臺灣臺中地方法院民事判決 103年度醫字第5號原 告 湯兆容訴訟代理人 蔡志忠律師被 告 臺中榮民總醫院法定代理人 李三剛被 告 陳文銘共 同訴訟代理人 李慶松律師複代理人 賴思達律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國103年7月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告湯兆容於民國100年10月間因不明原因左側下腹部疼痛，至被告臺中榮民總醫院 (下稱被告醫院)就診，門診部醫師診療後認為須經進一步檢查，100年10月16日轉診至泌尿科由主治醫師即被告陳文銘 (下稱被告醫師)看診，被告醫師經觸診、超音波診療後，告知原告懷疑為睪丸惡性腫瘤，未經再一步確認，隨即向原告表示原告左側睾丸有腫脹現象，懷疑為睪丸惡性腫瘤，有可能擴散至淋巴造成淋巴癌，淋巴癌為高風險癌症，建議原告住院切除，原告經被告診療後非常害怕，次日即同月17日同意手術前，有再向被告醫師確認是否應割除左側睪丸？是否有切除必要？被告醫師再次表示腫脹現象有可能為睪丸惡性腫瘤，有可能擴散至淋巴造成淋巴癌，有切除必要，原告因而聽從被告醫師建議於同日進行手術割除，此有出院病歷摘要影本（原證1）可稽。
二、原告自左側睪丸割除後，造成一年來性功能明顯重大減退，近日因須請領保險給付，持病理活體組織切片檢驗報告記錄（原證2）向保險公司請求理賠，始發現關於割除之左側睾丸，經化驗後病歷記錄記載為良性腫瘤，且經詢問相類似泌尿科其他醫院醫師，均認為並不需要切除，被告醫師在判斷是否性或惡性腫瘤？是否有切除必要？及施行系爭手術前，未施作切片化驗之程序，貿然將原告之左側生殖器睪丸切除，造成原告無法跟普通男性正常生活，造成身心理極大痛苦，應有過失。因睪丸腫瘤切除前，手術病理切片是確定診斷的必要檢查，此有錢大維醫師於網路上刊載之文章（原證3）及童綜合醫院於網路刊載之文章亦有載明「假如病理檢查為良性腫瘤僅將腫瘤切除即可」（原證4）可稽。再者，依書田泌尿科診所院長陳明村於網路上文章（原證5），睪丸切片檢查之主要目的有二，一是區別發炎、良性或惡性腫瘤，二是取出已有病變的組織來化驗。睪丸有癌症時，確實不適合做切片。故正確診斷流程應為：病患發現睪丸腫大時，醫師應先理學檢查（觸診），再為陰囊超音波檢查，再抽血檢查腫瘤指標。若腫瘤指標數值正常，則應切片檢查區別發炎、良性或惡性腫瘤；若腫瘤指標數值異常，再履行手術前告知義務，再手術切除。故被告醫師顯然違反醫療常規，於手術前未依現時醫療水準對原告履行手術前施作病理切片檢查（BIOPSY）化驗之程序，違反診斷或治療之善良管理人之注意義務義務，而有過失。又原告於100年10月16日首次去被告醫院就診時，被告醫師只有對原告觸診，觸診後即告知原告是睪丸癌要切除，但於本件原告腫瘤數值是正常情況下，被告醫師應告知原告要做睪丸切片檢查或直接切除，惟被告醫師並未告知原告可作睪丸切片檢查的選擇，而未盡手術前之告知義務。
三、彰化基督教醫院之鑑定報告不得作為本件判斷依據，理由分析如下：
(一)鈞院在委託鑑定事項(一)問題內，非常清楚表明詢問鑑定之事項為：醫師對病患檢查是否充足，是否應切片或其他可行方法以助益判斷或確認良性或惡性腫瘤？上揭問題非常明確且清楚，惟鑑定報告根本跳過鈞院之問題，完全未依其特別知識觀察本件所有病歷紀錄之事實，直接設定前提事實為病患係罹患睪丸癌，答覆稱：依照2012年第10版泌尿科教科書CAMPBELL UROLOGY第31章第842－843頁及歐洲泌尿科醫學會2014年關於睪丸癌治療準則…（詳鑑定報告第1頁），而未明確回答鈞院問題，一味以病患已罹患睪丸癌為前提，顯然已不符合鑑定之程序及實質要件，並失其公正性。
(二)再者，鑑定報告在回答所有問題中均係引用2012年第10版泌尿科教科書CAMPBELL UROLOGY及歐洲泌尿科醫學會2014年關於睪丸癌治療準則，幾乎完全沒有將本件病患之醫療病例資料做比對，以認定本件依據醫療病歷資料觀察，醫師有無醫療疏失，故鑑定報告不得作為本件訴訟醫療疏失有無之判斷依據。
(三)又鑑定報告中引用2012年第10版泌尿科教科書CAMPBELLUROLOGY，指出診斷睪丸腫瘤的工具為：醫師理學檢查、陰囊超音波及抽血檢查腫瘤指標（詳鑑定報告第1頁）等3大項目。如認鑑定報告正確，則本件醫師在抽血檢查腫瘤指標項目中，病患之胎兒腫瘤蛋白數值是正常的情況下，醫師所謂高度懷疑病患係惡性腫瘤云云，僅係依據睪丸腫瘤大小而為主觀臆測，顯然有重大醫療過失。
(四)故請求鈞院將本件另送書田泌尿科診所鑑定。
四、民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」。其立法理由謂：「關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。爰於原條文之下增訂但書，規定『但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。』，以資因應。」。又按「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延，醫師法第21條定有明文。準此，基於對病患之保護，而對醫師課以救治之義務，若醫師有違反此項義務，依民法第184條第2項規定，自得認定具有過失。且醫師未為診斷或追蹤、確認之檢驗結果，而未對病人施予必要之用藥救治，以致發生病人之死亡結果，有關責任成立因果關係，已難期待被害人有舉證之可能性，於此情形，如嚴守民事訴訟法第277條前段之規定，將使被害人無從獲得應有之賠償，有違正義原則，基於公平之衡量，依舉證責任轉換之原則，就此不具相當因果關係，即應由醫師負舉證責任。」，此有最高法院99年度台上字第2014號判決可稽。可知如醫療糾紛等現代型訴訟，應考量當事人間舉證能力、舉證難易等因素，依誠信原則分配舉證責任，以符合該條文但書規定之旨趣，本件應依民事訴訟法第277條但書規定，舉證責任轉換由被告等應證明其執行醫療行為無過失始符合平等原則。
五、按醫師於診療或從事手術之際，對於病患負有應盡合理注意並施以適當技術之義務。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。民法第188條第1項前段、第224條分別定有明文。復按醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第535條後段規定，醫院應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準對病患履行診斷或治療之義務。故為其履行輔助人之醫師或其他醫療人員於從事診療時，如未具當時醫療水準，或已具醫療水準而欠缺善良管理人之注意，因而未能為適當之治療，致病患受有傷害時，醫療機構即應與之同負債務不履行之損害賠償責任。又按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。被告醫院應就原告所受傷害與被告醫師負擔連帶賠償責任，茲將原告請求之各項費用臚列如下：
(一)原告已支付醫療費用：保留，待向醫院取得收據後再呈報確實金額。
(二)勞動能力減損部分：原告因系爭手術導致左側睾丸遭切除，參照勞工保險殘廢給付標準，應屬殘廢等級第11級者，其減少勞動能力比率為38.45%，以行政院現行公布實施之勞工基本工資雖每月為新台幣 (下同)19,047 元，惟被告目前工作每月薪資約領12,000元，101年事發時原告為35歲（66年次），預期工作至65歲能工作期間30年，依霍夫曼計算法扣除中間利息後，共計為1,661,040元【計算式：（年收入12,000×12）×（減少勞動能力比率0.3845）×30＝0000000）】。
(三)慰撫金600,000元部分：不法侵害他人身體、健康之非財產上損害賠償，應斟酌雙方身分、地位、資力與加害之程度及其他各種情形核定相當之數額，其金額是否相當，自應依實際加害情形與被害人所受之痛苦及雙方之身分、地位、經濟狀況等關係決定之。睪丸為男性重要生殖器官，原告目前尚未結婚，其左側睾丸遭切除後，重大影響原告之心理，造成其交往女性朋友有心理障礙，被告違反醫療常規切除原告身體重要生殖器官，原告所受之痛苦非常人所能忍受，爰請求慰撫金600,000元。
六、以上合計請求被告二人連帶賠償2,261,040元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
七、聲明：1、被告應連帶給付原告2,261,040元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告均抗辯：
一、原告因左側睪丸腫大，於100年9月28日前來被告醫院泌尿外科，由被告醫師負責診治，100年10月6日回診時，超音波顯示左側睪丸腫大3.7X3X3公分，右側睪丸大小3.9X2.2X2.8公分，雙側睪丸呈現多處微小鈣化現象，左側睪丸高度懷疑惡性腫瘤，胎兒腫瘤蛋白數值正常，經被告醫師與原告討論，被告醫師建議執行左側根除性睪丸切除手術，經原告同意後，於100年10月16日住院，100年10月17日原告接受左側睪丸切除術，100年10月20日出院，原告於100年10月27日回診，病理報告為良性腫瘤。
二、依泌尿外科權威教科書記載，執行睪丸切片是絕對禁忌（如被證1），另懷疑睪丸腫瘤時，睪丸切除係必要之手術治療方法（無論係良性抑或惡性腫瘤、請參酌美國國家癌症資訊網，睪丸腫瘤治療流程，如被證2），另依原告所提原證5書田泌尿科診所網頁資料亦明載，當睪丸有癌症時，是不適合做睪丸活體切片等語，可知本件手術前不應進行切片檢查。又被告醫師並未違反告知義務，由本件之手術同意書也可證明被告已盡告知義務。
三、從而本件被告醫師為原告執行睪丸切除術，並無任何疏失可言，因此原告請求被告二人負連帶損害賠償責任，並無理由。
四、聲明：1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院之判斷：
一、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。復按醫療法第82條規定，醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於過失責任。又侵權行為法之規範目的，在於合理分配損害，因此損失之認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業，通常所應預見及預防侵害他人權利之行為義務。從而，行為人只要依循一般公認之臨床醫療行為準則，及正確地保持相當方式與程度之注意，即屬於已為應有之所有注意，而應認無過失。因醫學非萬能而有其極限，且侵入性醫療行為有其風險，併發症或後遺症，均非現代醫學科技所能完全免除。疾病症狀、治療效果亦因各個病人遺傳基因、身體狀況而異。因此，醫師之診斷、治療行為若係依照一般醫療常規進行合理之檢查、診斷與治療，所為醫療處置利益大於風險時，即應認為無過失，而非要求醫師治療結果完全滿足病患之期待，忽略醫療本身之有限性與不確定性及某些病程演化之不可逆性（臺灣高等法院臺中分院99年度醫上字第7號判決意旨參照）。是依前述規定及實務判例、判決意旨，原告主張損害賠償請求權是否有理由，即應審查是否有可歸責於被告之原因事實存在、是否有損害之發生及二者間是否有相當因果關係存在等成立要件，如上開要件有所欠缺，原告即無請求權存在。
三、經查，依照原告於被告醫院泌尿外科之病歷首頁記載，原告係因為左側睪丸腫大，於100年9月28日首次至被告醫院之泌尿外科就診。經被告醫師診查後，原告於100年10月17日接受左側睪丸切除手術。以上事實為兩造所不爭執。原告主張被告醫師術前未告知原告可作睪丸切片檢查，故有違反醫療常規且未盡告知義務。被告則以前詞抗辯。則本件主要爭點，即為「睪丸切片檢查」是否為睪丸切除手術前必要之檢查方法？
四、本院將本件醫療糾紛送請彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院鑑定，送鑑資料包括所有卷宗資料及原告於被告醫院泌尿外科就醫之完整病歷資料並附護理紀錄及光碟，本院斟酌兩造主張，詳細設計請求鑑定之問題為：「 (一)陳文銘醫師於手術前對原告即病患湯兆容（00年00月0日生，婚姻狀況離婚）所為檢查是否充足？是否應依原告主張進行睪丸切片檢查，或是尚有其他可行之檢驗方法得以助益判斷或確認是良性或惡性腫瘤？(二)若不應進行睪丸切片檢查，則理由為何？(三)若應進行睪丸切片檢查，或是尚有其他可行之檢驗方法得以助益判斷或確認良性與否，則陳文銘醫師未為此等切片或檢驗即手術摘除病患睪丸，所為有無違反醫療常規？(四)陳文銘醫師依其於手術前對病患所為實際檢查結果，懷疑原告左側睪丸可能罹患惡性腫瘤，此等判斷是否合於醫療常規？(五)病患手術摘除之睪丸檢體送驗後，是否確認為良性腫瘤？若是，則陳文銘醫師診斷疑為惡性腫瘤，與化驗結果不符，其是否有誤診之醫療疏失？(六)本例依病患術前實際檢查結果，摘除睪丸是否屬對病患利多於弊之合理醫療行為？理由為何？陳文銘醫師決定手術摘除病患睪丸，所為有無違反醫療常規？若不摘除，對病患會有何不利結果或風險？(七)依手術摘除之睪丸檢體送驗後之客觀結果，手術摘除睪丸，對病患是「利多於弊」或「弊多於利」？(八)若本例陳文銘醫師對病患所為檢驗、診斷或手術，有醫療疏失且對病患身體健康產生不利之結果，則此不利結果，即摘除一側睪丸對病患所生不利益影響為何？是否會有如原告主張之性功能明顯重大減退之情形？」，並要求鑑定機構就所詢問題為獨立自主之公平鑑定，並請隨於各重要內容處，引註依憑之病歷或醫療文獻等醫學實證資料，以供本院查對。案經彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院鑑定結果如下（見卷第31頁以下）：「委託鑑定事項：（一）本件陳文銘醫師於手術前對病患湯兆容 (00年00月0日生，婚姻狀況離婚)所為檢查是否充足？是否應依原告主張進行睪丸切片檢查，或是尚有其他可行之檢驗方法得以助益判斷或確認是良性或惡性腫瘤？答覆：依照2012年第十版泌尿科教科書CampbellUrology第31章第842-843頁及歐洲泌尿科醫學會2014年關於睪丸癌治療準則 (Guidelines on testicularcan cer)第6-7頁中提到睪丸腫瘤的診斷是依照病人的主訴、醫師的理學檢查、陰囊超音波及抽血檢查腫瘤指標為依據。依照病歷記載，病人因為左側睪丸腫大於100年9月28日第一次就診時，醫師檢查發現左側睪丸腫塊後，即安排陰囊超音波及抽血檢查腫瘤指標的檢查 (AFP,β-HCG,LDH)，因此檢查項目充足。依照2012年第十版泌尿科教科書CampbellUrology第31章第844頁中提到若病人罹患睪丸腫瘤，需要接受經腹股溝根除性睪丸切除手術，並且不建議經由陰囊做睪丸切片檢查。依照前述，診斷睪丸腫瘤的工具為醫師的理學檢查、陰囊超音波及抽血檢查腫瘤指標，一旦手術前之理學檢查、陰囊超音波及腫瘤指標綜合判斷為睪丸腫瘤，即已提供充分證據安排手術；若手術後病理報告確認為惡性腫瘤才會安排進一步的檢查 (例如：電腦斷層檢查)(2012 年第十版泌尿科教科書Campbell Urology第31章第847頁)，但電腦斷層主要目的為偵測是否有淋巴結腫大或其他器官轉移，手術前安排電腦斷層也無法確定腫瘤為良性或惡性。（二）若不應進行睪丸切片檢查，則理由為何？答覆：依照2012年第十版泌尿科教科書Campbell Urology第31章第844頁中提到若接受經陰囊切片檢查會造成增加局部復發及淋巴結轉移的風險，因此不建議經由陰囊做睪丸腫瘤切片檢查。另一種切片方式為經腹股溝睪丸腫瘤切片，目前保留於需要接受保留睪丸手術時施行（亦即要保留病灶側之部分睪丸）。對於雙側睪丸腫瘤、只剩單側睪丸之病人，近年有學者提出可以施行保留睪丸之手術，但是睪丸腫瘤的體積需小於患側全部睪丸的30%才適合接受睪丸保留手術 (歐洲泌尿科醫學會2014年關於睪丸癌治療準則第7頁及2012年第十版泌尿科教科書CampbellUrology第31章第844頁)，本件病人非屬前述雙側睪丸腫瘤、只剩單側睪丸之病人，且其睪丸腫瘤的體積亦大於患側全部睪丸的30%(詳後述)，亦不符合施行經腹股溝睪丸腫瘤切片之條件。（三）若應進行睪丸切片檢查，或是尚有其他可行之檢驗方法得以助益判斷或確認良性與否，則陳文銘醫師未為此等切片或檢驗即手術摘除病患睪丸，所為有無違反醫療常規？答覆：如前述，睪丸切除前做例行性的睪丸腫瘤切片檢查並不符合目前醫療常規，且陳醫師已給予必要之理學檢查、陰囊超音波及抽血檢查腫瘤指標檢驗，並無違反醫療常規。（四）陳文銘醫師依其於手術前對病患所為實際檢查結果，懷疑原告左側睪丸可能罹患惡性腫瘤，此等判斷是否合於醫療常規？答覆：依照2012年第十版泌尿科教科書Campbell Urology第31章第842頁中提到當病人罹患睪丸內的腫瘤時，在排除掉感染、外傷造成的因素後，都需要優先考慮是惡性腫瘤，而惡性腫瘤的機率與腫瘤的大小有強烈相關性。關於一項對於131個睪丸腫瘤病人的研究報告提到所有睪丸腫瘤中只有8%是良性腫瘤，而大於2公分的腫瘤只有2%是良性腫瘤 (2012年Urologic Oncology第719-720頁)。而依照此案例的陰囊超音波報告，原告的睪丸腫瘤大小為3. 7x3x3公分，因此陳醫師懷疑病人左側睪丸可能罹患惡性腫瘤，其判斷合於醫療常規。（五）病患手術摘除之睪丸檢體送驗後，是否確認為良性腫瘤？若是，則陳文銘醫師診斷疑為惡性腫瘤，與化驗結果不符，其是否有誤診之醫療疏失？答覆：惡性腫瘤須直接從病灶部位採樣（切片或手術切取之腫瘤組織），染色後在顯微鏡下做病理組織學檢查，才能夠確診，同時作為後續治療的依據。依照病理報告，病人所罹患的是Keratinous cyst, epidermoidtype oftestis，即為epidermoid cyst(表皮樣囊腫)，依照世界衛生組織對於睪丸腫瘤所作之分類屬於tumor-likelesion (類腫瘤病灶)(2012年第十版泌尿科教科書CampbellUrology第31章第838頁表格31-1)，為良性腫瘤。但如前述，病人的睪丸腫瘤大小為
3.7x3x3公分，依照目前醫療水準，手術前相關檢查高度懷疑是惡性腫瘤，陳醫師並無誤診，且病人接受經腹股溝根除性睪丸切除手術，亦符合醫療常規；不能以事後病理報告結果為良性腫瘤，反推術前的診斷為誤診。（六）本例依病患術前實際檢查結果，摘除睪丸是否屬對病患利多於弊之合理醫療行為？理由為何？陳文銘醫師決定手術摘除病患睪丸，所為有無違反醫療常規？若不摘除，對病患會有何不利結果或風險？答覆：依照2012年第十版泌尿科教科書CampbellUrology第31章第844頁中提到睪丸腫瘤進展快速，建議於發現後須盡快進行手術以免延誤病情，因此對於病人在手術前檢查認為很可能為惡性腫瘤的情況下，即時安排手術符合目前醫療常規，故摘除左側睪丸是對病患利多於弊之合理醫療行為。若不摘除，即使是良性腫瘤，也有惡性病變之風險，若確實為惡性腫瘤，更有導致癌細胞擴散至淋巴結之風險，且對於病人之預後造成很大影響 (沒有淋巴轉移不論腫瘤大小皆為第一期，若轉移至淋巴結進展至第二期；2012年第十版泌尿科教科書Campbell Urology第31章第846頁表格31-3)。（七）依手術摘除之睪丸檢體送驗後之客觀結果，手術摘除睪丸，對病患是「利多於弊」或「弊多於利」？答覆：同前述，不能因術後檢體送驗後之客觀結果為良性腫瘤，反推術前依相關檢查呈現之資訊決定手術摘除睪丸對病患是「利多於弊」或「弊多於利」。病人的睪丸腫瘤大小為3.7x3x3公分，臨床診斷為惡性腫瘤的機率很高，依照目前醫療常規，需要接受經腹股溝根除性睪丸切除手術治療；依照病理報告，病人的睪丸大小為6.5x4.5x3.7公分，可見睪丸腫瘤的體積已經超過睪丸全部體積之30%，因此並不適合做睪丸保留手術 (歐洲泌尿科醫學會2014年關於睪丸癌治療準則第7頁)。因此不論就可能罹患惡性腫瘤之風險或手術執行可行性而言，病人接受睪丸切除手術均是利多於弊。（八）若本例陳文銘醫師對病患所為檢驗、診斷或手術，有醫療疏失且對病患身體健康產生不利之結果，則此不利結果，即摘除一側睪丸對病患所生不利益影響為何？是否會有如原告主張之性功能明顯重大減退之情形？答覆：如前所述，陳醫師對病患所為檢驗、診斷或手術，並無醫療疏失，亦無對病人身體健康造成不利之結果。且依病歷記載，病人的男性賀爾蒙數值於100年9月28日檢測結果為正常，手術後 (100年11月1日)精液分析結果可見精蟲數量與精蟲活動力皆在正常值內，因此病人接受單側睪丸切除手術並沒有對其生殖力造成影響。此外，目前並無研究針對單獨切除單側睪丸 (對側睪丸正常)後勃起功能之研究。而勃起功能障礙的病因是多因性的，生理及心理因素皆可能造成勃起功能異常，而病歷中並無提及手術前病人勃起功能之紀錄，無法判斷其是否有性功能明顯重大減退，亦無從了解手術與勃起障礙之因果關係」。
五、核上開鑑定內容，業依病歷資料客觀詳述原告接受被告醫師各項相關醫療檢查、處置、手術之內容，並引用新近泌尿科教科書及歐洲泌尿科醫學會2014年關於睪丸癌治療準則等醫學文獻資料說明鑑定依據，是鑑定者顯無醫醫相護、偏袒被告之情形。且核其意見內容，亦均有針對問題明白解說、具體回答，查無前後矛盾、用語模糊、避重就輕或與經驗常理出入之處，其鑑定之專業性及嚴謹度無可質疑，故本院認上開鑑定意見應屬客觀公正而可信。依鑑定意見可知：診斷睪丸腫瘤的方法為醫師的理學檢查、陰囊超音波及抽血檢查腫瘤指標，綜合此三項檢查判斷為睪丸腫瘤時，即有為睪丸切除手術之必要性。本件原告即因左側睪丸腫大就診，被告醫師已給予必要之理學檢查、陰囊超音波及抽血檢查腫瘤指標檢驗，檢查項目充足，並無缺漏。至於原告主張應於睪丸切除前為睪丸切片檢查，此並不符合目前醫療常規，因切片檢查會造成增加局部復發及淋巴結轉移的風險。且依原告所提原證5書田泌尿科診所網頁資料，亦記載「當睪丸有癌症時，是不適合做睪丸活體切片檢查的，一般對於惡性睪丸癌，可經由影像及理學檢查來發現，治療上是要做廣泛的睪丸切除術，之後再將取出的睪丸做詳細的病理切片檢查。…請務必要注意的是，睪丸癌的病人要特別小心，千萬不能做這檢查，怕癌細胞會藉由切片而擴散出來，增加轉移的機會」等語，均與鑑定意見不謀而合，可知本件手術前確不應進行切片檢查，原告斷章取義，謂依上開網頁內容應進行切片檢查云云，並非可採。又依術前原告的陰囊超音波報告，其睪丸腫瘤大小為3.7x3x3公分，因睪丸腫瘤中只有8%是良性腫瘤，大於2公分的腫瘤只有2%是良性腫瘤，故被告醫師懷疑原告左側睪丸可能罹患惡性腫瘤，並無誤診之情形。原告於起訴狀亦陳稱「被告醫師經觸診、超音波診療後，告知原告左側睾丸有腫脹現象，懷疑為睪丸惡性腫瘤」，是被告醫師本於檢查結果為合理之判斷，並如實說明，並無違背醫療常規或未盡說明義務之情形。且既言明「懷疑」為睪丸惡性腫瘤，當然亦有可能非惡性腫瘤，自不能以事後病理報告結果為良性腫瘤，即以事後諸葛之姿，反推術前的診斷為誤診，蓋未獲病理報告檢驗結果時，並無醫學實證得確診原告之睪丸腫瘤係良性或惡性。醫療行為本具有限性與不確定性，醫師僅得依診斷當時所有之檢查結果，合理判斷病症之種類及其可能性，無從強求其預判之可能結果與術後經病理報告佐證確診之結果相符。又依術前檢查，原告睪丸腫瘤大小既達3.7x3x3公分，臨床診斷為惡性腫瘤之機率即很高，原告徒以其胎兒腫瘤蛋白數值為正常，率指被告醫師僅依據睪丸腫瘤大小，即主觀臆測係惡性腫瘤而有重大醫療過失云云，即非可採。是依照目前醫療常規，原告睪丸腫瘤之病症確需要接受睪丸切除手術治療，且依照術後病理報告，其睪丸大小為
6.5x4.5x3.7公分，可見睪丸腫瘤的體積已經超過睪丸全部體積之30%，因此並不適合做睪丸保留手術。又睪丸腫瘤進展快速，故於發現後須儘快進行手術以免延誤病情，故在經檢查認為很可能為惡性腫瘤的情況下，即時安排手術切除符合目前醫療常規。若不摘除，即使是良性腫瘤，也有惡性病變之風險，若確實為惡性腫瘤，更有導致癌細胞擴散至淋巴結之風險，且對於病人之預後造成很大影響。故本件摘除左側睪丸，對原告是利多於弊之合理醫療行為。又被告醫師於術前業如實對原告說明檢查及診斷結果，動手術前並有經原告簽具手術同意書、睪丸切除手術說明書 (均附於病歷內)，核其內容已充分說明此手術之適應症、手術目的或效益、手術風險等事項，而已保障原告接受侵入性醫療行為之同意權。從而被告醫師診治原告之過程，符合醫療常規，並有盡說明義務而徵得原告實質同意後，始施行手術，故其醫療行為並無過失或違法之處。本件自不能以術後病理報告結果為良性腫瘤，而不符合原告之主觀期待，即認被告醫師有醫療過失。本件事證已明，原告以鑑定結果對其不利，請求另送其他機構鑑定，核無必要。
六、按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固有明文，惟民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度臺上字第1268號民事裁定意旨參照）。本件被告醫師為原告所為醫療行為，符合醫療常規，並無可歸責事由，故毋須依侵權行為法律關係對原告等負損害賠償責任，則依上揭法律規定及實務見解意旨，其僱用人即被告醫院自毋須依民法第188條第1項前段規定負連帶損害賠償責任。此外，被告醫院亦無其他提供原告醫療給付不符合醫療常規致生損害之情形，故並無不完全給付之債務不履行責任或其他契約責任。從而，原告依侵權行為及醫療契約之法律關係，請求被告連帶給付2,261,040元，及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
民事第六庭 法 官 蔡建興以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 5 日
書記官 何惠文