臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第109號原 告 廖泗滄
廖洲槍廖梓滄共 同訴訟代理人 黃呈利律師複代理人 陳怡婷被 告 祭祀公業廖六合法定代理人 廖山雨訴訟代理人 廖清貴參加訴訟人 廖珠鴻
廖秋櫻廖圭鉁共 同訴訟代理人 趙建興律師上列當事人間確認派下權存在事件，本院於民國103年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告廖泗滄、廖洲槍、廖梓滄對被告之派下權（房份）各有二百一十六分之一存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五點五，餘由原告平均負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）被告祭祀公業廖六合係廖姓子孫為紀念先祖廖勤直公而成立，勤直公育有六子，分別為長子承富、次子承彭、三子承聖、四子質直、五子承頭、六子承傳，子孫繁衍，迄今已歷九代。被告名下產業有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號及同市○○區○○段○○○○號土地，其○○○區○○段○○○○號○○○區○○段○○○○號土地即日據時期大屯郡西屯庄馬龍潭69番地(地籍登記後為馬龍潭段69地號，現○○○區○○段○○○○號、80年7月16日逕為分割增加69-1地號，現○○○區○○段○○○○號)，協安段51
3、514地號則為日據時期大屯郡西屯庄馬龍潭97番地。此外，被告名下原尚有大屯郡西屯庄馬龍潭101番地，即現在的協安段461地號，惟該地已於大正14年7月2日由公業出售，現非被告所有土地。承上所述，被告最初所有土地之總面積應為14467.92平方公尺，計算式2058.63(現協安段352)+581.28(現永富段339)+1704.78(現協安段513)+53
77.51(現協安段514)+47 45.72(現協安段461)=14467.92平方公尺。其中協安段352地號土地於102年5月26日售予訴外人徐漢龍(因派下員廖國鎮行使優先承買權而涉訟，目前買賣程序處於停止狀態)，同段513、514地號則讓售予訴外人柯銘奎，被告依派下房份比例均分出售價金予派下員。
（二）訴外人即原告之祖父廖阿法於日據時期大正14年1月間即向訴外人即當時之其下員廖貴格、廖住、廖木水、廖取、廖連丁、廖川、廖連發、廖番薯、廖阿文、廖阿在、廖阿發、廖阿枝、廖阿水、廖阿才、廖阿慶、廖阿維、廖金輝、廖連旺等人購渠等就被告所有大屯郡西屯庄馬龍潭101、69番土地之全部持分(按當時大屯郡西屯庄馬龍潭101番地仍在祭祀公業名下)，因上開出賣人係六房廖承傳之全部派下子孫，故買賣雙方訂立原證6之土地持分賣渡證（下稱原證6賣渡證），約明出賣之範圍係「持分額各人之部分全部即六分之壹部分」，亦即其第六房對於馬龍潭69、101番地之派下房份6分之1已於大正14年1月間全部讓售予廖阿法，又馬龍潭101、69番地佔當時祭祀公業土地總面積的7385.63 /14467.92，故廖阿法所買受之房份額應為738563/0000000 (0000.63/14467.92x1/6=738563/0000000)；同年1月14日，訴外人即第三房之派下員廖屋亦將其對於馬龍潭101、69番地之「持分額全部」讓售予廖阿法，並訂立原證7之土地持分賣渡證（下稱原證7賣渡證），查當時第二房之派下員已絕嗣，第四房之派下員亦改外姓湯，故當時二房與四房之派下房份額係由其他四房派下員共同承繼，廖屋為第三房之唯一派下員，是其派下房份額為4分之1，土地持份賣渡證乃約明出賣之範圍係「持分額各人之部分全部即六分之參分半也」，所謂六分之參分半也即為四分之一(3/6 x1/2)，亦即其第三房之派下房份738563/0000000(0000.63/14467.92x1/4=738563/0000000)已於大正14年1月間全部讓售予廖阿法。(另有出賣人張壽、廖林德二人並未列入被告派下全員系統表中，難以查知是否為派下員之一，故暫不請求此二人出售之部分)。
（三）嗣廖阿法過世，訴外人即其次子廖金進在世時之日據昭和12年9月4日向訴外人即同為第五房之派下員廖其來、廖木
寅、廖慶煌訂立原證8之賣渡證（下稱原證8賣渡證），購買馬龍潭69番地之「持分額全部」，查當時大屯郡西屯庄馬龍潭101番地已出售而非公業所有，是被告所有土地總面積應為9722.2(14467.92-4745.72=9722.2)。又廖其來、廖木寅、廖慶煌三人係第五房之派下員，其派下房份額為1/24(計算式：1/4x1/3x1/2)，而當時69番地佔被告所有土地面積263991/000000(0000.91/9722.2)，故其所購得之房份額應為263991/00000000(000000/972220x1/24=263991/00000000)，廖金進亡故無後，其所購得之派下房份額及因繼承而取得之固有房份額自均歸訴外人即同房之廖玉昭取得。
（四）廖阿法為第五房第六代派下員，其所繼承而來之固有房份為何？按被告第一房第六代之唯一派下員改外姓林，第二房派下員絕嗣，而第四房第五代之唯一派下員改外姓湯，上開三房之派下權自應由其他房派下員均分，又第五房第五代其中一個派下員改外姓張，其房分額則由其他第五房之派下員均分，是廖阿法自己繼承而來之房份額應為1/36(1/3x1/3x1/4)，另加上廖阿法因買賣而取得第六房房份額738563/000000 0及第三房之房份額738563/0000000，上開房份額為廖金進繼承取得後，廖金進又購得第五房中之房份額263991/00000000，廖金進全部房份額為0000000000/00000000000( 0/36+7 38563/0000000+738563/563/563/577168+263991/00000000=0000000000/00000000000)。
（五）按派下權之分量，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務之多寡，稱為『房份』。其房份，在鬮分字的祭祀公業，於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則按各房派出之男子之人數而決定。…如在合約字的祭祀公業，其設立之初之各房之份，原則上雖由各房均分，但亦可由各設立人另定之，至於其繼承人各派下之分量，則依與鬮分字的祭祀公業相同之方法而定。又在臺灣，所謂『業』者，係指不動產而言。是以『祭祀公業』，本亦指以祭祀為目的而設立之不動產之意，而派下對祭祀公業之派下權(房份)，雖不能對公業請求分割，亦不能主張其應有部分(共有權)，但仍得將之讓與於同一公業內之派下一人或數人，習慣上稱為歸就或歸管。循此而言，廖阿法及廖金進與其他派下所訂立之上開賣渡證(買賣契約)已有效成立，應無疑義，是廖金進於廖阿法過世後繼承而來及自己所受讓之派下權共計0000000000/00000000000，廖金進無後，廖阿法之長子廖金銓亦無後，其全部派下權自應由養子廖玉昭繼承取得，廖玉昭於98年8月14日過世，有子女原告三人及訴外人廖珠鴻、廖秋櫻、廖圭鉁共六人。按祭祀公業條例第4條規定，在祭祀公業條例施行前已存在的祭祀公業，如果有規約依規約規定派下員資格，如果沒有規約，派下員為設立人及其男系子孫(含養子)，是原則上女子並無派下權。同法第5條之規定雖基於男女平等，但亦考量祭祀公業設立目的係為祭祀祖先，固規定應以共同承擔祭祀者列為派下員，本件廖珠鴻、廖秋櫻、廖圭鉁三人並未承擔公業之祭祀活動，依祭祀公業條例第4條、第5條之規定並未取得派下權。
（六）本件原告前曾委請訴訟代理人去函請求被告應按房份移轉後之比例分配上開土地出售後之買賣價金，惟被告收受該函後置之不理，對外更放言要依各房平均分配，與原告每人應得比例0000000000/00000000000(0000000000/00000000000x1/3=0000000000/00000000000即0.0000000000)相距甚遠，原告遂提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
（七）本件就廖玉昭是否具被告之派下員身分乙事，業經本院86年度訴字第2196號、臺灣高等法院87年上字第172號及最高法院89年度台上字第1107號確認派下權存在事件判決（下稱前案）認定廖玉昭對被告之派下權存在確定，被告於本案中對於廖玉昭之派下權存在之事實受既判力所及，不得復為爭執，被告雖稱上開確定判決未審酌本件原證九之除戶戶籍謄本，然此部分被告應提起再審以資救濟，而被告亦已逾民事訴訟法第500條第2項所定五年時效，被告不得提起再審之訴推翻上開確定判決甚明。上開確定判決理由載明：「廖玉昭固為派下員廖阿法之養子，惟除曾為派下員全體推選為管理人外，歷年均參加族中各項活動，顯見廖玉昭早經全體派下員所默認。」。「又日據時代，辦理戶口事務之警察官署允許死後養子之申報，故日據時代承認死後立嗣之收養，其效力等於生前收養…本件因養父廖阿法於日據時代死後無子，而養母廖謝甘為立嗣之目的，遂收養廖玉昭為螟蛉子，立嗣目的在祭祀、繼承香火，故該螟蛉子應繼承被繼承人之身分上、財產上權利、義務。」，足見廖玉昭乃因立嗣目的而被收養，雖係廖阿法死後收養，亦不影響其派下權之取得，且廖玉昭亦經全體派下員所默認，今因法律修改，不承認死後收養，是廖玉昭戶籍謄本始將養父廖阿法姓名註銷，然此並不影響廖玉昭於日據時期已取得派下權之事實，被告所辯並無理由。
（八）又被告雖否認原告所呈原證6、7、8賣渡證之真正。惟按最高法院83年台上字第2247號判例、最高法院98年台上字第26 6號判決意旨，「私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。」。本件原證6、7、8賣渡證年代久遠，文書上之所有相關當事人皆已亡故，依上開判例意旨，法院自得依經驗法則，斟酌全辯論意旨，據以判斷上開文書之真偽。查原告所提出之上開文書紙質相當老舊，依其現狀外觀堪認為長年久遠之物，且稽之該文書內容係以毛筆書寫、用語亦為日據時代之一般契約用語，顯非臨訟偽造之物。又上開文書蓋有騎縫章，並貼有印花，其製作方式與其製作時期之規定相符，依其製作時期之法規，原證6、7、8賣渡證由臺中地方法院所屬之司法代書人簽名蓋章，已可證明文書之真實性，綜合上情，堪認該文書係屬真正。又被告主張原證6、7、8賣渡證請求權已罹於時效…云云。惟查，原證6、7、8賣渡證係派下房份之移轉契約，房份於契約成立之時即已移轉，嗣後再由原告三人繼承，自無罹於時效之問題。
（九）本件買賣契約年代久遠，廖木水之法定代理人早已過世，無直接證據證明訂約當時法定代理人有事前同意或事後承認契約，惟就客觀情狀觀之，廖木水為祭祀公業六房廖承傳之派下子孫之一，原證6賣渡證之出賣人係六房之全部派下子孫，該份契約應係由第六房之成員共同決定，廖木水之法定代理人無不知情之理，但卻無任何反對之意思表示，買受人也從未催告廖木水之法定代理人為同意或反對買賣契約之意思表示，唯一可能即廖木水之法定代理人早已事前同意或已於事後承認上開契約，契約自屬有效。退一步言，縱認廖木水之法定代理人未事前同意或事後承認上開契約廖木水簽訂上開契約時為17歲又10個月，在法定代理人表示同意或反對之意思表示前，該契約仍屬效力未定狀態，而於廖木水成年後，對於上開契約未為反對之意思表示，且繼續持有土地之買賣價金未退還，足見其於成年後已承認其於17歲時所訂立之契約，該契約溯及至雙方簽訂時即發生效力，買受人廖阿法因而於大正14年1月間取得派下房份6分之1，廖木水則取得買賣價金。
（十）聲明：確認原告廖泗滄、廖洲槍、廖梓滄對被告祭祀公業廖六合之派下房份比例均各為0000000000/00000000000。
二、被告抗辯：
（一）根據原告於起訴狀所呈原證9廖玉昭之除戶戶籍謄本之父母與養母欄記載，其父為陳乾，母為陳廖阿選；養母為廖謝甘。而記事欄更記載：「民國82年4月30日補正養母廖謝甘記事。因係養母廖謝甘單獨收養民國82年12月23日撤銷養父廖發收養記事。」，因此，姑且不論廖謝甘之配偶究為廖發抑或廖阿法，廖玉昭於82年12月23日主動以「與廖發（或廖阿法）未發生收養關係」為原因，申請撤銷與養母廖謝甘配偶廖發（或廖阿法）之收養關係後，依法應回復與陳乾、陳廖阿選之自然血緣關係，且足見其僅願維持與廖謝甘間之收養關係，而無意承認與廖謝甘之配偶廖發（或廖阿法）間之收養關係；換言之，縱然廖謝甘曾為傳承其配偶之香火而收養廖玉昭為「螟蛉子」，廖玉昭因此而取得被告公業派下員身分，然廖玉昭既於82年撤銷與廖謝甘配偶之收養關係，依法回復與其本生父母之血親關係，當然喪失被告公業派下員之資格，灼然至明。準此，廖玉昭雖於86年10月7日對被告提起確認派下權之訴，並經前案判決勝訴確定；然遍觀該案卷證，從未出現本件原證9之除戶戶籍謄本，自無從查知廖玉昭於提起上訴確認之訴前，早已喪失被告派下員資格之具體事證，是上開判決所認定者既與事實完全不符；況且前案中據以認定事實之戶籍資料顯示廖玉昭養父是廖阿法，但本件戶籍資料顯示廖玉昭養父是廖發，而廖阿法與廖發是不同無相干之個體，其二人並無任何關聯，前案認定之理由既有錯誤，並無拘束後案之效力，即無「爭點效」之效力，後案應作實質調查審判。
（二）原告辯稱，如廖玉昭撤銷與廖謝甘配偶廖發之收養關係，意在終止與廖謝甘配偶之收養關係，依法即不應再姓廖，而應改姓謝乙節，顯有誤解；蓋，廖謝甘迄至亡故，並未取銷所冠夫姓，因此，廖玉昭終止與廖謝甘配偶之收養關係，而僅存與廖謝甘有養母子關係，依法當然還是冠母姓「廖」，何來姓「謝」之有？是原告此項辯詞，顯不足採。原證十五臺中市政府函主旨欄雖載稱：「廖君(按指廖玉昭)係廖阿法死亡後於昭和19年2月12日始被廖謝氏甘(養母)單獨收養，其與廖阿法並未發生收養關係，廖君現戶籍謄本養父姓名應註銷，補列養母廖謝甘姓名」等語，唯按上述覆函係因本件原告主動提出撤銷收養登記，上述機關始依其片面主張，並未就廖謝甘係於夫死後以「螟蛉子」收養原告之法律關係而為釋示，因此，上開函覆意旨自不足以為本案裁判之依據自明。
（三）另原告主張原證6賣渡證於大正14年1月12日簽訂，且其上所載買主為「廖阿法」，而廖謝甘之配偶誤載為「廖發」係光復後申請戶籍登記時之事實，則焉可能在大正14年1月2日時發生買主誤記為「廖阿發」再更正為「廖阿法」之情事？顯見該等文書係事後杜撰。再據被告現任監察人之一即廖清貴表示，其父廖木水生於民國前3年3月3日，於原告主張廖阿法與廖木水等人簽訂原證6賣渡證之日期，即日據大正14年1月，廖木水尚未滿17歲，核屬限制行為能力人；然觀乎卷附賣渡證，非但所有簽名均同一毛筆所書筆跡，自非廖木水所親簽；且於該名下所蓋橢圓型印章，亦與其父所遺留之方型印章迴異，顯非其父所蓋；尤有甚者，出讓派下房份之土地持分產權係屬處分財產之契約行為，廖木水既未成年，又未經合法代理，則參照我國民法第79條之規定，縱原證6賣渡證為真正，依法亦屬無效至明。而廖阿法次子廖金進生於「大正13年2月5日」，惟原證8賣渡證上載之書立日期為「昭和12年9月4日」，則廖某時年14歲，又係孤兒寡母，何來資力購買該等派下財產權？又為何購買該等權利？況遍觀該等賣渡證，既非彼等簽名，復無法定代理人簽章，其非真正，殊無疑義。
（四）鑒於原證6、7、8賣渡證所載相關當事人均已作古，原告既根據前開賣渡證主張其權利，依法自應舉證證明其為真正，否則，被告自無法憑空遽信其言，率予變更派下員之房份。而被告就原告所提原證6、7、8賣渡證徵詢相關派下員，彼等均否認該等證書為真正，且主張縱然該等賣渡證非虛，亦早已罹於時效消滅，彼等派下員否認原告之請求權存在，拒絕履行。衡情，該等賣渡證倘若為真，本可直接證明廖玉昭派下權存在之有力佐證，廖玉昭焉可能不於前述被告否認其派下權時提呈供證，在在可證系爭賣渡證顯非真正至明。
（五）則廖玉昭既已終止與廖阿法之收養關係，於86年10月7日卻刻意隱匿上述已失身分之事實，而對被告提起確認派下權之訴，然核其所為係基於上開確認判決所誤認之派下權資格，進而執不實之賣渡證為書據，意圖排除諸多派下員之權利，其權利行使不僅違反公序良俗，更顯然違反誠信原則，依民法第72條、第148條之規定，應屬無效行為，顯然欠缺保護之必要。
（六）聲明：駁回原告之訴。
三、訴訟參加人主張：原告於本件訴訟中主張參加人並未承擔公業之祭祀活動，故無派下權。其上開主張對參加人不利，故訴訟之結果，對參加人可能有法律上利害關係。經查參加人為被告派下員，曾收到被告102年5月26日派下員大會的開會通知，並認為自己是派下員才會參加該次開會。原告主張參加人是為了分配土地出售款而參加102年5月26日派下員大會，則先前一定尚有一次的出售土地集會決議而參加人並未出席，惟參加人並未接獲任何被告決議出售土地之開會通知，故無從參加。參加人三人僅收受被告前開派下員開會通知之活動，除此以外未曾收受任何活動之通知，故並未參加其他祭祀公業之活動，惟此無礙參加人係被告派下員之事實，原告為排除參加人獨吞派下員權益，殊屬不該。被告若敗訴，參加人將受不利。
是參加人對本訴訟有法律上利害關係，實屬明確。
四、兩造不爭執之事項：
（一）廖玉昭之繼承人即為原告三人及參加人三人，無其他繼承人。
（二）若依最高法院89年度台上第1107號判決所確認廖玉昭對被告之派下權存在之事實，則廖玉昭之固有派下權（房份）比例為1/36。
五、兩造爭執之事項：
（一）廖玉昭是否為被告祭祀公業之派下員？
（二）若廖玉昭為派下員，則原告主張廖玉昭之養父廖阿法、廖阿法之次子廖金進有買受其他派下員房份之情，是否屬實？
（三）若廖玉昭為派下員，則參加人三人是否與原告三人共同繼承取得廖玉昭之房份？
六、得心證之理由：
（一）原告提起本件訴訟具確認利益：按民事法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。為民法第1條著有明文。而祭祀公業條例並未就祭祀公業財產，其派下員間應以房份或均分為明文規定，又無其他法律就此部分有相關之規定，則依民法第1條之規定，應優先適用習慣，而臺灣民事習慣調查報告為習慣法之法源，具有法之效力。按「派下權之分量，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務多寡，稱為房份。其房份，在鬮分字的祭祀公業，於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則與各世代分房數之相乘積，成反比例。在合約字的公業，係以立主人各房均攤為原則，爾後派出之派下之派下權之分量，即依與鬮分字的公業相同之方法定之。」、「派下權可否依派下本身之自由意思予以處分或讓與，本不無爭論。良如『台灣私法』所述，祭祀公業之派下權，當初係絕對不得處分，亦不得讓與任何人；惟至後代，公業以祭祀為目的之根本的性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視，派下權又稱為值年份，並於同一公業之之派下間，則可轉讓，所謂歸就是也。因此原屬潛在且不確定之派下權，已逐漸變成顯在且確定的派下權，而接近於祖公會股份權之性質。」，此有臺灣民事習慣調查報告（93年5月版本）第782頁及第784頁足資參照。從而，原告依據前開臺灣民事習慣調查報告之民事習慣法，請求判決確認房份，依法洵屬有據。次按法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，最高法院52年度台上字第1922號判例意旨足資參照。兩造就原告對被告祭祀公業之派下權（房份）多寡既有爭執，是對於原告私法上之地位顯有侵害之虞，即有受確認判決之法律上利益，從而，原告自得提起本件訴訟，合先敘明。
（二）廖玉昭為被告祭祀公業之派下員：
1.經查，原告之父廖玉昭前曾對被告提起確認派下權存在之訴，案經本院86年度訴字第2169號判決、臺灣高等法院臺中分院87年度上字第172號判決、最高法院89年度台上字第1107號判決廖玉昭勝訴確定（下稱前案），此經本院調閱前案卷宗核閱無誤。按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項定有明文。而本件原告三人為廖玉昭之繼承人，是依上開規定，前案確定判決既判力之主觀效力應及之，先予敘明。
2.次查，廖阿法亡於大正14年9月4日，廖謝甘為立嗣之目的而於昭和19年2月12日收養廖玉昭為螟蛉子，為前案確定判決所確認。本件被告雖執以廖玉昭前曾於82年12月23日撤銷其與養父廖發（即廖阿法）之登記（見本院卷二第2頁之養父撤銷登記申請書），而否認原告之派下權，惟觀之原證十五臺中市政府82年12月14日82府民字第143121號函主旨欄所載：「廖玉昭君申請更正養母配偶姓名『廖發』為『廖阿法』一案，請依戶籍登記申請更正處理要點第四點第二項規定核處，另廖君係廖阿法死亡後於昭和19年2月12日始被廖謝氏甘（養母）單獨收養，其與廖阿法並未發生收養關係，廖君現戶籍謄本養父姓名應註銷，補列養母廖謝甘姓名」等語，依上開函文內容，並對照廖玉昭申請撤銷養父登記之時間點為82年12月23日，其事實應為廖玉昭原為變更廖謝甘之配偶姓名「廖發」為「廖阿法」，臺中市政府因發現廖謝甘有單獨收養之情事，始以上開函文通知廖玉昭進行變更。然臺中市政府上開函文卻未慮及廖玉昭係因立嗣之目的而為收養之「螟蛉子」，是以現行民法規定為思考而在函文中表示「廖君係廖阿法死亡後於昭和19年2月12日始被廖謝氏甘（養母）單獨收養，其與廖阿法並未發生收養關係，廖君現戶籍謄本養父姓名應註銷」等語，其後廖玉昭乃於82年12月23日依該函文所示申請撤銷登記，參以上情，顯然廖玉昭係因函文影響而申請撤銷登記，並非欲與「廖」姓宗親斷絕親屬關係，甚至回歸本家之意，故被告主張因廖玉昭主動提出撤銷收養登記，應喪失派下權乙節，尚無可採。
3.再者，被告雖辯稱前案戶籍資料顯示廖玉昭養父是「廖阿法」，但本件戶籍資料顯示廖玉昭養父是「廖發」(見卷二第15頁戶籍資料)，此為不同之二人，故前案與本案並無關連云云；惟查，被告係廖姓子孫為紀念先祖廖勤直而成立，而廖勤直之五子係廖承頭、廖承頭之長子係廖水旺、廖水旺之長子係廖吽、廖吽之四子係廖有寶、廖有寶之長子即為「廖阿法」，又廖阿法有長子廖金銓、次子廖金進，均已絕嗣，有本院向台中市西屯區公所函調之「祭祀公業廖六合派下全員系統表」在卷可考（見本院卷一第153頁）；再依日據時期之戶籍資料顯示，馬龍潭庄六十九番之戶主姓名為「廖阿法」、父為廖有寶、母為廖林氏野、妻為廖謝甘氏（見本院卷二第6、7頁），與前揭祭祀公業廖六合派下全員系統表所載相符，可知「廖阿法」確為被告之派下員、廖玉昭養母廖謝甘之配偶；又該房傳至廖阿法長子廖金銓、次子廖金進後，即已絕嗣，與原告主張廖玉昭為廖謝甘於廖阿法過世後為延續該房香火所收養之螟蛉子等語亦相符合，堪認上開新舊戶籍資料中之「廖發」與「廖阿法」應為同一人，差異之因有可能為光復後新舊戶籍登記資料轉錄時之誤植。被告所辯廖阿法與廖發為不同人，前案之既判力應不拘束本案云云，並不可採。
4.是以，前案確定判決所肯認廖玉昭為被告派下員之事實及其既判力，並未因發現上開函文及廖玉昭申請撤銷登記，亦或因廖玉昭嗣後申請變更廖謝甘配偶之姓名等情事，而有所動搖。
（三）原告未能證明廖玉昭之養父廖阿法、廖阿法之次子廖金進有買受其他派下員房份之事實：
1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例、84年度上更(一)字第293號判決可資參照。本件原告起訴所主張之事實，無非以其祖父廖阿法及廖阿法之次子廖金進於生前曾陸續向公業之宗親購入其派下權，並簽有原證6、7、8賣渡證為證，並據此計算其每人所得分配之房份比例為0000000000/00000000000云云。是依舉證責任分配原則，原告既主張其有如此高比例之房份，自應先就其確有上開權利為證明。
2.據原告起訴所主張之事實，無非以其祖父廖阿法及廖阿法之次子廖金進於生前曾陸續向公業之宗親購入其派下權，並簽有原證6、7、8賣渡證（見本院卷一第67至73頁）為證。然被告業否認上開文書之真正，被告復未能提出任何可供核對證明該文書上之筆跡或印跡為真正之證據，自難逕依原告主張率認該等攸關鉅額房份比例之賣渡證為真正。且依經驗法則，若有該等年代久遠之真正賣渡證存在，自可作為證明廖玉昭派下權存在之直接有力證據，廖玉昭焉有可能不於前案三審訴訟中提出作為證據，而遲至本件始由原告提出作為證物？可證系爭賣渡證應非真正至明。故本件原告並未能證明確有其所主張之受讓房份事實，即廖玉昭之派下權（房份）比例僅有1/36。
（四）參加人三人與原告三人同有繼承取得廖玉昭之房份：
1.按本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員。祭祀公業條例第5條定有明文。其立法意旨稱：「基於民法規定男女繼承權平等，本條例施行後之祭祀公業即不宜再依宗祧繼承之習俗排除女性繼承派下之權利，爰規定本條例施行後，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員」。故祭祀公業管理條例施行後，基於男女繼承權平等原則，女性繼承人凡有共同承擔祭祀者，即可列為派下員，並不以未出嫁者為限。此條適用之對象，無論係該條例施行前或後所設立之祭祀公業均有適用。被告係祭祀公業條例於97年7月1日施行前已存在之祭祀公業，原告之父廖玉昭為被告之派下員，業如前述，其於98年8月14日死亡，有原證9戶籍謄本附卷可參（本院卷一第74頁），則廖玉昭既係於祭祀公業條例施行後始發生繼承之事實，關於廖玉昭死亡後，得繼承該派下資格之認定，依上開說明，自應適用祭祀公業條例第5條之規定。
2.查參加人三人為廖玉昭之繼承人，為兩造所不爭執，而渠等曾收受101年六合字第001號函祭祀公業廖六合派下員大會通知（見本院卷二第52至54頁），並均有參加該次派下員大會，業經被告於本院審理時陳述在卷（見本院卷二第91頁背面），且為原告所不爭執；又被告有寄送存證信函予參加人，通知渠等領取祭祀公業所有土地變賣之價金分配款，有存證信函三紙在卷可參（見本院卷二第55至60頁），故參加人三人確實屬被告之派下員。至原告雖以參加人並未實際參與祭祀公業活動置辯，認為參加人並非被告之派下員云云，然查參加人僅出席前開派下員大會，並未參與其他祭祀公業活動，係因為參加人自始至終只有收受前開通知，而無從得知尚有其他祭祀公業活動之故，有被告訴訟代理人於本院103年11月20日審理時陳述：「被告祭祀公業的確僅曾通知參加人參加102年5月26日派下員大會，未曾做其他通知，因為我們之前並不知道參加人三名女性繼承人有派下權，是祭祀公業條例公布後，我們才知道她們有派下權。」等語在卷可證（見本院卷二第92頁），又被告訴訟代理人於同日審理時亦陳明：「我參加過原告上述清明節前的掃墓活動很多年，但從來沒有看過原告三人有去參加，參加人三人也沒有去參加。」等語，可知原告並未有何優於參加人之承擔祭祀事實，卻以參加人僅出席一次派下員大會為由，排除女性手足共同繼承父親派下之權利，其主張顯不可採，應認參加人三人有與原告一同繼承取得廖玉昭之派下房份。
(五)綜上所述，廖玉昭應為被告祭祀公業之派下員，其房份為1/36，應由其繼承人即原告與參加人共六人平均分得，故原告三人所有房份各為1/216（計算式：1/361/6=1/216）。原告提起本件確認之訴，於上開比例之房份內為有理由，應予准許；逾此部分之確認請求，則無理由，應予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
民事第六庭 法 官 蔡建興以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 何惠文