、紀俊達代表各房於102年2月7日提起前案（鈞院102年度訴字第522號確認派下權存在事件）獲得勝訴判決，持向臺中市龍井區公所辦理補列時，方知經司法判決確認之紀鎬銘、紀仁成、紀金章、紀俊達可逕為補列為派下員，而本件原告紀鎬雄、紀鎬盛、紀仁松、紀仁生、紀俊源等五人，無法遵循該方式補列為派下員，從而另提起本件訴訟。
㈤綜上所述，原告等訴請確認對被告祭祀公業之派下權存在，
洵屬於法有據。為此狀請鈞院鑒核，賜判決如原告等訴之聲明所示，以維權益。並聲明：確認原告紀鎬雄、紀鎬盛、紀仁松、紀仁生、紀俊源對被告祭祀公業紀長者之派下權存在；訴訟費用由被告負擔。
㈥對於被告抗辯之陳述略以：鈞院另案102年度訴字第522號確
認派下權存在事件，已確認本件原告訴訟代理人紀鎬銘及該案原告紀仁成、紀金章、紀俊達對被告祭祀公業之派下權存在。而本件原告紀鎬雄、紀鎬盛既係紀鎬銘之親弟弟，當然有派下權存在；另原告紀仁松、紀仁生既都是前案原告紀仁成之親弟弟，亦應有派下權存在；又原告紀俊源與前案原告紀俊達也是親兄弟，故紀俊源當然也有派下權。其餘援引前案102年度訴字第522號民事判決所認定事實、理由及證據。
二、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，其前具狀則略以：鈞院前曾於102年6月28日以102年度訴字第522號確認派下權事件，判決原告訴訟代理人紀鎬銘及另三人紀仁成、紀金章、紀俊達為被告祭祀公業之派下員，並已判決確定，惟無法確定本件原告與前案原告紀鎬銘、紀仁成、紀金章、紀俊達等人確切之親屬關係等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：㈠按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊物
，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主張，即不得不更舉反證以證明之（最高法院99年度臺上字第1264號判決參照）。復按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。查，原告主張原告紀鎬雄、紀鎬盛之父為紀金墩（已歿）；原告紀仁松、紀仁生之父為紀金叢（已歿）；原告紀俊源之父為紀金地（已歿），而前案之原告紀金章與紀金墩、紀金叢、紀金地等四人為兄弟，該四人之父為紀慶雲（已歿），而紀慶雲之父為紀腳（已歿），即本件原告紀鎬雄、紀鎬盛、紀仁松、紀仁生、紀俊源等五人之曾祖父（即前案原告紀金章之祖父）；紀腳於日據時代大正13年12月7日，曾與紀盛、紀雙溪、紀永吉、紀通明、紀讚、紀肇西、紀肖溪、紀赤虞等人共同訂立土地分管鬮約書，該鬮約書中「不動產標示」部分，有多筆土地載明有「現在所有者紀長者名義」等語，顯見紀腳確曾就被告祭祀公業名下土地與其他派下員約定分管，自可據此推知原告等人因繼承而成為被告祭祀公業之派下員；又鈞院另案102年度訴字第522號確認派下權存在事件，已確認本件原告訴訟代理人紀鎬銘及該案原告紀仁成、紀金章、紀俊達對被告祭祀公業之派下權存在，而本件原告紀鎬雄、紀鎬盛既係紀鎬銘之親弟弟，當然有派下權存在；另原告紀仁松、紀仁生既都是前案原告紀仁成之親弟弟，亦應有派下權存在；又原告紀俊源與前案原告紀俊達也是親兄弟，故紀俊源當然也有派下權等情，業據原告提出臺中市○○區○○○區0000000000000號函、被告祭祀公業送予臺中市龍井區公所備查之派下員名冊及派下員系統表、土地分管鬮約書、臺灣高等法院臺中分院91年度重上更（三）字第18號民事判決、最高法院93年度台上字第2002號民事裁定、臺灣臺中地方法院102年度訴字第522號民事判決及確定證明書、原告五人與前案原告四人之戶籍謄本、祭祀公業紀長者補列派下員系統表、戶籍謄本、臺中市○○區○○○區0000000000000號函及全戶戶籍謄本等件附卷可稽，互核相符，且經本院依職權調取上開102年度訴字第522號民事全卷查閱屬實，即被告亦自承：鈞院前曾於102年6月28日以102年度訴字第522號確認派下權事件，判決原告訴訟代理人紀鎬銘及另三人紀仁成、紀金章、紀俊達為被告祭祀公業之派下員，並已判決確定等情明確，是依本院調查證據之結果，堪信原告前揭主張為真實。
㈡至被告雖抗辯稱：鈞院前曾於102年6月28日以102年度訴字
第522號確認派下權事件，判決原告訴訟代理人紀鎬銘及另三人紀仁成、紀金章、紀俊達為被告祭祀公業之派下員，並已判決確定，惟無法確定本件原告與前案原告紀鎬銘、紀仁成、紀金章、紀俊達等人確切之親屬關係云云。然審之卷附本院102年度訴字第522號民事判決理由乃論斷以：「…查，系爭祭祀公業設立人究竟為何，由於時間距今久遠，原告無法舉證，然被告自陳紀大為係系爭祭祀公業紀長者之設立人之一，並原告為紀大為該房之後代等語（見本院卷第147頁背面、第152頁背面），並參諸被告所不爭執之土地分管鬮約書所載，系爭祭祀公業於日據時代大正13年12月7日間，曾由祭祀公業紀長者之派下員紀雙溪、紀肇西、紀肖溪、紀盛、紀赤虞、紀永吉、紀通明、紀腳、紀讚等人就系爭祭祀公業所有之土地為鬮分分管；又查訴外人紀腳為訴外人紀慶雲之父，訴外人紀慶雲為原告紀金章、訴外人紀金墩、紀金欉、紀金地等4人之父，而訴外人紀金墩為原告紀鎬銘之父，訴外人紀金欉為原告紀仁成之父、訴外人紀金地為原告紀俊達之父，亦據原告提出戶籍謄本在卷可憑（見本院卷第
174、184、185、187、188、189頁）；又紀忠男及其所謂之九人派下員，其於龍井區公所陳報之派下員均係第十九代紀演之子孫，為六大房其中之一房肖溪公（第十代）之子孫，顯見系爭祭祀公業之派下員非僅紀育水、紀忠男、紀華山、記迺潛、紀華嶽、紀炳煥、紀鉛昭、紀梓昭、紀華松九人所公同共有，實屬明顯，亦為紀忠男於另案所自認，又原告等人既為紀大為之後嗣，且紀大為係祭祀公業紀長者派下員之一，此外，復無其他證據證明紀大為有絕嗣或其後嗣拋棄派下權情形。從而原告主張承繼紀大為之派下權，衡情亦屬可信。」等語明確，而觀諸卷附原告五人與前案原告四人之戶籍謄本、祭祀公業紀長者補列派下員系統表等內容所載，可知本院102年度訴字第522號民事判決，既已確認本件原告訴訟代理人紀鎬銘及該案原告紀仁成、紀金章、紀俊達對被告祭祀公業之派下權存在，而本件原告紀鎬雄、紀鎬盛既係紀鎬銘之親弟弟，當然有派下權存在；另原告紀仁松、紀仁生既都是前案原告紀仁成之親弟弟，亦應有派下權存在；又原告紀俊源與前案原告紀俊達也是親兄弟，故紀俊源當然也有派下權，是依上足認原告對被告祭祀公業之派下權應為存在，則被告猶執前詞抗辯，顯與事實不符，應不足採。
㈢綜上所述，被告前揭抗辯均無足採，本件自應以原告之主張
較可採信為真實。從而，原告憑以訴請確認對祭祀公業紀長者之派下權存在，為有理由，應予准許。
四、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
五、一造辯論、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第385條第1項前段、第78條。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
民事第四庭 法 官 呂明坤正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
書記官 黃泰能