臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第267號原 告 御康股份有限公司法定代理人 許恂華原 告 許景琦上二人共同訴訟代理人 蔡振修律師被 告 林振廷
陳碧真上二人共同訴訟代理人 劉憲章律師複 代 理人 賴書貞律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國103年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應共同給付原告御康股份有限公司新台幣壹佰零壹萬捌仟壹佰捌拾壹元，及自民國一０三年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應共同給付原告許景琦新台幣壹佰零壹萬捌仟捌佰伍拾元，及自民國一０三年五月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告共同負擔千分之二０三，由原告御康股份有限公司負擔千分之一九八，餘由原告許景琦負擔。
本判決第一項原告御康股份有限公司勝訴部分，於原告御康股份有限公司以新台幣叁拾叁萬捌仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰零壹萬捌仟壹佰捌拾壹元為原告御康股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項原告許景琦勝訴部分，於原告許景琦以新台幣叁拾肆萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰零壹萬捌仟捌佰伍拾元為原告許景琦預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。
民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。本件原告起訴原聲明請求：「⒈被告等應給付原告等新台幣（下同）1000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五算之利息。⒉原告等願供擔保請准宣告假執行。」，嗣於民國（下同）103年7月30日，基於同一基礎事實，以民事聲明變更及聲請調查證據狀變更聲明：「⒈被告等應連帶給付原告御康股份有限公司300萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉被告等應連帶給付原告許景琦700萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊原告等願供擔保請准宣告假執行。」，顯係擴張或減縮應受判決事項之聲明，依前開說明，應予准許。
乙、實體方面：
壹、兩造主張、抗辯：
一、原告主張
（一）因被告向原告御康股份有限公司（下稱御康公司）及原告許景琦請求給付違約金事件而訟爭期間，臺灣高等法院臺中分院以100年度重上字第2號判決（以下簡稱系爭100年度重上字第2號判決）原告敗訴，並准被告提供擔保為假執行，被告乃持前述判決聲請假執行，原告為免為假執行，遂於101年11月28日提供擔保金3000萬元（原告二人各自提供1500萬元），而免為假執行。惟前開宣告假執行之系爭100年度重上字第2號判決，業經最高法院102年度台上字第1752號判決廢棄發回更審中（更審案號為：102年度重上更㈠字第41號），是上開100年度重上字第2號判決所為之假執行宣告，已失所附麗，而原告迄至103年4月24日，始取回系爭擔保金，合先敘明。
（二）如前所述，系爭100年度重上字第2號判決因最高法院102年度台上字第1752號判決而廢棄，是上開100年度重上字第2號判決所為之假執行宣告，已失所附麗。故原告自得依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被告賠償原告因宣告假執行所受之損害，並得同時依民法第184條規定，請求被告就不當聲請宣告假執行，負侵權行為損害賠償責任。
（三）原告御康公司及原告許景琦因被告不當聲請強制執行（假執行案號為鈞院101年度司執字第121158號），受有損害甚鉅。茲說明如下：
１、原告御康公司受有利息101萬8181元之損害：①原告御康公司為免假執行，於101年11月28日提供擔保
金1500萬元，嗣系爭100年度重上字第2號判決經最高法院以102年度台上字第1752號判決廢棄發回更審中，原告御康公司迄至103年4月24日，始取回擔保金1500萬元之事實，如前所述。又民事訴訟法第395條第2項之規定，兼具實體法性質，為法律所定損害賠償之債發生之原因，其因免假執行所受損害之當事人，於對造受敗訴判決確定後，另行起訴請求亦可，且不問對造當事人有無故意或過失，均有適用，並應類推適用民法第213條第2項規定，當事人為免假執行而提存擔保金之期間，得請求對造當事人依民法第203條規定，按週年利率百分之五（即百分之五）計算利息而為賠償。
②準此，原告御康公司就提存擔保金1500萬元之期間（即
自101年11月28日提存系爭擔保金起，迄至取回系爭擔保金前一日即103年4月23日止，合計1年又146日），按年息百分之五計算利息之金額，為105萬元【計算式：
（00000000×5%×1）＋（00000000×5%×146÷365）＝750000＋300000＝0000000】。復扣除原告御康公司提存擔保金1500萬元之前揭期間，臺灣銀行臺中分行已給付之利息3萬1819元，則原告御康公司得請求被告連帶賠償其前揭提存擔保金期間利息之損害，為101萬8181元【計算式：0000000-00000＝0000000】。
２、原告許景琦受有利息101萬8850元之損害：經查，原告許景琦為免假執行，於101年11月28日提供擔保金1500萬元，嗣100年度重上字第2號判決經最高法院以102年度台上字第1752號判決廢棄發回更審中，原告許景琦迄至103年4月24日，始取回系爭擔保金之事實，亦如前述。準此，原告許景琦就提存擔保金1500萬元之期間（即自101年11月28日提存系爭擔保金起，迄至取回系爭擔保金前一日即103年4月23日止，合計1年又146日），按年息百分之5計算利息之金額，為105萬元【計算式：（00000000×5%×1）＋（00000000×5%×146÷365）＝750000＋300000＝0000000】。復扣除原告許景琦提存擔保金1500萬元之前揭期間，臺灣銀行臺中分行已給付之利息3萬1150元，則原告許景琦得請求被告連帶賠償其前揭提存擔保金期間利息之損害，為101萬8850元【計算式：0000000-00000＝0000000】。
３、原告許景琦因被告不當聲請強制執行，信用紀錄因此低落，導致嚴重精神受創，被告就原告許景琦所受精神上痛苦，應連帶賠償原告許景琦至少598萬1150元之財產及非財產上損害：
①原告許景琦為美國約翰霍普金斯大學公共衛生學博士候
選人，畢業於國立台灣大學管理學院國企所及高雄醫學院醫學系。曾任台北榮民總醫院精神部住院醫師、高雄榮民總醫院精神科總醫師及桃園榮民醫院心身醫學科主任；現任職維新醫療社團法人維新醫院。另原告許景琦在商場上一向守信重諾，在金融機關之債信非常良好。
今因被告等無端聲請宣告假執行，造成原告許景琦在金融等機構之債信貶損，已對原告許景琦之名譽及信用造成非常重大的損害。
②因系爭100年度重上字第2號判決所為之假執行宣告，具
有相當公示性，客觀上足使原告許景琦被社會一般大眾認其債信不良，致原告許景琦在社會之名譽及信用必然因之受損。是爰依民法第184條及第195條之規定請求598萬1150萬元之財產及非財產上損害賠償。
４、原告御康公司因被告不當聲請強制執行，造成原告御康公司之企業商譽及企業營業信用受損，故被告應連帶賠償原告御康股份有限公司至少198萬1819元之財產及非財產上損害：
①按侵害法人之名譽，為對其社會上評價之侵害，而法人
之信用，為對其經濟上評價之侵害，是就名譽權廣義言之，固應包括信用權在內，故對法人商譽之侵害，倘足以毀損其企業商譽及企業營業信用，因其無精神上痛苦之可言，被害人僅得請求加害人賠償財產上損失，自不得請求慰藉金。
②原告御康公司所經營事業如下：企業經營管理顧問業；
醫院管理顧問業；租賃業；投資顧問業；營養諮詢顧問業；一般廣告服務業；便利商店業；國際貿易業；化粧品批發業；輔助食品批發業；除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務。經查，原告御康公司以經營上開事項為業務，而醫院管理顧問業列為主要，前景看好，發展指日可待。詎料，被告等竟向法院聲請宣告假執行，造成御康公司之企業商譽及企業營業信用非常重大的損害，不利御康公司在社會上及經濟上之評價，亦導致御康公司所經營事業之相關上下游業者，不敢與御康公司交易往來，而妨害御康公司之生存發展。
③準此，前述二審判決所為之假執行宣告，具有相當公示
性，客觀上足使原告御康公司所建立之企業商譽及企業營業信用受有嚴重減損，爰請求198萬1819元【計算式：0000000- 0000000＝0000000】之財產上及非財產損害賠償。
（四）綜上所述，依據民事訴訟法第395條第2項及侵權行為之法律關係，分別請求被告連帶賠償原告許景琦700萬元【計算式：0000000＋0000000＝0000000】及賠償原告御康公司300萬元，以及其法定利息。並聲明：
①被告應連帶給付原告御康公司300萬元，及自起訴狀繕本
送達之翌日（即103年5月15日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②被告應連帶給付原告許景琦700萬元，及自起訴狀繕本送
達之翌日（即103年5月15日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
③原告願供擔保請准宣告假執行。
（五）對於被告抗辯之陳述略以：
１、原告御康公司及原告許景琦得依民事訴訟法第395條第2項規定請求被告二人連帶賠償。理由說明如下：
①按假執行所執行者，原屬尚未確定之判決，則倘假執行
之本案判決遭廢棄或變更，不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，以預防濫用假執行以保護被告之利益。
申言之，上開規定請求權之性質，應屬於無過失責任的法定賠償事由，原告縱對被告之損害無故意過失，仍應負擔此損害賠償責任。是只要原假執行之本案判決曾遭廢棄或變更，且因該案原告所為假執行之行徑，致該案遭假執行之被告受有財產上之損害，該案遭假執行之被告即得依民事訴訟法第395條第2項所定之要件，向該案原告請求損害賠償。
②本件顯已符合民事訴訟法第395條第2項前開所述即假執
行之本案判決已被廢棄，及原告御康公司及原告許景琦因被告所為假執行而受有前述損害之要件，原告御康公司及原告許景琦自得請求被告連帶賠償前述之損害。
２、被告所為之抵銷抗辯，並無理由：①被告二人雖以臺灣臺中地方法院102年度訴字第1208號
偽造文書及誣告案件刑事附帶民事賠償訴訟（即鈞院103年度重訴字第522號民事訴訟）賠償金額中之一部分精神賠償金額（被告二人各150萬元），與本件原告許景琦之請求相抵銷，然該刑事本案判決尚未確定（按：原告許景琦已於103年8月22日對上揭刑事判決提起上訴），被告二人主張因原告許景琦之變造行為受有名譽損害，尚屬無據。原告許景琦並未對被告二人負有債務，則被告二人所為抵銷之抗辯，自屬於法無據，不應准許。
且另鈞院103年度重訴字第522號民事訴訟中，被告二人主張之侵權行為損害賠償請求權，業經罹於時效，是被告二人所為之抵銷抗辯，亦無理由。
②另被告對原告請求給付違約金（即前述102年度重上更
㈠字第41號）事件，尚在審理中，且被告於第一審係遭
敗訴判決，被告二人抗辯以該案之3000萬元違約金債權對原告主張之債權為抵銷，亦無理由。
二、被告則略以：
（一）系爭違約金請求之訴訟雖經最高法院判決廢棄發回，然原告因違反兩造合作協議書約定內容而應給付違約金，事證明確，被告業已提出多件訴訟資料可資證明，是原告在上開本案判決尚未確定前，即主張因假執行受有損害云云，尚屬無據。
（二）次按民事訴訟法第395條第2項規定，所謂因假執行或免為假執行所為給付及所受損害，係指債務人因本案判決之假執行，向債權人提出給付及因假執行或免為假執行所受財產上之損害而言。本件原告請求範圍包含財產上及非財產上損害，自於法不合。且原告御康公司名下並無資產且無經營之事實，此在前開違約金訴訟中業已查明，是原告御康公司有何損害？至於原告許景琦個人涉及多件刑事訴訟（經臺灣臺中地方法院檢察署以100年度偵字第15170號起訴，刻為鈞院刑事庭宙股審理中），其中違反醫師法案件，更影響一般人對許景琦之評價，如何能謂其聲譽受損與被告之假執行間有何相當因果關係存在？
（三）原告所聲請送「台灣經濟科技發展研究院」之鑑定，被告並不同意，蓋在另案損害賠償訴訟中（二審案號為101年度重上字第125號），原告亦曾聲請送上開單位鑑定原告所受損害，然該鑑定報告引用之計算基礎顯然有誤，且就甚多重要事證（包含訴訟資料及醫院評鑑報告）置而不論，明顯偏袒原告，一審判決結果也未採用該鑑定報告。故上開鑑定單位之鑑定自難採信。
（四）關於被告對原告所提起之系爭請求給付違約金訴訟，現由臺灣高等法院臺中分院102年度重上更㈠字第41號案審理，被告得以該案之債權與原告主張之債權抵銷；又被告二人已對原告許景琦個人另提起刑事附帶民事賠償訴訟（鈞院刑事庭102年度訴字第1208號，該案刑事判決本件原告許景琦有罪；被告二人於該案請求訴訟標的金額各6000萬元，因詳細金額及計算方式較繁雜，僅就其中一部分精神賠償金額即被告二人各150萬元部分，與本件原告許景琦之請求相抵銷，其餘請求部分仍在該刑事附帶民事訴訟中主張）。倘若鈞院認定本件被告因假執行事件應負賠償責任，則依民法第334條規定，被告亦得以上開對原告之債權與本件相抵銷。
（五）另關於原告於96年1月9日向臺灣臺中地方法院檢察署對被告二人提出刑事告訴，經檢察官為被告不起訴處分之後，原告聲請再議亦經高檢署駁回，惟原告再聲請交付審判，竟然獲准，嗣經鈞院刑事庭（97年易字第3135號）於98年6月4日判決被告有罪，各處有期徒刑一年，經被告上訴後，臺灣高等法院臺中分院在98年9月30日判決被告無罪確定，期間歷時近2年9個月，至於原告所提出之刑事附帶民事訴訟，原告敗訴後，仍提出上訴，迄今仍在最高法院審理中。上開訴訟過程，被告不僅支出律師費，精神上遭受之壓力及痛苦非一般人所能想像。被告為霧峰林家後代，在社會上享有一定之地位，尤其被告從事國際藝術品拍賣，最重要的就是誠實信用，被告誤信原告經營醫院造福人群之謊言，投資土地、建照與原告共同經營醫院，殊料股權沒拿到、母親所留下給被告之土地也沒了，還官司纏身，被判處詐欺重刑，重創被告在社會上之評價，對被告而言無疑是人生最大打擊，再加上兩造間債務人異議之訴，因原告許景琦提出變造過之不實證據，致被告遭敗訴判決，被告之權益受損，迄今仍在與原告纏訟中。由原告許景琦在另件訴訟中指出其與被告之訴訟超過50件云云，可證被告所受精神損害遠超過本件請求金額，故被告僅以部分精神賠償主張抵銷，應屬有理。
（六）又系爭違約金請求之訴訟於一審訴訟中，並未對違約事實為實質調查，僅以兩造間無違約金之約定予以駁回，但在二審訴訟（臺灣高等法院臺中分院100年度重上字第2號判決），被告業已提出多件訴訟資料及證據證明有違約金之約定及違約之事實，雖該案經最高法院發回更審，但發回理由是就原告有無不完全給付情形認為尚有疑義，與一審判決理由完全不同，故該一審判決自不足以作為被告有無違約金債權之判斷依據。
（七）原告許景琦偽造文書之行為，經被告提出刑事告訴後，因原告許景琦否認犯罪，並推稱其提出之備忘錄是訴外人陳輝木所交付云云，須待檢察署及刑事庭就系爭備忘錄是否經過變造及犯罪行為人進行調查、認定後，被告方能確定真正賠償義務人，是以被告之賠償請求權尚未能行使，自無所謂罹於時效之情事。再者，依據民法第337條規定，債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。故不論被告之賠償請求權是否已罹於時效，被告均得主張與原告之請求互為抵銷。
（八）並聲明：原告之訴假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
叁、本院協同兩造試行整理並簡化爭點，就下列事項不為爭執，本院自得採為判決之基礎：
一、兩造前因被告對原告請求給付違約金事件，經臺灣高等法院臺中分院於101年11月7日，以100年度重上字第2號判決原告二人應給付被告二人3000萬元及自99年3月25日起，至清償日止年息百分之五計算之利息；且准被告二人以1000萬元為原告供擔保後得假執行。被告二人依100年度重上字第2號判決內容供擔保後，於101年11月14日持上開判決聲請對原告二人為強制執行（假執行案號為101年度司執字第121158號），原告二人為免前述假執行，乃於101年11月28日共同提供擔保金3OOO萬元提存（本院101年度存字第2674號）後，於101年12月4日聲請撤銷前述假執行程序，並經本院於101年12月6日撤銷假執行完畢。
二、上開100年度重上字第2號民事判決，後經最高法院於102年9月18日以102年度台上字第1752號判決廢棄發回更審中（臺灣高等法院臺中分院102年度重上更㈠字第41號）。
三、而原告二人所提存之3OOO萬元於103年1月17日經臺灣高等法院臺中分院以102年度聲字第149號准許發還，因被告抗告，並於103年4月2日經最高法院以103年度台抗字第251號裁定確定。本院提存所於103年4月21日核准原告二人取回上開提存款3000萬元，並由臺灣銀行於103年4月24日支付本息1503萬1819元予原告御康公司；支付本息1503萬1150元予原告許景琦。
四、原告許景琦為美國約翰霍普金斯大學公共衛生學博士候選人，畢業於國立台灣大學管理學院國企所及高雄醫學院醫學系。曾任台北榮民總醫院精神部住院醫師、高雄榮民總醫院精神科總醫，及桃園榮民醫院心身醫學科主任，現任維新醫療社團法人維新醫院之院長。
五、原告御康公司所經營事業如下 :
１、企業經營管理顧問業。
２、醫院管理顧問業。
３、租賃業。
４、投資顧問業。
５、營養諮詢顧問業。
６、一般廣告服務業。
７、便利商店業。
８、國際貿易業。
９、化粧品批發業。
10、輔助食品批發業。
11、除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務。
肆、本院之判斷：
一、原告確實因被告前述101年度司執字第121158號假執行程序而受有損害，並得依民事訴訟法第395條第2項定請求被告共同賠償：
（一）按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。民事訴訟法第395條第2項定有明文。上開規定，兼具實體法之性質，被告於訴訟中，固得據以請求，即於原告受敗訴判決確定後，另行起訴請求，亦無不可（司法院34年12月20日院解字第3046號解釋、最高法院73年台上字第59號判例參照）。
（二）原告主張被告前以系爭100年度重上字第2號判決為執行名義，聲請本院以101年度司執字第121158號事件對原告之財產為假執行，原告於101年11月28日共同提供擔保金3OOO萬元提存（本院101年度存字第2674號）反供擔保免為假執行，於101年12月4日聲請撤銷前述假執行程序，並經本院於101年12月6日撤銷假執行完畢；而上開100年度重上字第2號民事判決，後經最高法院於102年9月18日以102年度台上字第1752號判決廢棄發回更審中（臺灣高等法院臺中分院現以102年度重上更㈠字第41號審理中），原告乃於於103年1月17日經臺灣高等法院臺中分院以102年度聲字第149號准許發還，因被告起抗告而於103年4月2日經最高法院以103年度台抗字第251號裁定確定，本院提存所於103年4月21日依原告二人聲請核准原告二人取回上開提存款擔保金3000萬元，並於103年4月24日核付等事實，為兩造所不爭執，且有原告提出之本院提存所101年度存字第2674號提存書影本、最高法院102年度台上字第1752號民事判決影本各1份、支票2紙附卷為證，並經本院調閱臺灣高等法院臺中分院103年度字第149號裁定、本院99年度重訴字第386號民事判決、臺灣高等法院臺中分院100年度重上字第2號民事判決、101年度存字第2674號提存卷宗（含103年度取字第717號卷宗），查屬相符，堪信為真正。則依首揭法律規定、司法院解釋及判例意旨，原告自得訴請被告賠償因免假執行所受之損害。
二、原告得依民事訴訟法第395條第2項定請求被告賠償之數額，述明如下：
（一）按民事訴訟法第395條第2項規定法院廢棄或變更假執行之本案判決者，被告因免假執行所受損害，得請求原告賠償。此為法律所定損害賠償之債發生之原因。為免假執行而供擔保者，如所提供之擔保金為金錢，則其請求返還擔保金，即與因回復原狀而應給付金錢之情形無異，自可類推適用民法第213條第2項規定，請求聲請假執行者依民法第203條所定按週年利率百分之五計付利息而為賠償（最高法院82年度台上字第357號判決要旨參照）。
（二）原告二人既係為免假執行而各提供金錢1500萬元為擔保金，則原告二人在應供擔保期間，即無法以該款項為收益，當可認受有損害。是本院認為原告二人於取回擔保金後，應得各自類推適用民法第213條第2項規定，請求被告給付應供擔保期間之利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第203條規定甚明。故原告二人請求被告賠償之利息損失，在週年利率百分之五（即年息百分之五）之範圍內，即屬有據。被告否認原告受有利息之損害，辯稱：應以一般銀行計息之利率為損害計算基準云云，自無可採。
（三）按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。再依民事訴訟法第395條第1規定：「假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力」，如本案判決，已經第三審法院廢棄發回更審，則原第二審法院准予假執行之宣告，因無所附麗，於廢棄之範圍內已失其效力。原第一審原告既不得再依已被廢棄之原判決聲請假執行，因而原第一審被告為免假執行而供擔保所提存之物，應認其應供擔保之原因已消滅（最高法院74年4月2日74年度第4次民事庭會議決議、74年台抗第254號判例參照）。本件被告聲請假執行之執行名義即系爭100年度重上字第2號民事判決，經最高法院於102年9月18日以102年度台上字第1752號判決廢棄發回更審中（臺灣高等法院臺中分院現以102年度重上更㈠字第41號審理中），原告乃於103年1月17日經臺灣高等法院臺中分院以102年度聲字第149號准許發還，因被告起抗告而於103年4月2日經最高法院以103年度台抗字第251號裁定確定，本院提存所於103年4月21日核准原告二人取回上開提存款擔保金3000萬元，並於103年4月24日核付等事實，已如前述，本院衡酌上開最高法院102年度台上字第1752號判決正本制作、送達及原告聲請裁定返還提存物事件，法院需調取相關強制執行卷宗、提存卷宗及民事訴訟卷宗審查後，方得裁定、送達，並俟確定後發給確定證明書等情，認本件原告聲請發還擔保金之時程，並無蓄意延誤之情，是計算原告得請求被告賠償因免假執行所受利息損害之期間，應自101年11月28日供擔保提存生效之日起，至103年4月23日本院核付原告二人取回上開提存款擔保金之日止。即自101年11月28日提存系爭擔保金起，迄至取回系爭擔保金前一日即103年4月23日止，合計1年又146日，應屬適當。
（四）基上，原告二人就其等各提存擔保金1500萬元之期間（即自101年11月28日提存系爭擔保金起，迄至取回系爭擔保金前一日即103年4月23日止，合計1年又146日），按年息百分之五計算利息之金額，為105萬元【計算式：（00000000×5%×1）＋（00000000×5%×146÷365）＝750000＋300000＝0000000】。
（五）基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。本件原告二人取回其所提存之擔保金時，原告御康公司部分臺灣銀行臺中分行已給付之利息3萬1819元，是原告御康公司所受損害105萬元扣除上開3萬1819元，實際所受損害為為101萬8181元【計算式：0000000-00000＝0000000】。另原告許景琦部分臺灣銀行臺中分行已給付之利息3萬1150元，是原告許景琦所受損害105萬元扣除上開3萬1150元，實際所受損害為為101萬8850元【計算式：00000 00-00000＝0000000】。
（六）按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條定有明文。本件被告二人固依同一執行名義共同聲請對原告二人為假執行，而應依民事訴訟法第395條第2項規定，對原告二人各負擔損害賠償責任，惟法無明文被告二人持同一執行名義各對被告聲請假執行，應負連帶賠償責任，是依前述規定，被告二人固應對原告二人之損害負賠償責任，惟應各自負責，僅因其二人係同時聲請假執行，本院認被告二人就原告二所受之損害應共同給付而非連帶給付，原告二人請求被告二人連帶賠償，尚有未洽，併此敘明。
三、原告不得依民法第184條、第195條規定請求被告賠償：
（一）按被告係依前述100年度重上字第2號判決為執行名義，供擔保後向本院聲請假執行，被告聲請假執行於法有據，非屬不法之行為，是縱被告據以聲請假執行之執行名義，事後遭廢棄，被告亦僅需依民事訴訟法第395條第2項規定，對原告負擔損害賠償責任，惟難遽以此即謂被告聲請假執行係屬不法之侵權行為，是原告主張其得爰引民法第184條、第195條規定請求被告二人連帶賠償，即無可採。
（二）又被告固應依民事訴訟法第3 95條第2項規定，對原告負擔損害賠償責任，惟被告所應賠償之範圍，係以原告反供擔保以免為假執行違成之損害，此純為財產上之損害，尚與原告御康公司之商譽、營業信用及原告許景琦個人之名譽、信用紀錄無涉，亦無造成非精神上損害之可能，原告主張被告除應賠償其等擔保反擔保所致之損害外，尚應賠償原告御康公司所建立之企業商譽及企業營業信用減損198萬1819元及賠償原告許景琦信用紀錄因此低落之損失598萬1150元，於法均屬無據。
四、被告所為之抵銷抗辯無理由：
（一）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。民法第334條定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。
（二）被告抗辯：其於前述102年度重上更㈠字第41號民事事件中對原告二人請求給付違約金3000萬元，得與本件原告之請求相抵銷云云；且於本院103年度重訴字第522號民事事件中請求原告許景琦各給付6000萬元，因詳細金額及計算方式較繁雜，僅就其中一部分精神賠償金額即被告二人各以150萬元債權部分，與本件原告許景琦之請求相抵銷云云。惟查：
１、被告抗辯其對原告有上開違約金債權3000萬元可與本件原告請求之債權抵銷云云，然被告之抗辯業為原告所否認，而被告抗辯抵銷之違約金債權，仍在前述臺灣高等法院臺中分院102年度重上更㈠字第41號民事事件審理中，並未確定，且該事件第一審程序，被告係遭敗訴之認定，是被告抗辯抵銷之違約金債權，被告尚無法證明其債權確實存在，且已屆清償期，是被告此部分抵銷抗辯，尚難遽採。
２、又被告抗辯其二人對原告許景琦各有6000萬元損害賠償債權存在，可以其中150萬元與本件原告許景琦請求之債權抵銷云云，然被告之抗辯業亦為原告許景琦所否認，且被告抗辯上述抵銷之債權，正在本院103年度重訴字第522號民事事件審理，被告亦無法證明其債權確實存在，且已屆清償期，是被告此部分抵銷抗辯，亦難遽採。
（三）基上，被告無法舉證證明其為抵銷抗辯之債權確實存在，且已屆清償期，是被告上開抵銷抗辯，並無可採，被告以此拒絕原告之請求，並無理由。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；民法第233條第1項前段亦有明文。本件原告對被告之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，被告始負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即103年5月15日（參卷附送達證書）起，按年息百分之五計算之法定遲延利息，核無不合。
六、綜上所述，本件原告御康公司因免假執行所受損害之金額為101萬8181元；原告許景琦因免假執行所受損害之金額為101萬8850元。從而，原告二人依民事訴訟法第395條第2項之規定，請求被告共同給付原告御康公司101萬8181元；共同給付原告許景琦101萬8850元，及均自起訴狀繕本送達翌日即103年5月15日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後於判決結果無影響，無一一論述之必要，附此敘明。
伍、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
民事第四庭 法 官 王金洲上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 8 日
書記官 劉雅玲