臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第100號原 告 林榮訴訟代理人 林儀文原 告 林飛雄
林言雄林啟澤林啟仁上五人共同訴訟代理人 黃達元律師被 告 林炳進訴訟代理人 涂芳田律師上列當事人間請求確認派下權存在等事件，本院於民國103年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於祭祀公業林註川之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：原告之曾祖父為林黨，字慶賢，號註川，育有4子，分別為訴外人林祥山、林祥振、林祥呆，以及林祥屋（下稱林祥山等4人）。林祥山等4人共同設立祭祀公業林註川（下稱系爭公業），原告為共同設立人林祥振、林祥呆及林祥屋（下稱林祥振等3人）之男性直系血親卑親屬，為系爭公業之派下員，均有派下權存在。系爭公業係由林祥山等4房共同設立，並由大房林祥山擔任管理人。被告係林祥山之子孫，於民國102年7月向臺中市大里區公所申請派下全員證明，漏未將原告列入派下員之名冊中，經原告提出異議後，被告提出申復書，否認原告之派下員資格。原告爰於法定期限內提出本件訴訟，以確認原告之派下權存在。並聲明：如主文第一項所示。
貳、被告則以：系爭公業係由被告之曾祖父林祥山單獨捐地設立，林祥山之兄弟林祥振等3人並非共同設立人，原告既非設立人之子孫，對系爭公業並無派下權存在等語置辯，並聲明：駁回原告之訴。
叁、兩造不爭執之事實（見本院卷一第125頁反面、本院卷二第3頁、第48頁反面)：
一、系爭公業並無訂立規約。
二、林黨，字「慶賢」、號「註川」，係於日據時代明治27年（光緒20年）死亡。林黨有4子，即大房林祥山、二房林祥振、三房林祥呆、四房林祥屋。原告林榮之父為二房林祥振之子林金英；原告林飛雄、林言雄之父為三房林祥呆之子林金墩；原告林啟澤、林啟仁之父為林朝祥，林朝祥為四房林祥屋之養子。
三、被告之父為林仲庚，林仲庚之父林金城為大房林祥山之子。
四、林祥山為系爭公業之管理人。
五、林祥山之叔父林母係於明治39年（光緒32年）2月10日死亡。林祥山於明治39年3月16日因前戶主林母死亡而繼任為戶主。
六、林祥振和林祥屋之親生父母是林黨與葉氏月，明治39年9月14日被叔母賴氏免收養為過房子。
肆、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文；又所謂即受確認判決法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例意旨足參。原告主張其對系爭祭祀公業派下權存在，為被告所否認，則其派下權存否即屬不明確，且有致原告在私法上之地位受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去。故原告請求確認其對系爭祭祀公業派下權存在，有請求確認之法律上利益，合先敘明。
二、次按祭祀公業，係由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體；設立人，為捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體；享祀人，為受祭祀公業所奉祀之人；派下員，為祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；派下權，為祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利，此觀之民國96年12月12日公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例第3條規定自明。又同條例第4條第1項規定：本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。查兩造均不爭執系爭公業並未訂有規約，依前項規定，其派下員即為設立人及其男系子孫（含養子）。是本件原告有無派下權，即應依上開規定認定之。
三、原告主張林祥山等4人依序為林黨之4子，已有臺中市大里區戶政事務所103年7月1日中市里0000000000000號函送林祥山之叔父林母為戶主時之日據時期戶籍資料及原告所提出林祥山為戶主時之除戶謄本附卷可憑（見本院卷一第219-222頁、第158-159頁）。又兩造均不爭執林黨之子林祥振與林祥屋，於明治39年9月14日為叔母賴氏免（即林母之配偶）收養為過房子，並有臺中市大里區戶政事務所103年7月30日中市里0000000000000號函及附件可憑（見本院卷二第38-41頁）。而當時臺灣尚處日據時期，依當時有效法例，關於收養關係，應適用臺灣習慣處理。依日據時代之臺灣民事習慣，所謂「過房子」係指與本生家不脫離親屬關係者，台灣民事習慣調查報告（第六版93年7月出版第162、163、176頁）可資參照。是林祥振與林祥屋雖於明治39年經叔母收養為「過房子」，惟與其本生家即林黨之家族仍不脫離親屬關係，即不影響林祥振、林祥屋仍係林黨之子之身份關係，此亦為兩造所不爭執之事實，是林祥山等4人均為林黨之子，應無疑問。
四、又查林黨，號「註川」，及系爭公業設立時已在林黨死亡（明治27年）之後，此為兩造不爭執之事實，堪認系爭公業係以林黨為享祀人。原告主張系爭公業在明治34年時已存在，被告雖曾予否認，並抗辯：林祥山於日據時代大正10年（民國10年）捐地設立系爭公業云云。經查，原告提出之大里市史第115頁沿革篇之土地地籍資料（見本院卷一第174頁），記載土地之「業主姓名」為「林註川」、「申告年」為「明治34」年，「備註」載有「管理人林祥山」，而林黨於明治27年即已死亡，故在明治34年之土地地籍資料應不會以林黨作為業主申告人，是該業主姓名所載「林註川」，應係指祭祀公業林註川而言，再佐以上開資料「備註」載有「管理人林祥山」，核與「祭祀公業林註川」之管理人為林祥山相符，則由上開記載可知系爭公業係於明治34年申告，堪信當時系爭公業已設立存在。被告雖抗辯林祥山在民國10年始設立該祭祀公業，並以「大屯區大里鄉○○000地號」之臺灣光復後之土地登記謄本（見本院卷一第208頁）上有記載「所有權人更正」、「收件民國拾年、所有者祭祀公業林註川，管理人林祥山」為依據。然查，該土地登記謄本上述內容之記載，係在更正「所有權部」前一欄所載「收件：民國35年6月29日里字第7551號」、「登記：民國36年6月1日」、「姓名林祥山」之記載，即該筆土地之所有權人原本於36年6月1日誤登記為林祥山所有，嗣更正應為祭祀公業林註川所有，至於此項更正登記何以記載「收件：民國拾年」，兩造均未提出其依據，且亦不能以上開登載內容即推認系爭公業遲至民國10年始為設立。又被告提出之日據時期土地台帳（見本院卷一第209頁），就系爭公業，沿革欄固有「昭和三年」（即民國17年）之記載，然該時間亦已在民國10年之後，且兩造均不爭執林祥山係系爭公業之設立人之事實，而林祥山係於「大正11年11月12日」（民國11年）死亡，亦有日據時期戶籍簿冊謄本可憑（見本院卷一第74頁），是該土地台帳之「昭和三年」之記載不能證明系爭公業於當時設立。況查，兩造均不爭執林黨係於明治27年死亡之事實，至本院依大里市史認定系爭公業已存在之明治34年時，林黨已亡故7年，而林祥山係明治3年00月00日出生，有其日據時代之戶籍謄本可憑（見本院卷一第73頁），至明治34年之時，林祥山已31歲，則以林黨為享祀人之系爭公業於明治34年已設立之認定，與設立祭祀公業之臺灣民事習慣並無歧異。且被告於本院103年5月7日之期日即不爭執該祭祀公業應於明治34年已存在事實（見本院卷一第170頁正、反面），嗣被告至103年8月20日之期日引用其「答辯五狀」亦不爭執系爭公業之設立時間點可能為明治34年以前。綜上，本院認原告主張系爭公業於明治34年已設立一節，應屬可採。
五、原告主張系爭公業係由林祥山等4人所共同設立，被告則否認林祥振等3人為共同設立人，抗辯林祥山係唯一設立人兼管理人云云。經查：
(一)按依臺灣習慣，臺灣祭祀公業通常由子孫共同設立，此為常態事實（最高法院84年度台上字第1727號裁判要旨可資參照）。則依前揭臺灣民事習慣，可知以林黨為享祀人之系爭公業之設立，應以林祥山等4兄弟共同設立為常態，被告抗辯由林祥山一人單獨設立，應屬變態事實，依前揭舉證責任分配原則，應由被告就系爭公業係由林祥山單獨設立之事實負舉證責任。
(二)被告雖主張林祥山在世時，有田地百餘甲，其晚年捐地設立學校及設立系爭公業。在民國35年對土地現況之調查中，有關林祥山捐助設立之「祭祀公業林註川」之土地，即當時之○○○區○里鄉○○段第174地號」，仍記載為「所有權人林祥山」，迄民國65年間才發現錯誤，因此更正為所有權人「祭祀公業林註川」管理人林祥山，顯見，林祥山在晚年設立「祭祀公業林註川」時，其子林金焜對土地之變動不知詳情，主觀上仍認上開之土地為其父林祥山所有，是以在上開35年6月29日申報書才有「所有權人林祥山」之記載，至民國65年發現有誤，才予更正，是系爭公業應為林祥山一人捐地設立云云，並以上開塗城段174地號土地之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書及土地登記謄本各1件為證（見本院卷一第67、68頁）。惟原告予以否認，經查：
⒈系爭公業之財產包含臺中市○里區○○段1293、1294、1305
、1306、1306-1地號土地，此有系爭公業不動產清冊可憑（見本院卷一第15頁反面），而向學段1306-1地號土地係分割自同段1306地號土地，分割前同段1306地號土地重測前地號為塗城段174-2地號土地，向學段1293、1294、1305地號土地重測前依序為塗城段174、174-1、174-3地號土地，而174-1、174-2、174-3地號土地均係由174地號土地分割而來，此有原告提出之土地登記謄本及土地登記簿謄本、異動索引等件附卷可憑（見本院卷一第23-27、94-111頁）。是系爭公業之土地原地號為塗城段174地號。
⒉原告已否認被告提出35年6月29日臺灣省土地關係人繳驗憑
證申報書之實質真正，且查，該申報書僅係林祥山之子林金焜片面所書立之申報文件，不能據以認定塗城段174地號土地係林祥山所有之土地，況被告亦自認林金焜為申報之時，系爭土地為系爭公業之土地，並非林祥山之土地，且由被告提出之該筆土地之登記謄本（見同上卷第68頁），已明白記載上開收件日期35年6月29日、於36年6月1日所為以林祥山為所有權人之登記係屬錯誤，並已更正登記為「所有者：祭祀公業林註川、管理人林祥山」，是上開申報文件自不足證明塗城段174地號土地，係林祥山單獨捐地設立系爭公業。
(三)原告亦否認被告所稱「林祥山在世時，有田地百餘甲云云」一節，主張：上開田地非林祥山一人所有，而係林氏家族所共有，依據霧峰林氏族譜記載，林氏家族渡台始祖「林石」（兩造係林石之三子林瀨之後代），於大里墾殖時，已「產亦日殖，歲入穀可萬石」、「田疇日廣，居人日繁」，並提出臺灣霧峰林氏族譜為據（見本院卷一第132-135頁）。原告復主張：兩造之先祖於大里之龐大田產，早於林祥山以前即已存在，而非林祥山一人所購置所有，林黨在世時，林家已為望族，百餘甲之土地係祖上林黨留下之家產，林祥山並無自購或自有田地百餘甲之實力，且林黨亡故後，所有兄弟妻兒叔姪子孫仍長期共居一處，豈有由林祥山一人設立系爭公業之理等語，經查：
⒈按臺灣之家產，自清代即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有
，日本據臺後，仍然維持家產制度，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬此種財產；家產未經鬮分以前，係家屬全體之公同共有。是系爭土地在日據時期雖以訴外人俞石生個人名義辦理登記，並不影響其實際為家產之性質（最高法院86年度台上字第1630號裁判要旨可資參照）。又按依日據時期台灣民事習慣，家產於未分割前，家屬對於家產之應有部分並未確定，因各家屬之應有部分，乃隨著家屬之死亡或出生等原因而發生變動。家產屬家族之共有財產，而非家長個人所有之財產（最高法院87年度台上字第413號裁判要旨可資參照。）臺灣民事習慣調查報告亦可供參酌（見同上版第
345、348、349、376-384頁）。⒉查林黨於明治27年死亡，其後由其弟林母繼任為戶主，林母
之妻賴氏免、女林氏平，及林黨之妻葉氏月、林黨之子林祥山等4人等均為該同一戶之家屬，嗣林母於明治39年2月10日死亡，林祥山於明治39年3月16日因前戶主林母死亡而繼任為戶主，當時叔母賴氏免及林祥山之弟林祥振等3人亦仍為同一戶內之家屬，嗣於明治41年林祥振死亡，至大正10年8月10日林祥呆、林祥屋分戶，林祥呆、林祥屋各自任他戶之戶主，此有臺中市大里區戶政事務所103年7月1日中市里0000000000000號函送林祥山之叔父林母為戶主時之日據時期戶籍資料及原告所提出林祥山為戶主時之除戶謄本附卷可憑（見本院卷一第219-222頁、第158-159頁），亦為兩造所不爭執之事實，是明治34年之時，林祥山等4兄弟甚至與叔父、叔母均同處一戶，當時戶主尚為林母，並未分戶，且亦無證據證明在明治34年其兄弟已有分析家產之情事，故堪認於明治34年系爭公業設立之時，林祥山等4兄弟仍屬同居共財之情形。
⒊又查，被告雖抗辯林祥山在「塗成庄」有13甲之土地，另與
林祥呆、林祥屋、林祥雲、林金英共有1.25甲之土地，依相關資料查無林祥振、林祥呆、林祥屋等3人在明治34年之前單獨所有之土地云云。惟查，依被告所提出大里市史之資料（見本院卷二第63-64頁），其中附表1「日治時期大正2年(1913)大里地區開墾地放領申請案簡表」，載有林祥呆、林祥屋、林祥雲、林金英（當時林祥振已死亡，林金英係林祥振之子）共同申請放領塗城庄1.25之土地，係指渠4人共同申請放領取得上開土地；另附表2之「日治時期大里地區主要開墾申請文件簡表」，載有林祥山於明治42年申請開墾塗城庄面積13甲土地，是該文件僅能證明林祥山在明治42年始有申請開墾上述土地，不能證明林祥山在明治34年之前已有單獨所有之土地。況原告主張由大里市史之土地登載文獻記錄，於明治34至35年，林母有8筆土地申告紀錄，登載為「林註川」（管理人林祥山）之申告紀錄有2筆，合計10筆，業據提出大里市史第115至118頁番仔寮庄土地申告書簡表為證（見本院卷二第56-58頁），由該記載，可知明治34至35年間，有已相關之土地申告記載，惟林祥山至明治42年始有向日本殖民政府就政府所有之土地申請土地開墾之登載文獻記錄，即在明治42年之前，林祥山名下並無任何土地登載記錄。且被告並未再舉證證明林祥山於明治34年之前已有單獨所有之土地，亦未證明塗城段174地號土地為其單獨所有，並由林祥山一人單獨捐地設立系爭公業之事實。則被告所舉證據均不足證明系爭公業係林祥山單獨設立。
⒋被告再稱：林祥山熱心地方事務及創設日語講習所（現塗城
國小前身），又曾擔任大里庄協議員，當時在地方上具有名望，且熱心公益，因此，才有擔任協議員及興學之舉等語，固據被告提出大里市誌第1705、0000-0000頁為證（見本院卷一第183-184頁）。惟由上開文獻所載，被告於大正10、11年（即民國10、11年)，分別擔任第一、二屆大里庄協議會員，及於大正8年設立日語講習所之事實，至多僅能證明其於大正8年至10年間（明治44年之翌年為大正1年）當時有相當之政經地位，距離本院認定明治34年系爭公業已設立之時，相距已有18年至20年之久，是不足證明林祥山於明治34年即有單獨設立系爭公業之事實。
⒌被告復以：如林祥呆、林祥屋同為系爭公業之設立人，何以
系爭公業管理人林祥山於民國11年死亡後（林祥振於民前4年死亡），時年40歲之林祥呆、36歲之林祥屋，均未繼任為管理人或接手實際管理公業祀產，且至林祥呆於民國31年去世，林祥屋於民國37年去世前，渠等均未辦理管理人變更事宜為由，而認林祥振、林祥呆、林祥屋均非系爭祭祀公業之設立人云云。惟查，祭祀公業管理人死亡多時、而未變更管理人之情形所在多有，尚難僅以系爭公業其後之管理情形推論林祥振等3人並非設立人。被告此項抗辯，尚難採憑。
(四)綜上所述，系爭公業在明治34年設立之時，林祥山等4兄弟仍同居共財，且依臺灣民事習慣，祭祀公業以由子孫共同設立為原則，被告復未舉證證明系爭公業為林祥山一人單獨設立。原告主張系爭公業為林祥山4兄弟共同設立，核屬常態事實，應屬可採。原告既為共同設立人林祥振等3人之男性直系血親卑親屬，原告主張對系爭公業有派下權存在，即屬可採。從而，原告請求確認對系爭公業之派下權存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
民事第三庭 法 官 張瑞蘭以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
書記官 陳錫威