臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第106號原 告 伊利諾企業有限公司法定代理人 毛鳳雪訴訟代理人 楊偉奇律師
王文發被 告 張文東訴訟代理人 陳友炘律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國104年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應返還如附表所示產品之模具予原告，如不能返還者，應給付原告美金柒萬參仟元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾參萬參仟陸佰伍拾元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰貳拾萬零玖佰伍拾元，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告公司係於民國99年7月28日設立登記，主要從事五金、
機械器具之批發與零售，而原告為經營事業之需，曾陸續提供模具圖樣出資委託被告製作模具，以生產所需商品，兩造間並就委託製造之模具簽署相關之「模具委託保管契約書」，而該契約書內容中均詳載：「乙方（即被告）僅因受託製作之關係而保管維修使用模具」、「乙方保管模具，僅得為甲方（即原告）製造相關模具產品，非經甲方同意，不得以模具為自己或第三人製造任何物品。」等條款，僅各契約書條號有所不同，此有模具委託保管契約書（見原證2，下稱系爭契約書）可稽。
㈡詎原告日前自澳洲客戶AMT公司處獲悉，被告竟為自己或第
三人之不法私益，而無視系爭契約書之上開約定，未經原告之同意，即利用原告委託保管之上開模具製造相關產品後，另以其UNI-HOMEWARE公司名義銷售予該澳洲AMT公司，此有UNI-HOMEWARE公司與AMT公司往來之電子郵件（見原證3）、「形式發票Proforma Invoice（見原證4）」、「商業發票Commercial Invoice（見原證5）」、「出貨裝箱單PackingList（見原證6）」及裝櫃實品照片（見原證7）在卷可佐。
經原告以自己產品與自AMT公司處取得之UNI-HOMEWARE公司出貨之產品比較後，發現二者產品之外型、料材、大小、設計竟一模一樣，完全相同，僅產品編號不同（茲製作產品對照表供參，詳附表），且細究上開原證4及原證5之UNI-HOMEWARE公司發票文件，可知其上均清楚記載此UNI-HOMEWARE公司之聯絡人為「MR.WAN DONG,CHANG（張文東先生，即被告），聯絡電話84,00000000000」等語，依此足認被告確有未經原告之同意而利用持有系爭模具而製造產品之舉，其違反系爭契約書約定之行為，至為灼然。
㈢按系爭契約書中所載「懲罰性違約金」條款之約定：「乙方
違反前條規定者，應給付甲方：USD10萬或擬製造物品價格之參倍（以較高者為準），作為懲罰性違約金。」等語。依前所述，被告確有未經原告之同意，即以其為原告所保管之模具製造相關產品，甚至出售他人牟利，核此之舉，顯已違反系爭契約書中「非經原告同意，不得以模具為自己或第三人製造任何物品」之上開約定，故原告依此系爭契約書「懲罰性違約金」條款之約定，按每份契約書各請求被告給付原告美金10萬元之懲罰性違約金，共40萬元（即10萬元×4份契約＝40萬元），應有理由。
㈣末查，依系爭契約書中「返還義務」條款之約定：「甲方得
隨時要求乙方返還模具，甲方一提出要求，乙方應立即將模具委為包裝，並送至甲方指定之地點，運費由甲方負擔。」等語。查兩造因被告之前開不誠信行為，以致無法繼續合作，為此，原告曾於102年9月18日以伊字第1020918001號公司函（見原證8），請求被告返還其受託保管之所有模具，但被告卻始終置之不理，迄今仍拒不返還，為保權益，原告爰依系爭契約書中之前揭「返還義務」條款之約定，請求被告返還如附表所示產品之模具，應屬有據。倘若系爭模具被告因故致其全部或一部失竊、毀損或損失，而無法返還者，則依前揭條款之約定，被告即應給付相當於製作模具費用之賠償，故若被告無法返還系爭模具者，原告依系爭契約書中「善良管理人之義務」條款之約定：「乙方應善盡管理人之注意義務保管模具，因其故意過失致模具全部或一部失竊、毀損或損失者，應賠償甲方第一條之模具所定之金額。」等語，暨最高法院89年度台上字第2號裁判意旨，請求被告償還價額美金7萬3000元，洵屬有據。並聲明：⒈被告應給付原告美金40萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉被告應返還如附表一所示產品之模具予原告，如不能返還者，應給付原告美金7萬3000元。⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：㈠原告得依照契約關係以及民法第544條之規定，請求被告給付美金40萬元：
⒈依臺北市機械技師公會之104年6月4日（104）北機技11鑑
字第249號鑑定報告書之鑑定說明內容：「三、系爭手推車產品之底板，為鋁合金以壓鑄方法製成。壓鑄法為令熔融金屬在壓力下注入模具之鑄造法。四、『是否為同一模具』，該『模具』係指『塑膠膜』及『壓鑄模』兩部分。
五、依據塑膠模之進料點位置判別（如下表），可知兩項系爭產品之進料點位置相同。六、依據塑膠模之結合線位置判別（如下表），可知兩項系爭產品之結合線位置相同。七、依據塑膠模之表面咬花判別（如下表），可知兩項系爭產品之表面咬花相同。八、依據壓鑄模之進料點位置判別（如下表），可知兩項系爭產品之壓鑄模相同。九、依據鑑定說明五至八項，可知兩項系爭產品手推車為同一組模具所生產。」等語，可知UNI-HOMEWAVE公司所出售之系爭手推車產品，與原告公司之手推車產品確實係「出於同一組模具」所生產。再參以本件原告公司之系爭模具係由被告張文東所保管持有中，已為兩造所不爭執，而由原證4及原證5之UNI-HOMEWARE公司發票文件，其上均清楚及一貫記載系爭產品之UNI-HOMEWARE公司聯絡人為「MR.WAN
DONG,CHANG（即張文東先生），連絡電話84,00000000000（註：被告張文東已於臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度他字第366號背信案件中，明確承認此為其個人使用之越南行動電話號碼）」等語，進而再對照UNI-HOMEWARE公司提供予AMT公司之系爭產品之「船公司提單」（見原證12），UNI-HOMEWARE公司出貨給AMT公司之系爭產品，亦係由與被告張文東同辦公廠區之「HIEP PHONG TECHNICAL SCIENTIAL CO.」（即劦豐公司）所出貨，且提單上同樣列被告為唯一聯絡人。依此足認被告張文東確有未經原告公司之同意，即逕利用其為原告公司所保管之系爭模具，擅自製作系爭產品，並以UNI-HOMEWARE公司及劦豐公司銷售與原告客戶AMT公司之行為，賺取不法利益，致生損害於原告公司，被告張文東之舉顯已違約，原告公司依約請求賠償給付，應有理由。
⒉按系爭契約書中所載「懲罰性違約金」條款之約定:「乙
方違反前條規定者，應給付甲方：USDl0萬或擬製造物品價格之參倍（以較高者為準），作為懲罰性違約金。」。
依前所述，被告確有未經原告之同意，即以其為原告保管之模具製造相關產品，甚至出售他人牟利，核此之舉顯已違反系爭契約書中「非經原告同意，不得以模具為自己或第三人製造任何物品」之約定，故原告現依此系爭原證二之①、②、③契約書第4條與原證二之④契約書第3條之「懲罰性違約金」條款約定，按每份契約書各請求被告給付原告美金10萬元之懲罰性違約金，共40萬元（10萬元×4份契約＝40萬元），應有理由。
⒊又系爭模具目前均係由被告占有中，且屬於本件訴訟程序
所需之重要標的物，被告依法應有提出供調查之義務，但其於訴訟中卻故意為妨礙使用及調查，而拒不予提出系爭模具實品供本件調查及鑑定，實有利用不正當手段企圖取得有利訴訟結果之情，依民事訴訟法第282條之1規定，鈞院自應審酌情形判認原告關於該證據之主張及依該證據應證之事實為真實，以維權益。
⒋再者，被告受原告之委託，僅有為原告保管維修系爭模具
之權限，但被告卻逾越權限，將其為原告所保管之系爭模具，用以為自己或第三人生產相關商品，甚至予以出售與原告之客戶AMT公司，藉此牟取不正利益，致原告受有損害，被告處理事務顯有過失及逾越權限之舉，依法應負賠償之責，故原告依民法第544條規定請求被告賠償如本件訴之聲明第一項所示之金額，尚非無據。倘鈞院認為原告請求之損害賠償金額過高者，則請求鈞院准予依民事訴訟法第222條第2項之規定，審酌一切情況後，依所得心證酌定適當之數額，以保權益。
㈡原告另請求被告返還模具，亦無不當：
⒈原證2之①、②、③契約書第7條與原證2之④契約書第6條
之契約關係：系爭契約書中「返還義務」條款之約定：「甲方得隨時要求乙方返還模具，甲方一提出要求，乙方應立即將模具委為包裝，並送至甲方指定之地點，運費由甲方負擔。」等語。查兩造因被告之前開不誠信行為，以致無法繼續合作，為此，原告曾於102年9月18日以伊字第1020918001號公司函，請求被告返還其受託保管之所有模具，但被告卻始終置之不理，迄今仍拒不返還，原告爰依系爭契約書中之前揭「返還義務」條款之約定，請求被告返還如附表所示產品之模具，應屬有據。
⒉關於本件系爭模具之所有權係屬原告所有，業經兩造於模
具委託保管契約書中明訂及確認，且系爭模具目前仍由被告占有中，亦為被告所不爭執，然就系爭模具之委託保管關係，原告已於102年9月18日以伊字第1020918001號函為終止之意思表示，並請求返還系爭模具，但被告迄今仍拒不返還，已屬無權占有，為此，原告另依民法第767條第1項前段之規定，請求被告返還系爭模具，應有理由。若被告主張其非無權占有者，則依最高法院72年度台上字第1552號裁判見解，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由。另倘被告主張前開原告公司函文未有終止之意思者，則為求明確，原告亦已於103年6月20日民事準備㈡暨調查證據聲請狀為終止原證二及原證九所示模具委託保管契約書之意思表示，故原告依前揭規定請求被告返還系爭模具，應屬有據。
⒊另被告辯稱系爭四只模具之開模費用，原告尚有總計美金
7萬5000元未付，而得主張留置權，實屬無稽。蓋關於本件系爭四只模具之開模費用，原告早於委託被告開模之初，即已全額付清，並匯款至被告指定帳戶，絕無任何拖欠，此有系爭模具契約書、報價單、模具圖樣、匯款單據及實品比較圖片可稽（參原證10），故對於被告主張原告尚欠開模費用之抗辯，原告予以嚴詞否認，並已提出相關證據如前，倘被告仍執此主張者，依法自應對此提出積極證據以實其說，否則所為行使留置權之主張，即無理由，洵無足採。
⒋被告另提出被證2至被證5之模具合同，主張此模具合同為
系爭模具之委外開模契約，以及其開模成本高於系爭契約之報價，認為原告應將模具差額補足後，方得請求返還系爭模具，要屬無稽。蓋關於被告所提出之被證2至被證5等模具合同，其上除均無記載任何報價日期、簽約日期外，甚至連出售廠商亦未簽名確認，是該契約成立與否顯有疑竇，應屬無效。抑且，由原證10所示之被告當時提出之系爭模具契約與其後附之各報價單資料可知，就系爭模具之開模費用及其內容均已詳為報價與記載，皆與被告所提之被證2至被證5之模具合同內容不同，且系爭契約確實係依照被告所提出之廠商報價價格簽約，原告亦早已依約如數付清款項，此為兩造所不爭執，現被告另提出上開四份內容不清且未完成簽署之模具合同，要求原告應補足差額，顯屬無據，故就該被證2至被證5之四份模具合同，原告主張其與本件系爭契約及系爭模具完全無關，並否認其真正，被告之主張，顯無理由，倘被告仍執此主張者，依法自應對此提出積極證據以實其說，否則所為行使留置權之主張，即無理由，洵無足採。
⒌關於被證6之文件，係因當時被告於西元2013年5月份接了
原告有關「33888」模具之相當於6個貨櫃量訂單，但至2013年6月份之交貨日時，被告方竟告知原告此訂單完全沒有生產，也沒備料，明顯惡意違約，導致原告失信於客戶，蒙受損失，嚴重損害公司信用，嗣後被告為求恢復合作關係，曾自己撰擬如被證6所示之合作協議書，但雙方因故無法達共識而作罷，雙方並無簽署；因此，事實為被告惡意違約在先，但現卻反誆指原告不是，顛倒是非。是以，被告所提被證6之此無人簽署合作協議書等文件，應無任何證據能力及證明力，據此所為主張即屬無理。另被告所提之被證6電子郵件等資料，亦與本件系爭模具及系爭契約完全無涉，並無相關證明力。
⒍就被證8部分，被告主張係原告公司逕自下單要求該廠商
生產，要屬不實，蓋關於被證8請款單所示之商品，係兩造於西元2013年7月終止合作關係後，在西元2013年10月份時，森美公司接獲越盛責任有限公司負責人通知，表示其公司有一批自己生產之33888塑膠配件庫存品欲出售，而主動向森美公司兜售，因價格合理，森美公司方於西元2013年11月份與越盛公司交易，事實絕非如被告所誆指之情。
㈢如被告不能返還如附表所示產品之模具，則應返還其價額：
⒈被告就其所保管占有之系爭模具，自本件起訴迄今，始終
不願配合提出模具實品以供勘驗或鑑定，故系爭模具是否仍尚存在，或有發生全部或一部失竊、毀損或損失之情，而陷於客觀上不能返還之情，尚屬未定；抑且，因系爭模具係屬金錢以外一定特定物之給付，如被告不為返還，執行法院無從逕以債務人之費用，命第三人購買交付，而仍有履行不能之可能，故原告就代償請求為訴之客觀合併，即有必要。從而，原告依系爭契約中「善良管理人之義務」條款之約定，同時主張被告如不能返還時，應給付相當於製作模具費用美金7萬3000元之「代償請求」，核屬有據，懇請准許。
⒉系爭模具被告因故致其全部或一部失竊、毀損或損失，而
無法返還者，則應屬可歸責於被告事由所致，而原告另依民法第226條第1項規定，請求被告給付相當於製作模具費用之賠償即美金7萬3000元，應有理由。
三、被告則以：㈠原告依照契約關係以及民法第544條之規定，請求被告給付美金40萬元，應無理由：
⒈關於原告所提出有關此部分之證據，包括原證3至原證8等
文書證據，原告對其形式上之真正及實質上之真正均有存疑之前提下，如何確定原告所提出之產品，確屬原告所指原證3至原證8之範疇，實非無疑；況且被告先前亦曾受原告委託以系爭模具製作產品供原告進銷售，是若原告不能夠證明所提出來供鑑定之產品確實非屬被告先前製作供應予其客戶之產品，則鑑定結果縱令可認產品與模具吻合，亦難以推論原告所主張之待證事實為真。
⒉況原告聲請鑑定之目的，係在就原告所指UNI-HOMEWAVE的手推車，是否係被告以系爭模具所製作乙節，予以釐清。
惟原告聲明之鑑定事項似與此一目的，並無關聯；況被告既係對四項產品均有爭執，則僅就其中一項進行鑑定，對於此一爭點經此鑑定是否已完全釐清恐非無疑。
⒊就原告所提供鑑定之樣品，孰為被告保管之模具所生產，
在被告已然否認該二樣品為被告所製造之前提下，雖鑑定結果指該二樣品為同一組模具所造，然尚難遽論為被告係以系爭之模具所製造。
⒋再查，原告提出原證10號之公證書，其所證僅為公證人其
所提出之文件均存在於原告的電腦當中，並如實列印後提出作為訴訟資料而已，至於該等文件係由何人所製作？如何取得？等等疑問均不足以澄清，更遑論於其形式上及實質上之真正，有何證明之效果。況且原告將原證5當中所記載之ATTN：MR.WAN DONG, CHANG，主張其聯絡人就是被告，但是被告姓名的英文翻譯根本就不是MR.WAN DONG,CHANG（見被證9），顯然原告所為之主張實不無誤會。
㈡再者，關於原告所請求返還之四只模具，其開模費用，被告
並非主張原告並未支付，而係主張原告尚有總計美金7萬5000元，迄今仍未付予被告，民法第928條第1項規定，被告自得於其將模具費付清前，將系爭模具予以留置。原告既謂原證2之①～④等四份契約，是由其繕打書面後，傳真予被告後，被告簽名後回傳。按契約之成立依民法第153條所定應以「當事人互相表示意思一致」為其前提。經查，被告於該四紙契約書中，於回傳予原告時，並非僅僅簽名而已，在原證2之①、②、③等三份契約中，加記「如需要回模具，須與乙方協商價格，方能要回」及「保管期限2年」等字樣；而在原證2之④之契約中則加記「如需要回模具需付NT5万給乙方」等語，顯然對於原告所提出之契約內容，並非給予有一致性意思內容的表示，參酌民法第160條第2項所定，是雙方間縱有契約關係之存在，自難認係僅以原告所繕打之契約文字構成雙方間意思表示合致之內容，反倒是原告在收到被告回傳之內容後，並未有反對之意思表示，繼續委由被告開模並保管模具之情形，據此以觀，原告就被告所加記之文字已有默視之同意，因此，原告請求返還系爭模具，至少亦應依此辦理，是以於原告未履行與被告協商價格、未履行支付5萬元予被告等義務前，被告實非不得主張同時履行抗辯，而拒絕返還系爭模具予原告。又查，原告於103年4月8日之民事準備狀中提出原證9之模具委託保管契約書，於原證2之
①、②、③所指之三只模具，亦出現在原證9這份契約書中，就此而言，關於此三只模具（即＃H003BT、＃33888、＃H003L-1），原告究竟是依何份契約書而為主張，尚非無疑。惟細查原證9契約書，原告連同附表之文字全部繕打完畢後送請被告簽名，惟被告於簽回時，在包括此三只模具的備註欄當中分別附註「＃H003BT要回模具需再付5000USD」、「＃33888要回模具再付10000USD」、「＃H003L-1要回模具再付10000USD」等文字，顯然雙方之間就原告所應支付之模具製作費用，並非如原告所陳之毫無爭議，亦非如其所言業已支付完畢。況原證2之①、②、③、④所指之四只模具開模費用與原告所主張的模具價值並不相當，「＃H003BT，單價45000USD」、「＃33888單價35000USD」、「＃H003L-1單價50000USD」、「＃H003B-2單價15000USD」（詳被證2～5）。準此，依照原告所提出各只模具的報價單及其所主張的模具價值以觀，任何人都會認為被告是在做賠本生意，但是，可以促成如此賠本生意的前提，若非被告受到詐欺或脅迫外，唯一的可能就是原告當時給了被告某種承諾，但是在原告所提出的契約文字當中，完全看不到這樣的字樣，當然被告就必須不厭其煩的在契約書上屢屢地加註文字，表示對原告在契約當中關於模具價值的主張有意見，而此所謂的某種承諾證諸被證1的電子郵件當中所為之陳述，可知原告取得被告願意提出低於成本之報價，乃是承諾願意給予一定數量的訂單，但這樣的意思在原告提出來的契約書並沒有提到，甚至在2013年7月初，被告竟發現原告私自與被告的供應商聯絡下單，進而致生雙方間之齟齬（被證6）。甚且，原告透過越南的關係企業（被證7），還逕自下單到系爭模具的保管廠商去，請該廠商逕行為其生產（被證8），全然置商業倫理於不顧。因此，雙方既然對模具價值並未有一致的意思表示，則於被告係受原告委託開製模具之委任關係下，原告自應將模具之差額於以補足後，再請求被告返還模具，始有公平之可言。被證2至被證5等四份模具合同，其原本業於103年9月18日言詞辯論期日提供勘驗，其形式真正，應無疑義。雖此四份模具合同並未記載日期，然被告之簽名、受託廠商蓋用戳記，均屬真正；而品名之記載與原告起訴請求模具之品名亦屬一致，況且被告雖受原告之託而開模，原告對於被告委外開模之情事亦非毫無所知。因此，縱然被告並非委外開模，但開模的成本顯逾原告所支付之費用，並不合理。況原告就同一隻模具都需要前前後後與被告訂幾次模具保管協定書的事實觀之，就吾人之經驗，若雙方已對開模費用有合致之意思表示，就只需要簽一份協定書面就好，益見原告就雙方間對於模具費有所合意之主張，並非屬實。
㈢末查，原告主張請求被告交付之模具，如有不能返還之情事
時，被告即應賠償美金7萬3000元云云，惟本件原告所請求之模具，並無毀損滅失之情形，仍在被告之保管占有中，原告對此亦無爭執，自應無給付不能之情形，是原告以該四套模具均已滅失而為損害賠償之代償性請求，實屬無據。退步言之，縱然原告所請求交付之模具均處於給付不能之狀態，惟其毀損滅失之原因若屬自然耗損，是否仍可認有可歸責於債務人即被告之事由存在，仍非無疑；再者，於此情形下，模具於毀損滅失時，其價值是否仍有原告主張金額之價值，亦非明瞭，是原告所為請求，實難認有理。並聲明：原告之訴駁回。願供擔保請准免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠原告於99年7月28日設立登記，主要從事五金、機械器具之
批發與零售，為經營事業之需，曾陸續提供模具圖樣，出資委託被告製作系爭模具並委請代為保管。
㈡兩造於西元2012年6月1日補簽原證2之①、②、③「模具委
託保管契約書」及於西元2013年2月23日簽署原證2之④「模具委託保管契約書」，且系爭契約之契約責任均由被告個人負責。
㈢原告於102年9月18日以伊字第1020918001號函，通知被告返還系爭模具。
㈣系爭模具係均由被告占有中。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠原告依照系爭「原證2之①、②、③契約書第4條與原證2之④契約書第3條」之契約關係以及「民法第544條」之規定，請求被告美金40萬元，有無理由？㈡原告依照系爭「原證2之①、②、③契約書第7條與原證2之④契約書第6條」之契約關係，以及「民法第767條第1項前段」之規定，請求被告返還如附表所示產品之模具，有無理由？㈢如被告不能返還如附表所示產品之模具，原告依照系爭「原證2之①、②、③契約書第5條與原證2之④契約書第4條」之契約關係，以及「民法第226條第1項」之規定，請求被告給付美金7萬3000元，有無理由？茲說明如下：
㈠按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生
之損害，對於委任人應負賠償之責。民法第544條固有明定。另兩造間分別於西元2012年6月1日簽定「模具委託保管契約書」（詳見原證2之①、②、③），及於西元2013年2月23日簽署「模具委託保管契約書」（詳見原證2之④），且上開契約之契約責任均由被告個人負責等情，此為兩造所不爭執。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院17年上字第917號判例要旨可資參照。
㈡本件原告主張被告為自己或第三人之不法私益，在未經原告
之同意下，即利用其受託保管如附表所示產品之模具，製造相關產品後，另以其UNI-HOMEWARE公司名義銷售予澳洲AMT公司，其所為顯違反兩造間上開「模具委託保管契約書」契約之約定云云，並提出UNI-HOMEWARE公司與AMT公司往來之電子郵件（見原證3）、「形式發票Proforma Invoice（見原證4）」、「商業發票Commercial Invoice（見原證5）」、「出貨裝箱單Packing List（見原證6）」及裝櫃實品照片（見原證7）等件為憑，並依上開契約書中懲罰性違約金之規定及民法第544條規定請求被告賠償美金40萬元。惟查，原告所提出之上開原證3至原證7等文書證據，在被告對其形式上之真正及實質上之真正均有存疑之前提下，且縱該文書形式上為真正，但該等文書證據皆屬第三人UNI-HOMEWARE公司與澳洲AMT公司間交易文書及照片，是上開文書證據尚不足以證明被告確有原告所主張之違約情事。其次，原告僅提出如附表項次2所示編號H-003STN原告產品，以及編號HTY-10002產品，並經兩造同意送請台北市機械技師公會鑑定，而鑑定結果為「依據兩項系爭手推車產品之塑膠件的進料點、結合線位置以及表面咬花等判定，兩項系爭手推車產品為同一組模具所生產。」等語，此有台北市機械技師公會104年6月4日（104）北機技11字第249號函附鑑定報告在卷可稽，並為兩造所不爭執；惟被告就前開編號H-003STN原告產品係被告所受託製造乙節，以及原告所提出之兩造間採購往來電子郵件、採購單、商業發票、裝箱單、貨物提單及現場裝櫃照片等件固均不爭執，但否認前開編號HTY-10002產品係其所製造，且原告所提出之公證書（見原證11），僅為證明其所提出之文件均存在於原告之電腦資料當中，並如實列印出來等情而已，至於所列印出來之該等文件究係由何人所製作？如何取得？皆尚未釋疑，更遑論已達證明之效果。又原告主張將商業發票影本（即原證5）當中所記載之ATTN：MR.
WAN DONG, CHANG，就是被告，但被告姓名的英文翻譯卻不是MR.WAN DONG,CHANG（詳見被證9），足徵原告所主張被告違約擅自以原告所寄託之如附表所示產品之模具製造相關產品販售云云，未能舉證以實其說，是原告主張依上開「模具委託保管契約書」中懲罰性違約金之約定及民法第544條規定請求被告賠償美金40萬元部分，洵屬無據，不應准許。㈢次按寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返
還。民法第597條定有明文。另查兩造間前開「模具委託保管契約書」中「返還義務」條款約定：「甲方（指原告）得隨時要求乙方（指被告）返還模具，甲方一提出要求，乙方應立即將模具委為包裝，並送至甲方指定之地點，運費由甲方負擔。」等語，且原告曾於102年9月18日以伊字第1020918001號公司函，請求被告返還其受託保管之所有模具等情，亦有該原告公司函影本1紙在卷可稽，此亦為兩造所不爭執。是原告爰依前開契約書中之前揭「返還義務」條款之約定，請求被告返還如附表所示產品之模具，核屬有據。
㈣被告另辯稱：系爭四只模具之開模費用，原告尚有總計美金
7萬5000元未付，而得主張留置權云云。然此為原告所否認，況且，本件系爭四只模具之開模費用，原告早於委託被告開模之初，即已全額付清，並匯款至被告指定帳戶，並無任何延欠，此有系爭模具契約書、報價單、模具圖樣、匯款單據及實品比較圖片（見原證10）附卷可稽；至於被告復抗辯：其於該四紙契約書中，於回傳予原告時，並非僅僅簽名而已，同時在原證2之①、②、③等三份契約中，加註「如需要回模具，須與乙方協商價格，方能要回」及「保管期限2年」等字樣，以及在原證2之④之契約中加註「如需要回模具需付NT5万給乙方」等語，且原告在收到被告回傳之內容後，並未有反對之意思表示，而繼續委由被告開模並保管模具之情形以觀，原告就被告所加註之上開文字應已有默示之同意，故原告請求返還系爭模具，於其未履行與被告協商價格、未履行支付5萬元予被告等義務前，被告自得主張同時履行抗辯，而拒絕返還系爭模具予原告云云。然按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。最高法院29年上字第762號判例要旨可資參照。查本件被告僅稱於前開契約書中除簽名外，另加註文字回傳，原告既無異議，即屬默示同意云云，並無另舉證證明之，是被告此部分所辯，殊難採信。
㈤其次，按稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權
之發生與該動產有牽連關係，於債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權。債權人因侵權行為或其他不法之原因而占有動產者，不適用前項之規定。其占有之始明知或因重大過失而不知該動產非為債務人所有者，亦同。民法第928條定有明文。查本件被告固主張其於系爭「模具委託保管契約書」上有加註文字，而原告既未履行該加註之義務，則其就系爭模具享有留置權云云，然此為原告所否認，且系爭模具之製作費用，業經原告依兩造之約定給付完畢，此有報價單、匯款單據在卷可憑，復為兩造所不爭執，已如前述，而被告就其上開所辯事實，復未能舉證以實其說，是被告此部分辯解，自難採信。
㈥另按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張
被告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種「特定物之代償請求」，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併。又按原告請求被告為一定給付，同時主張被告如不能為該項給付時，則應給付一定數量之金錢，此類請求即為學說上所稱代償請求。代償請求並非以本來請求無理由為條件，始請求就代償請求裁判，或請求擇一為裁判，故非訴之預備或選擇合併，而為單純之合併，法院自應併予調查裁判（最高法院94年度台上字第2041號判決、87年度台上字第1972號判決可資參考）。經查，本件原告請求被告返還如附表所示產品之模具，如給付不能，請求替代賠償，核屬有牽連關係之補充請求，依上開說明，自應准許。至於原告所請求之代償金額即如附表所示產品之模具之開模費用美金7萬3000元，此有兩造間所簽訂系爭「模具委託保管契約書」在卷可考，足堪為憑。
六、綜上所述，原告請求被告返還如附表所示產品之模具，如不能返還時，應給付美金7萬3000元之範圍內，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，洵屬無據，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行及免為假執行，本件原告勝訴部分，本院經審酌尚無不合，爰分別定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，併予駁回。
八、本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故不另逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
民事第四庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 11 月 20 日
書記官 陳建分附表：
┌──┬──────┬──────┬─────┬─────┬──────┐│項次│原告產品編號│被告產品編號│兩造契約 │開模費用 │ 備 註 ││ │ │ │ │（美元） │ │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│ 1 │ H-003BT │ HTY-10013 │原證2之① │ 15,000 │ │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│ 2 │ H-003STN │ HTY-10002 │原證2之② │ 15,000 │即33888模具 │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│ 3 │ H-003L-1 │ HTY-20001 │原證2之③ │ 30,000 │ │├──┼──────┼──────┼─────┼─────┼──────┤│ 4 │ H-003B-2 │ HTY-10023 │原證2之④ │ 13,000 │ │└──┴──────┴──────┴─────┴─────┴──────┘