臺灣臺中地方法院民事判決 103年度重訴字第212號原 告 好客名家管理委員會兼 法 定代 理 人 顏進雄上二人共同訴訟代理人 陳淑卿律師被 告 謝賢祥被 告 簡淑璧上列當事人間請求拆除地上物等事件，本院於民國105年10月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告謝賢祥應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上七層建物第一層，如臺中市中正地政事務所一百零四年二月六日土地複丈成果圖所示編號Ａ１部分面積二點五七平方公尺建物、編號Ｃ１⑴部分面積二四點五七平方公尺建物、編號Ｃ１⑵部分面積一二點八零平方公尺、編號Ｃ１⑶部分面積一八點八四平方公尺建物及第二層編號Ａ２部分面積二一點七一平方公尺建物返還與原告及全體共有人。
被告謝賢祥應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上七層建物第二層，如臺中市中正地政事務所一百零四年二月六日土地複丈成果圖所示編號Ｃ２⑵部分面積一五點零六平方公尺、編號Ｃ２⑶部分面積一四點一四平方公尺之二樓樓地板均拆除。
被告簡淑璧應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上七層建物第二層，如臺中市中正地政事務所一百零六年五月八日土地複丈成果圖所示斜線部分面積二五點九六平方公尺之二樓天花板拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告謝賢祥負擔二分之一，被告簡淑璧負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳佰伍拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告謝賢祥、簡淑璧如分別壹佰貳拾肆萬伍仟陸佰陸拾肆元、新臺幣陸佰伍拾萬肆仟壹佰肆拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者、或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第 1 項第 2 款及第 7 款分別定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，自屬之（最高法院 91 年度臺抗字第 552 號裁定意旨參照）。經查，原告提起本件訴訟原係請求被告謝賢祥拆除地上物，並聲明：「被告謝賢祥應將無權占用坐落於臺中市○○區○○段○○○○○號，一樓如附圖一、二樓如附圖二所示（本院卷一9-10頁，面積以地政事務所實測為準）之所有物品移除，以及將設置於一、二樓之樓地板及天花板等水泥設施及圍籬等拆除，併返還予原告及全體共有人」，嗣經本院囑託臺中市中正地政事務所複丈後，追加簡淑璧為被告，並變更聲明為：「①被告謝賢祥應將所占，如臺中市中正地政事務所104年2月6日複丈成果圖（下稱附圖一）標示為A1（面積2.57㎡）、C1(1)（面積24.57㎡）、及標示為A2（面積21.71㎡）部分，返還原告及好客名家社區大樓全體區分所有權人共同占有及使用。②登記為被告謝賢祥如附圖一標示為B1(1)（面積
24.41㎡）部分，被告謝賢祥應於B1(1)及所有B1(1)其餘之專有部分間設置一符合建築法規要求之隔離牆，並提供B1(1)部分做為原告及好客名家社區大樓全體區分所有人消防安全設備及通往臺中市○○路支出入口。③被告2人應將坐落於如附圖一及民國106年5月8日複丈成果圖（下稱附圖二）分別以C2(2)、C2(3)及斜線標示部分上面之違章建築拆除，未經保存證記之兩處違章建築給予拆除及設置一符合建築法規規定之女兒牆，並將基地即複丈成果圖標示為C1(2)、C1(3)部分返還原告及好客名家社區大樓全體區分所有人；日後被告謝賢祥亦不得再於如複丈成果圖標示為C1(2)、C1(3)、C2(2)、C2(3)及斜線標示等天井區域搭建違章建築或為其他害原告及好客名家社區大樓全體區分所有人居住安全之行為或舉措」（本院卷三第73頁），核其所為追加及變更之請求基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前揭民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定及最高法院裁定意旨，原告此部分所為追加及變更聲明，亦無不合，應准許之。
二、原告起訴主張：
㈠、好客名家社區大樓係於公寓大廈管理條例84年6月28日總統公布前之80年間所興建，惟系爭社區大樓遲至94年始成立管理委員會，而坐落臺中市○○區○○段○○○○○號、面積1,10
0.92平方公尺建物（下稱4991建物）係原、被告謝賢祥及好客名家大樓其他區分所有權人全體所共有，依公寓大廈管理條例規定，共有部分並不得獨立使用供做專用或約定專用。詎被告認係4991建物應有部分最大之共有人，而將應有部分換算成面積，逕自封閉一樓、二樓之特定且供各區分所有人進出臺中市○○路○○道及大樓中庭部分，以供被告個人之專用，致原告需由好客名家大樓臨中清路反側之同平巷進出（該側設置管理室，門牌編號為臺中市○○區○○路○○○○號），嚴重損及大樓各區分所有人之權益至鉅。
㈡、附圖一所示編號A1、A2部分屬「陳平段4991建號」，為好客名家大樓全體區分所有權人共有，且依證人莊明哲即好客名家大樓之建築師證述「設計圖說上標示甲種防火門1/D的位置，其功用是提供住戶從共用樓梯間到達一樓後通過A1區域通行B1(1)。A2是設計圖說上標示走廊的位置，往右到私人住家門口為止（圖示標為2/D的位置），就是供二樓住戶走到共用樓梯間的通道使用」、「C1(1)當時應該是留做空地，但是因其上方A2設計為走廊使用，故投影面積下方的C1(1)無法登記為法定空地」，可知C1(1)部分雖非屬4991建物，惟於建築伊始即規劃設計供系爭社區大樓區分所有人所共用，為大樓基地之一，被告謝賢祥未經系爭社區大樓全體區分所有人同意，亦未與全體區分所有人約定為專用，即占用附圖一所示編號A1、A2，C1⑴，原告顏進雄，以及原告好客名家管理委員會，自得依據民法第821條但書及公寓大廈管理條例第9條第4項規定，請求被告謝賢祥回復原狀並返還與社區全體區分所有人。
㈢、被告簡淑璧為好客名家大樓之起造人，於興建好客名家大樓時，因建築法規之規定，建築師將附圖一編號B1(1)部分規畫為兩處防火避難安全通道之一，被告簡淑璧於興建系爭大樓時，亦以起造人身分同意無償提供B1(1)作為系爭社區大樓符合建築法規要求之防火避難安全設施（備）所應設置另一個出入口，再經由莊明哲建築師向臺中市政府工務局提系出爭社區大樓之建築圖說，顯已有與未來即將取得系爭社區大樓區分所有權人為「約定共用」之承諾，被告謝賢祥為被告簡淑璧之繼受人，自不得諉為不知。爰依民法第799條第3項前段、第799條之1第4項、第800條、公寓大廈管理條例第9條第4項規定，建築技術規則第90條、民法第148條第1項等規定，條第1項等規定，請求被告謝賢祥回復原狀，並依約定提供作為系爭社區大樓全體區分所有人共用。
㈣、被告簡淑璧規劃、建築系爭社區大樓時，已依據建築技術規則第二章第八節第41條、第42條採光之規定，同意將附圖一編號C1⑵、C⑶、C2⑵、C2⑶部分提供作為設置系爭社區大樓第一層樓、第二層樓天井採光，雖依建築師證稱編號C1⑵、C1⑶、C2⑵、C2⑶部分，不會登記在公共設施的建號內，仍登記於被告簡淑璧名下。惟C1⑵、C⑶、C2⑵、C2⑶既屬社區大樓基地一部分，被告簡淑璧經由莊明哲建築師向臺中市政府工務局提出之建築圖，而同意提供作為系爭社區大樓採光用，即應受此拘束，被告簡淑璧事後確於所有天井上搭建違章，其行使權利有悖民法第148條權利濫用禁止之規定，而被告謝賢祥為其繼受人，亦應受拘束，爰依民法第820條、公寓大廈管理條例第9條第4項、建築技術規則第41條、第42條，以及民法第148條「權利濫用禁止」等之規定，請求被告簡淑璧、謝賢祥應將搭建於C2⑵、C2⑶天井上之未保存登記建物，即及「陳平段9496建號」，及如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積二五點九六平方公尺二樓天花板拆除，並將C1⑵、C⑶交付系爭社區大樓全體區分所有人供做採光用。並聲明：①被告謝賢祥應將所占，如附圖一編號A1（面積2.57㎡）、C1⑴（面積24.57㎡）、及編號A2（面積21.71㎡）部分，返還原告及好客名家社區大樓全體區分所有權人共同占有及使用。②登記為被告謝賢祥如附圖一標示為B⑴（面積24.41㎡）部分，被告謝賢祥應於B1⑴及所有B1⑴其餘之專有部分間設置一符合建築法規要求之隔離牆，並提供B1⑵部分做為原告及好客名家社區大樓全體區分所有人消防安全設備及通往臺中市○○路支出入口。③被告2人應將坐落於如附圖一及附圖二分別以C2⑵、C2⑶及斜線標示部分上面之違章建築拆除，未經保存證記之兩處違章建築給予拆除及設置一符合建築法規規定之女兒牆，並將基地即複丈成果圖標示為C1⑵、C1⑶部分返還原告及好客名家社區大樓全體區分所有人；日後被告謝賢祥亦不得再於如複丈成果圖標示為C1⑴、C1⑶、C2⑵、C2⑶及斜線標示等天井區域搭建違章建築或為其他害原告及好客名家社區大樓全體區分所有人居住安全之行為或舉措。④願供擔保請准予宣告假執行。
㈤、對被告抗辯之答辯：
⑴、被告簡淑璧雖提出日期約80年2、3月間，立同意書人唐毅華
等15人書立之同意書，抗辯好客名家公寓大廈全體區分所有權人同意將A1、B1⑴、C1⑵、C1⑶，約定歸一樓所有權人占有、使用。惟被告簡淑璧提出之同意書，並非好客名家大樓全體區分所有權人13戶，被告簡淑璧當時既為起造人，更為建方及賣方，依預售屋交易慣例，建築一方為方便日後相關作業用印，多會持有買方之印章，上開同意書是否在此情下完成，非無疑義。況同意書僅記載：「本人同意一樓空地歸屬一樓用戶保管使用，屋頂除公共設施，水電錶查察外屬於七樓用戶保管使用」，並未提及A1、B1⑴、C1⑵、C1⑶；縱或確有同意，亦應僅於法令允許，且不妨害全體住戶居住、逃生之安全合理範圍。
⑵、被告謝賢祥雖辯稱第一層B1⑴、C1⑵、C1⑶及第二層C2⑵、
C2⑶「屬於我專有部分或約定專用」。惟除B1⑴部分之所有權人為被告謝賢祥，而被告謝賢祥於92年間始經由強制執行取得B1⑴及其餘同面臨中清路之一樓部分，B1⑴部分依據80年11月18日臺中市政府工務局准予變更建築設計圖說及規劃，以及證人莊明哲之證詞，B1⑴為於系爭大廈建築時作為系爭大樓依建築法規應設逃生出口之一，並約定為「專有而公用」。
三、被告謝賢祥則以：
㈠、被告謝賢祥係92年間經由法院拍賣始取得門牌號碼為臺中市○○區○○路○段○○○號1、2樓建物（下稱系爭1、2樓建物），法院僅就專有部分點交，共用部分並未點交，而點交時系爭1、2樓建物為開放空間，法院並未指明何者為共用部分，亦未表示附圖一編號B1⑴係供社區住戶通行至中清路之用，況拍賣公告文件就此亦未註明，被告謝賢祥係善意第三人，悉依法院點交範圍使用，並非無權占有。又4991建號建物係公用部分，被告所有一樓陳平段4960建號建物係占4991建號建物479/1000，二樓陳平段4962建號建物占4991建號建物65/1000，合計為544/1000，被告謝賢祥就4991建號建物之應有部分已逾總面積有一半以上，現在使用部分均為專有部分，並無占用公設，原告請求被告謝賢祥返還專有部分並無依據，況被告謝賢祥為社區和諧而同意由原告承租附圖一編號B1⑴走道，但為原告所拒，而現況係被告簡淑璧建造時即有，原告應向被告簡淑璧請求而非被告謝賢祥。
㈡、系爭1、2樓建物之1樓為單一封閉空間，2樓於原始設計時僅就住戶○○○區○○○○道與個別住戶通往公共走到之走廊A2部分以RC強分隔，並未影響通行。另系爭1、2樓建物於被告謝賢祥拍定前係作金玉堂文具店之用，使用範圍包含原告請求返還部分，自89年至94年營業期間，社區住戶均無異議，且自94年12月好客名家大樓成立管理委員會，制訂規約，推選原告顏進雄為第一任主任委員迄今，亦未對金玉堂文具店使用現況有所爭執或異議，顯見金玉堂文具店依現況使用逾13年，並未對社區住戶造成任何影響。再者，系爭建物現況已逾20年，若被告因善意而占有，依民法第952條之規定，推定在所有之權利範圍內，得為占有物之使用及收益，原告之請求權亦因逾20年而消滅。並聲明：原告之訴駁回；願供擔保請准免為假執行。
四、被告簡淑璧部分：被告簡淑璧為原始起造人，就原告主張拆除、返還部分，係取得使用執照後二次施工時所興建，惟於出售建物時，已向買受人告知二次施工部分屬違章，並簽署使用權同意書，同意二次施工違建部分約定由系爭1、2樓建物之所有人專用，此與其他購屋者約定一樓或頂樓違建由購買一樓或頂樓之所以權人專用之情形相同，此為第一手購買建物之住戶開會均知之事實。又目前系爭房地所有權已非被告簡淑璧所有，被告簡淑璧亦未占有使用，自無權擅自拆除，原告追加被告簡淑璧為當事人，顯非適法。況原告時隔20多年始起訴請求，亦不合理。並聲明：原告之訴駁回。
五、法院之判斷：原告主張好客名家社區大樓係於公寓大廈管理條例84年6月28日施行前之80年間由被告簡淑璧所興建，系爭社區大樓至94年始成立管理委員會，而4991建號建物係原、被告謝賢祥及好客名家大樓其他區分所有權人全體所共有，而附圖一所示編號A1、B1⑴、B1⑵、C1⑴、C1⑵、C1⑶、C1⑷（以上範圍為系爭建物1樓）及編號A2、B2⑴、B2⑵、C2⑴、C2⑵、C2⑶（以上範圍為系爭建物2樓）均為被告謝賢祥占有使用，其中附圖一編號示編號B1⑴、B1⑵屬被告賢祥所有同段4960建號建物，編號B2⑴、B2⑵屬被告賢祥所有同段4962建號建物，編號A1、A2屬原告顏進雄、被告賢祥及其他好客名家大樓區分所有權人共有之4991建號建物，編號C1⑵、C1⑶屬未辦理保存登記因查封而暫編同段9495建號建物，編號C2⑵、C2⑶屬未辦理保存登記因查封而暫編同段9496建號建物，編號C1⑴、C1⑷、C2⑴則屬未辦理保存登記之建物，此為兩造所不爭執，且經本院會同兩造勘驗現場並囑託臺中市中正地政事務所測量，製有103年10月8日、104年2月6日、106年5月8日複丈成果圖，並經本院依職權調閱本院89年度執字第20479號、90年度執字第13756號、92年度執字第19997號強制執行卷核閱屬實，堪信原告上開主張為真實。本件兩造有爭執者為⑴原告好客名家管理委員會、顏進雄何者得對被告主張民法第821條回復共有物請求權；⑵系爭建物1、2樓經本院拍賣後由被告謝賢祥拍定，被告謝賢祥取得所權之範圍為何；⑶被告謝賢祥、簡淑璧何人負有拆除及返還占用之建物之義務。
㈠、原告好客名家管理委員會提起本件訴訟應屬適法：按當事人能力，即指為民事訴訟當事人而起訴或受訴之能力，此項能力之有無，專依當事人本身之屬性定之，當事人之適格，則指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（最高法院26年渝上字第639號判例意旨參照）。經查，區分所有權人會議事項之執行及公寓大廈管理維護工作，係屬管理委員會之職務範圍，公寓大廈管理條例第3條第9款、第36條定有明文。又住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。住戶違反前開規定，管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置，同條例第9條第2項、第4項亦有明文。本件原告好客名家管理委員會係好客名家大樓區分所有權人依法成立之管理委員會，而原告好客名家管理委員會認被告賢祥、簡淑璧占用好客名家大樓共用部分，而訴請拆除及返還，依上開說明原告好客名家管理委員會自任原告對被告謝賢祥、簡淑璧提起本件訴訟，自屬合法有據，不生當事人不適格之問題。至被告顏進雄為好客名家大樓區分所有權人之一（本院卷一第54頁），自亦得就共用部分，依民法821條之規定起訴請求被告謝賢祥、簡淑璧拆除及返還建物。
㈡、被告謝賢祥經法院拍定取得系爭1、2樓建物之範圍包含專有部分（4960、4962建號）、共用部分（4991部分及9495、9496建號）：
⑴、附圖一編號A1、A2部分屬4991建號建物部分：
經查，系爭1、2樓建物原為被告簡淑璧所有，嗣因被告簡淑璧及配偶之債權人合作金庫銀行、臺灣土地銀行向本院聲請查封、拍賣被告簡淑璧所有系爭1、2樓建物，並由被告謝賢祥拍定，業據本院依職權調閱本院89年度執字第20479號、90年度執字第13756號、92年度執字第19997號強制執行卷核閱屬實。次查，依本院查封公告及權利移轉證書均記載拍賣及移轉之標的為系爭1、2樓建物之4960、4962建號建物，4960建號建物並包含公設（即共用部分）4991建號面積1100.92平方公尺之持分（即應有部分）479/1000，4962建號建物包含公設4991建號面積1100.92平方公尺之持分（即應有部分）6 5/1000，而附圖一編號A1、A2部分，依中正地政事務所測量結果係屬4991建號建物1樓及2樓之範圍，即查封、拍賣、拍定移轉所有權之範圍係包含4960建號及附屬4991建號建物之479/1000、4962建號及附屬建物建號4991建號建物之65/1000。
⑵、暫編同段9495建號、9496建號建物部分：
①、再查，本院民事執行處於查封後，曾於90年6月28日函請臺
中市中正地正事務所依土地登記規則第126條第3項規定，就未辦總登記之建物部分予以測量，編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理查封登記，有本院90年6月28日九十年執未字第一三七五六號函附於本院90年度執字第13756號卷可佐。而臺中市中正地政事務所於測量後，將附圖一編號C1
⑵、C1⑶部分暫編同段9495建號建物，編號C2⑵、C2⑶部分暫編同段9496建號建物，並於登記簿註記為本院90年度執未字第13756號查封之未辦保存登記建物，亦有臺中市中正地政事務所104年2月10日中正地所二字第1040001315號函及所附公務用謄本、建物測量成果附卷可參（本院卷一第172-176頁）。
②、依上開說明本院90年度執字第13756號強制執行案件所查封
之標的除系爭1、2樓建物之4960、4962建號建物外，尚包含同段9495、9496建號建物，而比對建築圖、9495、9496建號建物測量成果圖與附圖一、二及本院會同兩造勘驗所製作之勘驗筆錄及現場相片結果，9495、9496建號建物於原建築圖係規劃為天井，且設置在系爭建物1樓樓地板、1樓天花板即2樓樓地板及2樓梯花板即3樓樓地板處，9495、9496建號建物於好客名家大樓完成後取得使用執照時，因係規劃為天井，自無保存登記之可能，原設計既規劃為天井，雖未保存登記於4991建號建物內，惟亦非主建物4960建號、4962建號建物之附屬建物範圍，應認天井部分仍屬區分所有權人全體共有較符合建築師之規畫及使用執照之記載（至原告以建築師莊明哲證稱天井部分保存登記原為被告簡淑璧所有4960、4962建號建物內，惟經本院向臺中市中正地政事務所函查結果，並非登記為被告簡淑璧所有）。
③、依上開說明，規畫為天井之9495、9496建號建物屬區分所有
權人全體共有，被告簡淑璧為系爭1、2樓建物之原所有權人，就規畫為天井之9495、9496建號建物亦為共有人之一，而本院90年度執字第13756號強制執行案件既已將9495、9496建號建物併予查封、拍賣，則規畫為天井之9495、9496 建號建物之共有部分亦隨4960建號、4962建號建物所權併移轉與被告謝賢祥甚明。
④、綜上，被告謝賢祥經本院強制執行拍定而取得系爭1、2樓建
物所有權之範圍包含4960、4962建號及屬共用部分4991、94
95、94 96建號部分之應有部分。
⑶、附圖一編號C1⑴、C1⑷、C2⑴、C2⑴及如臺中市中正地政事
務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺二樓天花板未辦理保存登記之建物部分：
①、次按公寓大廈管理條例第4條第2項規定：專有部分不得與其
所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉或設定負擔。98年1月23日增訂之民法第799條第5項亦規定：「專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，不得分離而為移轉或設定負擔」。上開規定核屬行為規範，並非效力規範，即僅要求公寓大廈之區分所有權人不得將專有部分與其所屬建築物共用部分之應有部分及其基地所有權或地上權之應有部分分離而為移轉而已，尚無從據而推認公寓大廈之區分所有權人出售專有部分或共有部分，其效力可及於其他部分。
②、經比對建築圖與附圖一所示，附圖一編號C1⑴部分係作樓梯
間之用，編號C1⑷係天井與平台交接處屬平台之一部分，編號C2⑴係天井與陽台交接處而屬陽台之一部分，惟因取得使用執照號後，被告簡淑璧即將上開原規畫為天井部分以鋼筋水泥填補而形成系爭建物1、2樓地板之一部分，平台及陽台則與天井填補之位置連成一線，再以隔間牆將樓梯間隔離於系爭1、2樓建物之外（僅各留設一個防火門），使系爭1、2樓建物之面積擴張包含平台、陽台、天井及走廊，此業經本院會同兩造前往現場勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現場相片（本院卷一第84-88頁）可佐，且而兩造復均不爭執系爭1、2樓建物現況即附圖一所示編號A1、B1⑴、B1⑵、C1⑴、C1⑵、C1⑶、C1⑷（以上範圍為系爭建物1樓）及編號A2、B2⑴、B2⑵、C2⑴、C2⑵、C2⑶（以上範圍為系爭建物2樓）及如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺二樓天花板，均為被告謝賢祥占有使用。又附圖一編號C1⑴、C1⑷、C2⑴及如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積
25.96平方公尺二樓天花板（即3樓樓地板，係2樓天花板之天井）未辦理保存登記之建物，雖未保存登記於4991建號建物內，亦非主建物4960建號、4962建號建物之附屬建物範圍，應認仍屬區分所有權人全體共有較符合建築師之規畫及使用執照之記載。惟附圖一編號C1⑴、C1⑷、C2⑴及如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺二樓天花板，均係未辦理保存登記之建物，並未於本院90年度執字第13756號強制執行案件查封範圍，亦未併付拍賣，依上開說明，被告謝賢祥並未因取得49
60、4962建號建物所有權而併取得附圖一編號C1⑴、C1⑷、C2⑴及如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺二樓天花板未辦理保存登記而屬共用建物之應有部分。
⑷、綜上，被告謝賢祥經法院拍定取得系爭1、2樓建物之範圍包
含專有部分（4960、4962建號即附圖一編號示編號B1⑴、B1
⑵、B2⑴、B2⑵）之所有權、共用部分（4991部分及9495、9496建號及未辦理保存登記亦無暫編建號部分，即，附圖一編號A1、A2C1⑵、C1⑶、C2⑵、C2⑶）之應有部分所有權及占有，而附圖一編號C1⑴、C1⑷、C2⑴及如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺二樓天花板部分僅為占有而未取得應有部分所有權。
㈢、被告謝賢祥就附圖一編號C2⑵、C2⑶部分暫編同段9496 建號建物有拆除權限：
⑴、再按房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所
有權第一次登記之房屋，須有事實上之處分權者，始得予以拆除。查系爭市場房屋並未辦建物所有權第一次登記，須出資之原始建造人始能取得所有權。是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院97年度台上字第2158號判決參照）。又按強制執行法上之拍賣，應解釋為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號民事判例參照）。經查，附圖一編號C1⑵、C1⑶部分即9495建號建物，編號C2⑵、C2⑶部分即9496建號建物，原係規畫為天井，被告簡淑璧於取得使用執照後，以鋼筋水泥填補而形成系爭建物1、2樓地板之一部分，附圖一編號C1⑵、C1⑶部分即9495建號建物，編號C2⑵、C2⑶部分即9496建號建物之事實上處分權原為原始起造人即被告簡淑璧所有，因系爭1、2樓建號建物即4960、4962建號建物之拍賣，而併移轉由被告謝賢祥取得，依上開最高法院判決意旨，被告謝賢祥就附圖一編號C1⑵、C1⑶部分即9495建號建物，編號C2⑵、C2⑶部分即9496建號建物自具有拆除權限。惟原告僅請求被告謝賢祥拆除編號C2⑵、C2⑶部分即9496建號建物，並返還附圖一編號C1⑵、C1⑶部分即9495建號建物部分自無不可，自應准許。
⑵、至原告主張被告謝賢祥應將如臺中市中正地政事務所106年5
月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺部分拆除部分。因該部分係未辦理保存登記之建物，並未於本院90年度執字第13756號強制執行案件查封範圍，亦未併付拍賣，被告謝賢祥並未因取得4960、4962建號建物所有權而併取得附圖一編號C1⑴、C1⑷、C2⑴及如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺二樓天花板未辦理保存登記而屬共用建物之應有部分，該部分事實上處分權並未移轉至被告謝賢祥，原告請求被告謝賢祥拆除該部分建物，非有依據，不能准許。
⑶、另被告簡淑璧既已將系爭1、2樓建號建物即4960、4962建號
建物之拍賣，而同時喪失附圖一編號C1⑵、C1⑶部分即9495建號建物，編號C2⑵、C2⑶部分即9496建號建物及如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺建物之事實上處分權，自不具拆除權限，原告請求被告簡淑璧拆除附圖一編號C1⑵、C1⑶部分即9495建號建物，編號C2⑵、C2⑶部分即9496建號建物，並返還上開建物應屬無理由，不應准許。又原告主張被告簡淑璧應將如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺部分拆除部分。因該部分係未辦理保存登記之建物，並未於本院90年度執字第13756號強制執行案件查封範圍，亦未併付拍賣，被告謝賢祥並未因取得4960、4962建號建物所有權而併取得附圖一編號C1⑴、C1⑷、C2⑴及如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺二樓天花板未辦理保存登記而屬共用建物之應有部分，該部分事實上處分權並未移轉至被告謝賢祥，而仍由被告簡淑璧保有事實上處分權，且依上開說明，此部分原係規畫為天井，被告簡淑璧於取得使用執照後，以鋼筋水泥填補而形成系爭建物2樓天花板即3樓樓板之一部分，應認仍屬區分所有權人全體共有較符合建築師之規畫及使用執照之記載。從而，原告請求被告簡淑璧拆除臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺二樓天花板，核屬有據，自應准許。
㈣、原告請求被告謝賢祥返還附圖一所示編號A1、C1⑴、C1⑵、C1⑶、A2部分與原告及其他共有人全體為有理由：
又按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第918條、第820條第1項定有明文。是未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院91年度台上字第1902號判決參照）。本件依上開說明附圖一編號A1、A2部分屬4991建號建物1樓及2樓之範圍，附圖一所示編號C1
⑴、C1⑵、C1⑶均屬未辦理保存登記而屬共有建物，而現為被告謝賢祥所占用，依上開最高法院判決意旨，其他共有人自得請求被告謝賢祥返還上開共用部分與全體共有人，原告此部分請求，核屬有據，應予准許；至被告簡淑璧並非現占有人，此為兩造所不爭執，原告請求被告簡淑璧返還附圖一所示編號C1⑵、C1⑶、C2⑵、C2⑶（C⑴部分僅請求被告謝賢祥返還），非法所許，不應准許。另附圖一編號C1⑷、C2⑴部分原告並未請求返還，自不在本院審酌範圍。
㈤、被告謝賢祥上開應拆除、返還及返還部分並無分管協議之適用：
復按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（參看本院21年上字第1598號及29年上字第762號判例意旨）。又公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院97年度台上字第909號判決參照）。復查，本件被告簡淑璧固提出與區分所有權人購買好客名家大樓時所簽署之使用權同意書，作為原告請求拆除、返還部分係已約定由系爭1樓建物所有權人分管之約定云云。惟依被告簡淑璧提出之使用權同意書所示（本院卷二第129-143頁），僅記載「…好客名家之一樓空地歸屬一樓用戶保管使用，…」，並無附圖標示空地位置，且比對本院依職權調閱建築圖所示，亦無法明確辨別上開同意書所指「一樓空地」之位置，顯見上開同意書之記載並不明確，自難認購屋之區分所有權人已經由簽署使用權同意書而合意將上開原告請求被告謝賢祥返還部分作為分管之範圍，既無分管協議存在，原告請求被告謝賢祥出除、返還，核無不合，自應准許。
㈥、被告謝賢祥就附圖一編號B1⑴部分無返還義務：
⑴、按「區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者
，不生效力：一、專有部分經依區分所有權人會議約定為約定共用部分者，應經該專有部分區分所有權人同意」，公寓大廈管理條例第33條條第2款定有明文。本件附圖一編號B1⑴部分係屬4960建號建物，業經臺中市中正地正事務所測量在案，並製有附圖一之成果圖可參，於被告謝賢祥拍定取得後，即屬被告謝賢祥之專有部分，依上開法條規定，非經依區分所有權人會議及專有部分區分所有權人同意外，不得約定為共用。然原告並未能舉證上開被告謝賢祥所有附圖一編號B1⑴專有部分，業經依區分所有權人會議約定為約定共用部分之事實，而被告謝賢祥於本件審理期間亦一再表明不同意供全體區分所有權人共用之意，附圖一編號B1⑴部分既未經約定為共用，被告謝賢祥本於所有權人之地位，自得依法使用，不受限制，更不負返還與全體共有人之義務。至原告主張附圖一編號B1⑴原所有人即被告簡淑璧為起造人，於委託建築師設計規畫時，建築師將附圖一編號B1⑴部分作為供避免用之通道，即已同意將附圖一編號B1⑴中有部分約定供共用。然被告簡淑璧於取得使用執照後即變更附圖一編號B1⑴之建築設計，難認有變為共用之意，況當時被告簡淑璧亦未與其他區分所有權人協議或合意變更為共用，應認為原告此部分主張，與事實不符，尚難採信。
⑵、另按「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所
有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣(市) 主管機關報備」、「前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制」公寓大廈管理條例第55條第1、2項定有明文。另查，好客名家大樓係公寓大廈管理條例公佈施行前所興建，縱認附圖一編號B1⑴確屬逃生避難通道，依上開條文規定，非屬專有部分之共用防火巷弄（公寓大廈管理條例第7條第2款），於公寓大廈管理條例公佈施行前所興建之建物並不適用，即共用防火巷弄亦得約定為專用，遑論附圖一編號B1⑴係屬被告謝賢祥專有部分，更不應受公寓大廈管理條例第7條規定之限制。
㈦、至原告請求被告謝賢祥、簡淑璧應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上4991建號第3層，如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺3樓樓地板拆除，並返還原告及全體共有人。惟上開部分既非於拍賣時連同主建物4960、4962建號建物並同查封、拍賣，亦非屬共用部分之4991建號建物，3樓樓地板更非被告謝賢祥、簡淑璧現實占有使用中，原告請求被告謝賢祥、簡淑璧如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺部分，於法不合，尚難准許。另原告請求被告謝賢祥於拆除附圖一編號C2⑵、C2⑶部分即9496建號建物後，應設置符合建築法規之女兒牆云云。惟被告謝賢祥係未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，而受返還請求，其義務僅在回復原狀返還其他共有人全體，至拆除後設置女兒牆並非被告謝賢祥之義務，而係起造人或返還後管委會之義務，又起造人即被告簡淑璧已將附圖一編號C2⑵、C2⑶部分即9496建號建物之事實處分權讓與被告謝賢祥，自無施作女兒牆之義務，而應由受領返還後之管理委員會為之，原告請求被告謝賢祥、簡淑璧設置女兒牆，難認有據，殊難准許。
㈧、綜上所述，原告依據民法第821條之規定，請求被告謝賢祥應將⑴、坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上七層建物第一層，如臺中市中正地政事務所104年2月6日土地複丈成果圖所示編號Ａ１部分面積2.57平方公尺建物、Ｃ１⑴部分面積24.57平方公尺建物、編號Ｃ１⑵部分面積12.80平方公尺、Ｃ１⑶部分面積18.84平方公尺及第二層編號Ａ２部分面積21.71平方公尺建物返還與原告及全體共有人；⑵、被告謝賢祥應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上七層建物第二層，如臺中市中正地政事務所104年2月6日土地複丈成果圖所示編號Ｃ２⑵部分面積15.06平方公尺、編號Ｃ２⑶部分面積14.14平方公尺之二樓樓地板拆除；⑶被告簡淑璧應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上七層建物第二層，如臺中市中正地政事務所106年5月8日土地複丈成果圖所示斜線部分面積25.96平方公尺二樓天花板拆除，自屬有據，應予准許；至於原告其餘請求，則屬無據不應准許，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部份，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因該部份訴之駁回而失所依據，應併予駁回；另被告敗訴部分，被告聲請供擔保免為假執行，核無不合，爰宣告被告得預供擔保，免為假執行。
結論：原告之訴一部分有理由，一部分無理由，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
民事第二庭 法 官 李立傑上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
書記官 資念婷